FACULDADE DE SORRISO

CURSO DE DIREITO 

ANDRÉ LUIS STEIN FORTES

EDEMAR BRUSTOLIN

FERNANDO BERGAMASCHI

GILSON ANTONIO DEBONA

MAURO FURLAN

RICARDO GERHARDT

VALDENIR BERTOLDO

 ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI Nº. 12.403/11 NO INSTITUTO DA PRISÃO PREVENTIVA

Paper desenvolvido no Curso de Direito da Faculdade de Sorriso - FAIS, como requisito para obtenção de nota na disciplina de Pratica Jurídica III, ministrada pelo Professor Douglas Louzich.

  Sumário

INTRODUÇÃO.. 4

DESENVOLVIMENTO TEÓRICO.. 5

1. Noções gerais. 5

2. Pressupostos. 5

2.1 Indícios suficientes de autoria. 6

2.2. Prova de existência de crime. 6

3. Fundamentos. 6

3.1. Da garantia da ordem pública. 7

3.2. Da garantia da ordem econômica. 7

3.3. Conveniência da instrução criminal 8

3.4. Segurança quanto à aplicação da lei penal 8

4. Hipóteses de admissibilidade. 8

5 . Síntese das mudanças. 9

CONCLUSÃO.. 13

BIBLIOGRAFIA.. 14

INTRODUÇÃO

 

            O presente trabalho tem por escopo trazer uma visão abrangente acerca das modificações trazidas pela Lei n. 12.403/2011, que alterou as formas e hipóteses das prisões cautelares.

            Com o intuito de discutir as importantes alterações trazidas pela novel legislação, passamos a analisar a “Nova Lei de Prisão".  Princípios como o da presunção de inocência, da vigência e cabimento da liberdade provisória, da retroatividade da lei mais benéfica ao réu, do Direito Penal mínimo e da humanização das penas, encontram-se, a nosso ver, de forma clara e expressa na nova redação da prisão preventiva no Código de Processo Penal.

            Dessa forma, a mudança trazida é um corolário do devido processo legal e da ampla defesa, visto que a Constituição garante a todos um julgamento justo e imparcial, com todos os meios de defesa possíveis, para só, então, dar a cada qual o que é cabível.

 

DESENVOLVIMENTO TEÓRICO

 

1. Noções gerais

A prisão preventiva é uma modalidade cautelar que visa a segregação provisória da liberdade, decretada judicialmente por autoridade competente, levando em consideração pressupostos extrínsecos na legislação brasileira, emanando a possibilidade de sua disposição.

Em suma, sua decretação deve ser realizada em casos excepcionais, pois a regra é deixar o denunciado responder ao processo em liberdade, tendo a ele imputado a restrição à liberdade somente com o transito e julgado da sentença, onde ocorre à condenação com pena especifica e o regime ao qual será decretado.

Desta forma, sua interposição está adstrita a requisitos específicos e a agentes com a devida legitimidade diante da ação penal, podendo também ser interposta de oficio pelo magistrado, como podemos ver a seguir no art. 311 do CPP, qual aduz que “em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”.

Assim, observa-se que a decretação da medida cautelar pode ser provida em qualquer fase do processo, podendo ser interposta por várias pessoas e autoridades públicas, não importando o caráter da ação penal, podendo a ação, ainda, ser condicionada ou incondicionada, tanto na pública ou de representação privada, desde que feita por pessoa legitima e capacitada.

Diante das inovações, passamos a discorrer sobre as principais mudanças perceptíveis no campo do Processo Penal, quando aos pressupostos, fundamentos e hipóteses da prisão preventiva.

 

2. Pressupostos

Para a concessão da prisão preventiva, devem existir dois pressupostos indispensáveis, que são os indícios suficientes de autoria e a prova de existência de crime, sendo que, quando juntos, formam o fumus boni iuris.

O artigo 312 do CP, mesmo com as alterações trazidas pela Lei n. 12.403/11, não alterou tais pressuposotos, vejamos:

Art. 312. Aprisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (grifo nosso)

Manteve-se a mesma redação anterior, e consequentemente, os pressupostos para a decretação da prisão preventiva não se alteraram.

 

2.1 Indícios suficientes de autoria

            Como se verifica, os indícios de autoria devem ser indicativos concretos que levem a crer que a pessoa tenha praticado o delito em apreciação. Avenaassevera que “são aqueles que, muito embora situados no campo das probabilidades, baseiam-se em fatores concretos que o indivíduo, efetivamente, possa ter concorrido para a prática da infração penal sob apuração[1]”.

 

2.2. Prova de existência de crime

            A existência do crime consiste na sua materialidade da infração penal nitidamente demonstrada. Importante citar que a prova, conforme entendimento moderno, não precisa ser necessariamente documental, podendo em algumas situações, surgir a prova testemunhal, ou qualquer outra prova, com exceção da confissão da vitima[2].

