ANÁLISE PRINCÍPIOLÓGICA DAS MEDIDAS CAUTELARES NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

ANÁLISE PRINCÍPIOLÓGICA DAS MEDIDAS CAUTELARES NO PROCESSO PENAL

 

Buscando solucionar o déficit de aplicação das medidas cautelares pessoais, deve-se procurar verificar os princípios que norteiam em cada caso concreto, analisando se prepondera à liberdade incondicionada ou condicionada.

São múltiplas as normas que norteiam as medidas cautelares no procedimento penal, mas atentar-se-á para os que devem, principalmente ,embasar as medidas cautelares sujeita a opção de prisão, bem como a procedência da presunção da inocência, legitimidade, jurisdicional idade  , justificabilidade, proporcionalidade e da homogeneidade das medidas cautelares, visando assim solidificar a constitucionalidade das medidas cautelares, bem como sua viabilidade do Direito Penal Brasileiro, faremos a seguir uma análise dos princípios que reforçam a sua adequação da nossa realidade social.

 

2.1 Princípio da presunção de inocência

 

A vedação da culpabilidade antecipada ou, como ressaltado no subtítulo, princípio da presunção de inocência possui base legal na Carta Magna de 1988, no seu art. 5º, inciso LVII, ao afirmar que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Sendo assim é necessário enfatizar as considerações de Oliveira (2011, p. 497) sobre o referido principio:

 

O princípio da inocência, ou da não-culpabilidade, que tem seu nascedouro com a Revolução Francesa e à queda do Absolutismo, sob a rubrica da presunção de inocência, recebeu tratamento distinto por parte de nosso constituinte de 1988. A nossa Constituição, com efeito, não fala em nenhuma presunção de inocência, porém da asseveração dela, como valor normativo a ser considerado em todas as fases do processo penal ou da persecução penal, abrangendo, assim, tanto a fase investigatória (fase pré-processual) quanto a fase processual propriamente dita (ação penal).

 

Destarte, que todo acusado é considerado presumidamente inocente, ainda que seja condenado por sentença não transitada em julgado (OLIVEIRA 2011), servindo a referida presunção como auxilio para toda averiguação que venha causar uma penalidade. Todavia, deve-se ressaltar que a suspeita de inocência não significa necessariamente que o indivíduo deverá ser posto em liberdade até que seja definida sua culpabilidade. Na verdade, são admitidas medidas que assegurem o regular desenvolvimento do procedimento legal. Gomes e Marques (2011, p. 36 e 37) enfatizam que:

 

[...] o fato de inocência estar contemplada também internacionalmente especialmente pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH) da Organização dos Estados Americanos (OEA), o que permite a qualquer pessoa invocá-la não só quando ela (pessoa) é objeto de uma averiguação ou de um procedimento, quando não, especificamente, diante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, quando a garantia não for observada internamente por qualquer país integrante desse sistema.Impõe-se observar, no entanto, que praticamente todos os tratados internacionais de direitos humanos referem-se sobre a prisão cautelar.

 

Diante disso, a garantia da presunção de inocência nunca se institui como motivo de impedimento para se decretar à prisão ou adotar outros conceitos cautelares, já que não é absoluta e sim relativa. Pode-se afirmar que as medidas cautelares na seara penal não possuem função punitiva e sim instrumental, posto que não objetivam nenhum tipo de castigo. Nesse diapasão a jurisprudência pátria cuida de delimitar, de acordo com o caso concreto, as situações onde as medidas cautelares podem ou não ser aplicadas, vejamos:

 

Hábeas Corpus Pedido de liberdade provisória Indeferimento - Decisão suficientemente fundamentada, apesar de sucinta. Indícios de autoria e materialidade Existência de apontamentos criminais – Necessidade da custódia do paciente para garantia da ordem pública e para conveniência da instrução criminal, que não fere o princípio da presunção de inocência - Constrangimento ilegal não caracterizado Ordem denegada. (16ª CÂMARA CRIMINAL HABEAS CORPUS nº. 0203956-26.2012. COMARCA: São Paulo).

 

Vale destacar que o princípio constitucional da não-culpabilidade, em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do Poder judiciário, sendo vários os abusos perpetrados, os quais são combatidos pelos tribunais, como a seguir podemos vislumbrar através da citada decisão:

 

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.CONCURSO PÚBLICO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. CANDIDATO QUE RESPONDE AÇÃO PENAL. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA. VIOLAÇÃO.PRECEDENTES. 1. Viola o princípio da presunção da inocência a eliminação de candidato em concurso público que responde a inquérito policial ou a processo penal quando da investigação de sua conduta social. 2. Agravo regimental improvido. (28825 AC 2009/0026584-7, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 03/11/2011, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/03/2012, undefined).

 

Assim, mesmo diante de medidas menos gravosas, como as cautelares diversas da prisão, o principio da presunção de inocência deve ser respeitado como forma de coibir abusos e arbitrariedades, mas nunca de maneira extremada, como forma de proibir a sua aplicação, posto que o sistema jurídico deve ser interpretado de maneira harmônica, possibilitando a convivência de tais medidas com o principio constitucional em questão.

 

2.2 Princípio da legalidade das medidas cautelares

 

Na concepção de Gomes e Marques (2011) esse princípio pode ser percebido no sentido estrito.

Toda medida cautelar deve ter um  pressuposto legal (lex scripta), porque nenhuma coação no processo penal pode ser admitida sem explicita previsão em lei (nulla coatio sine lege). Aliás, o nullla coatio sine lege está para o crimen sine está para o direito penal (GOMES e MARQUES 2011, p. 45).

 

Assim cabe a lei definir a natureza das determinações cautelares que devem ser aplicada, pois, as referidas medidas tratam de restrição aos direitos básicos, sendo admitida sua aplicação apenas através de lei, emanada dos representantes do povo.

Devido a não existência no processo penal de um princípio que ostenta poderes cautelares totais ao juiz, podemos dizer que todas as providências cautelares no referido processo são peculiares, pois, isso se deve pelo fato de o nível de intervenção do poder público nos direitos básicos do sujeito na esfera penal ser muito mais restrito que no processo civil como conseqüência do principio da legalidade.

Gomes e Marques (2011, p. 46) corroboram enfatizando que:

 

A garantia da Lex stricta assegura que toda lei restritiva de direitos deve ser interpretada restritivamente. A da Lex praevia exige, antes de tudo, o documento legalístico. Só em seguida é que o juiz pode decretar a intervenção estatal no âmbito das liberdades e direitos do indivíduo.

 

Dessa maneira, entende-se que no campo penal ou processual o poder do juiz é limitado por leis estabelecidas constitucionalmente e pelos tratados internacionais. Logo o método penal é fundamentado por mecanismo que tem como desígnio limitar o domínio estatal. Sendo assim, a atividade da jurisdição, no campo da criminalidade deve ter como norte o processo legal em sua rigorosidade, ou seja, o exercício tem que ser concretizado com base na lei constitucional.

Pode-se dizer que todos os métodos cautelatórios pessoais ordenam desse modo, que haja a legalidade e o processo. Nenhum sujeito pode ser encarcerado, exceto em caso de flagrante delito ou por ordem fundamentada da autoridade competente. Sabe-se que não é concebível ao delegado de policia ordenar que seja realizada uma só medida cautelar, pois, se esse procedimento ocorrer é dado o direito ao hábeas corpus ou o mandado de segurança ao prejudicado.

 

2.3 Princípio da justificabilidade das medidas cautelares

 

Conforme o artigo 5º, inciso LXI da Constituição Federal de 1988, “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. Imediatamente, conforme esse princípio o juiz deve fundamentar a situação fática justificadora da medida cautelar e a sua base jurídica.

Na concepção de Gomes e Marques (2011, p. 49) “a fundamentação da decisão é que permite o controle da sua legalidade. É por meio dela que se evita a aplicação arbitrária de direito”. Desta forma não deve haver prisão ou qualquer outra medida cautelar ex vi legis.

Assim, para a decretação de medidas cautelares é preciso ser observados dois pontos fundamentais, que são: fumus comissi delicti (fumaça do delito que foi cometido) e o periculum in libertatis (riscos em liberdade) (DELMANTO JUNIOR, 2001). Para o autor ofumus comissi delicti, é condição constitucional para a ordenação das medidas cautelares, seja qual for o conceito cautelar no método penal, além de se manifestar como prova quando houver crime ou indícios aceitável de autoria.

Gomes e Marques (2011, p. 34), asseveram que:

 

Não é necessário que essa prova seja indubitável, exaustiva. Para a condenação final faz-se necessário um elevado grau de credibilidade em relação às provas colhidas. Elas devem atingir o nível que se denomina além da dúvida razoável. Para a decretação das medidas cautelares, o juiz deve ter a cautela de se cientificar (com certo grau de convicção) de que houve um crime (um fato punível) e de que existem indícios suficientes de autoria.

 

Quanto aos riscos em liberdade (periculum in libertatis) deve ser exercida com base na condição de liberdade do sujeito, tendo como base uma distinta referência  nas medidas cautelares. Gomes e Marques (2011, p. 34) ressaltam que:

 

O fator determinante (como nos ensina Aury Lopes Jr. 2011) não é o tempo, mas a situação de perigo criada pela conduta do imputado ou simplesmente suposta em razão do status da sua liberdade. O risco está direitamente vinculado com a situação da liberdade do agente. É o periculum libertatis que fundamenta a aplicação das medidas cautelartes pessoais. O agente estando em liberdade absoluta, pode representar risco concreto para bens jurídicos alheios. É isso que fundamenta a adoção de medidas cautelares.

 

         Logo, cabendo ao juiz aferir sempre a necessidade de implementação de alguma medida cautelar pessoal contra o imputado deve o mesmo averiguar de início se há a presença tanto do fumus comissi delicti, como do periculum in libertatis. Assim o princípio da justificabilidade que evidenciada de modo cabal a necessidade da aplicação da medida cautelar, deverá esta ser praticada através de decisão fundamentada, para garantir o sucesso final do processo e do direito de punir.

 

2.4 Princípio da proporcionalidade

 

Esse princípio, também é conhecido como da razoabilidade, representa regra geral do Direito sendo aplicado nas diversas áreas, seja na processual, na administrativa, na penal e tantas outras que se fizerem necessário. Gomes e Marques (2011, p. 43) enfatizam que:

 

O princípio da razoabilidade ou proporcionalidade deita raízes em séculos passados. Na história recente recorde-se que até metade do século XX, na Alemanha, ele tinha o sentido de limite ao poder de policia; depois da 2ª Guerra Mundial passou a ser concebido como principio de direito constitucional que limita toda atuação do poder público. Em 1971 na Alemanha, é reconhecida pela primeira vez a inconstitucionalidade de uma lei penal com base no principio da proporcionalidade. No Brasil referido principio foi acolhido pelo STF em 1951 (cf. RE 18.331, relator Orozimbo Nonato). Depois, foi ratificado em maio de 1976, no julgamento da Representação 930-DF (relator Ministro Rodrigues Alckmim).

O referido princípio no que diz respeito à execução das medidas cautelares no processo penal precisa ser aplicado em sua tríplice expansão: adaptação, precisão e  proporção aos sentidos.

A adaptação da medida que é abordada no primeiro subprincípio proporcional significa, na visão de Gomes e Marques (2011, p. 51) “que o juiz deve analisar se o meio escolhido é apto para alcançar a finalidade almejada. A relação que permeia a adequação é a de meio e fim”. Assim sendo, o juiz, em meio às medidas cautelares deve optar pela que se ajusta a circunstância, além de explicar a necessidade concreta de uma intervenção mais dura ou mais branda, pois a medida deve ser o alicerce apropriado para atingir o fim desejado.

No caso da prisão, por exemplo, ela deve ser o meio para se garantir a harmonia publica ou financeira, bem como o a própria do rumo da cultura criminal  e da execução da lei penal. Se a detenção prisional, na ocorrência real, manifestar-se imprópria, cabe ao juiz adotar outras medidas cautelares, menos traumáticas.

Segundo ainda Gomes e Marques (2011, p. 53) são exigências inerentes à adequação:

 

(a) A adequação qualitativa da medida (para evitar que o acusado continue ameaçando testemunhas cabe sua prisão; para evitar que se aproxime da vitima cabe a proibição de aproximação etc.). As circunstancias do fato, especialmente, orientam o juiz na busca da medida cautelar mais adequada; (b) A adaptação quantitativa da medida: não deve existir exagero. A interceptação telefônica, por exemplo, só pode ser decretada por até 15 dias (depois pode haver renovação); a prisão provisória só pode ser determinada por até 5dias ou 30, no caso de crime hediondo. A gravidade do crime, muitas vezes, constitui um excelente guia para a quantificação da medida cautelar; (c) A adequação subjetiva da medida: a medida tem que ser imposta contra uma determinada pessoa (contra quem se justifica a restrição de um direito fundamental). O juiz, no momento de decretar qualquer medida cautelar, tem que levar em conta as condições pessoais do indiciado ou acusado.

 

O Juiz, desta forma deve cumprir essas exigências, embasado nas determinações de uma medida cautelar. Apenas é necessário ficar atento ao que diz respeito à terceira exigência que concerne à execução dessas medidas observando sempre o estado pessoal do incriminado ou suspeito, visto que, empregar essa exigência como elemento decisivo para o aproveitamento de medidas cautelares mais duras, quase sempre significa punir o agente duas vezes pela mesma transgressão. Deste modo é necessária muita prudência do juiz ao analisar o caso em questão.

Já o subprincípio da necessidade engloba a intervenção mínima do Estado pois no sistema constitucional brasileiro o conceito cautelar da prisão só pode ser empregado em ultimo caso, visto que, compete ao juiz escolher a que menor gravame gera para o direito fundamental da pessoa afetada, assim se outras medidas existem e são suficientes, o juiz não pode optar pela mais drástica, pois Incide aqui o principio da suficiência da medida menos onerosa” (GOMES e MARQUES, 2011, p. 51).

Destarte, deve ser necessária a utilização da medida cautelar para a aplicação da lei penal, para a averiguação ou instrução criminal e nas ocorrências previstas, para impedir o exercício de novas transgressões penais. Essas são as finalidades gerais que justificam a medida cautelar, a ser imposta pelo juiz. Na concepção de Bonfim (2011, p. 30):

 

[...] existe um juízo escalonado e sucessivo para a apreciação das medidas cautelares. Tais medidas pautar-se-ão pelo binômio: necessidade e adequação, em um primeiro momento, vez que devem ser suficientes para evitar a prática de infrações penais e, ao mesmo tempo, assegurar a aplicação da lei penal, bem como devem ser adequadas à finalidade para que se instituídas.

 

Cabe ao juiz verificar os benefícios e os danos de cada situação. A relação que permeia o princípio da necessidade é a fundada nos custos e benefícios. Se uma medida não é satisfatória, deve-se evitar a apreensão do sujeito, levando em conta, que é medida que se adota sob o império da “extrema ratio”. Essa passa a ser a “extrema ratio” da “ultima ratio”, no que diz respeito ao direito penal (GOMES e MARQUES, 2011).

A proporcionalidade em definição exata é a terceira condição essencial do principio em questão tendo a mesma que ser compatibilizada com a conformação da medida, sendo assim necessita de análise dos benefícios e dos bens envolvidos no conflito.

A avaliação destas benfeitorias e valores compete ao magistrado no caso concreto já que de um lado está a liberdade e do outro está a necessidade de prisão  por meio de uma medida cautelar que busque assegurar o exercício da lei penal.

Gomes e Marques (2011, p. 53) explicam que “ao juiz impõe o dever de eleger em cada situação concreta qual desses bens tem prioridade. O interesse preponderante, em cada situação concreta, dever ser eleito pelo juiz”. Assim o desejo público nem sempre deve predominar. Pois, tudo estar sujeito a ocorrência concreta.

Corrobora com esse pensamento, Oliveira (2011, p. 504) ao enfatizar que:

 

[...] A primazia deverá ser da imposição de medida cautelar diversa da prisão. Assim não poderemos concluir que deva-se sempre antecipar outra providência acautelatória diversa da prisão. Sabemos que há casos em que, a gravidade do fato, as circunstâncias de sua execução, conjuntamente com natureza do fato deva revelar fundado receio de novas investidas, seja no âmbito da vítima ou de seus familiares e ainda sobre terceiros, autorizam a decretação da preventiva desde logo.

 

Dessa forma, o caráter proporcional visa adaptar a programação do preceito ao fato concreto fundamentando o que se chama de relativização da lei, em favor dos direitos e garantias fundamentais.

A lei não tem a capacidade de ser absoluta, especialmente quando se trata de prisão ou de distintas providencias cautelares contra o indivíduo, onde o resultado final fica por conta do juiz. Assim, pode-se dizer que o princípio em questão estabelece que se tenha ponderação ao analisar os valores que se encontra em desordem em cada acontecimento concreto.

 

2.5 Princípio da homogeneidade das medidas cautelares

 

Como desdobramento do princípio de caráter proporcional, o principio da homogeneidade determina a inaplicabilidade da medida cautelar nos casos em que não será estabelecida a prisão.

Em determinadas situações, onde ao final do processo ou das investigações, não será cabível a aplicação da pena de prisão, não teria nenhum significado tirar a liberdade do sujeito através da aplicação de uma medida cautelar carcerizadora.

Sendo assim, entende-se que não é necessário determinar a prisão preventiva porque, de acordo com a quantidade de pena e que, portanto o réu não ficará preso. Um exemplo prático da aplicação do princípio da homogeneidade é o que acontece com os crimes culposos, bem como explica Gomes e Marques (2011, p. 55), que:

 

A medida cautelar não pode ser desarrazoadamente superior ao que se espera como resultado final do processo. A lei processual brasileira não permite a prisão preventiva nos crimes culposos. Por quê? Porque pelo direito vigente, normalmente o réu não é levado ao cárcere, nesses casos (incidem as penas alternativas dos arts. 43 e 44 do CP).

 

Assim, tendo como alicerce o principio da homogeneidade na aplicação das medidas alternativas não é permitido que o réu seja encarcerado, caso o procedimento penal ao final não tenha a capacidade de resultar em uma pena privativa de liberdade.