 

3. Fundamentos

A prisão preventiva norteia-se sobre quatro fundamentos essenciais, sendo classificados como garantia da ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal e segurança quanto a aplicabilidade da lei penal vigente.

            A doutrina pátria busca separar os fundamentos para que interpretação de cada qual possa ter seu conceito entendido exclusivamente para que não haja a interferência de um fundamento com outro.

 

3.1. Da garantia da ordem pública

A prisão preventiva será decretada para a garantia da ordem pública, quando esta importar em intranqüilidade social em razão do justo receio que o mesmo volte a delinqüir.

Na doutrina brasileira predomina o entendimento no sentido de que isto não é possível, pois seria temerário ao Estado ver seu poder ultrapassado:

 

“Pois se admitirmos que sempre que a população se revoltar e clamar por justiça seja decretada a preventiva do infrator, não só estaremos tirando a imperiosa posição de isenção, imparcialidade e superioridade do estado-Juiz, perante a sociedade, como também admitindo a utilização do próprio Estado para a perfectibilização da vingança privada...” (APUD. THUMS, Gilberto; PACHECO, Vilmar Velho. APUD. AVENA, Norberto Claudio Pâncaro. Processo penal Esquematizado. 2º ed. São Paulo: Método, 2010.)

O Estado teme, quando a população clama por algo, que, tal clamor venha a superar o próprio poder estatal e suas diretrizes, pois considera-se como detentor do poder de punir imparcialmente, apenas o Estado de Direito, razão pela qual, qualquer interferência poderia ser prejudicial.

 

3.2. Da garantia da ordem econômica

Dentro da garantia da ordem econômica, esta por sua vez visa proteger contra os crimes do colarinho branco, seguindo a mesma linha de raciocínio da garantia da ordem pública restando proteger especificamente crimes contra o sistema financeiro[3].

 

3.3. Conveniência da instrução criminal

Com o interesse de construir uma boa investigação dentro do inquérito, este tema visa proteger os pontos em que o agente estando em liberdade possa forjar provas, intimidar testemunhas, esconder pontos determinantes para uma boa fundamentação para a futura condenação do agente, sendo que após a instrução esta pode ser revogada.

 

3.4. Segurança quanto à aplicação da lei penal

Esta visa à celeridade dos atos processuais, para que os delitos praticados tenham uma punição antes que o acusado possa evadir-se do distrito de culpa, impedindo assim, em caso de condenação, a imposição da pena que lhe irá ser fixada.

 

4. Hipóteses de admissibilidade

A Lei nº 12.403 de 2011 alterou as hipóteses do cabimento da prisão preventiva, quando presentes os requisitos necessários. Tais hipóteses continuam a serem previstas no art. 313 do Código de Processo Penal.

Anteriormente era admitida a prisão preventiva em todos os crimes dolosos apenados com reclusão, independente da pena, e nos crimes de detenção, quando apurado que o indiciado era vadio, ou havendo dúvida sobre sua identificação. Com a nova redação dada pela referida Lei, passou a ter necessidade do crime ser apenado com pena em abstrato máxima, superior a 4 (quatro) anos.

No que tange as demais hipóteses, o fato do indiciado ser vadio não está mais elencada, e quando da falta de identificação do indiciado, este permanecerá preso até que se esclareça sua identidade, posto então em liberdade.

Assim, de forma geral, as hipóteses de admissibilidade trazidas pela Lei n. 12. 403/11 são:

a)                  Crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superiora 4 (quatro) anos;

b)                  Condenado por outro crime dolo, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto I do caput do art. 64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 do Código Penal;

c)                   Crime que envolver violência domestica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

d)                  Quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Ao que se refere à prisão preventiva visando à proteção da mulher que sofreu agressão, nos termos da Lei nº 10.340/06, esta permaneceu inalterada, sendo que foi acrescentado ao inciso IV, agora inciso III do art.313, amesma proteção a criança, idoso, enfermo e ao deficiente.

 

5 . Síntese das mudanças

Em suma, posteriormente termos demonstrado todas as novas mudanças pertinentes aos requisitos da prisão preventiva, trazidas pela nova legislação, demonstraremos para o leitor em quadro sinóptico as inovações abordadas pela referida lei em relação à antiga redação que continha o Código de ProcessoPenal.

 

REDAÇÃO REVOGADA                                REDAÇÃO VIGENTE

Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial.   Art.312. Aprisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.       Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos: I - punidos com reclusão; II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la; III - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do art.46 do Código Penal. IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.       Art.314. Aprisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições do art. 19, I, II ou III, do Código Penal.   Art. 315. O despacho que decretar ou denegar a prisão preventiva será sempre fundamentado.

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. Art.312. Aprisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares. Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; IV - (revogado). Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. Art.314. Aprisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal. Art.315. Adecisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada.

 

 

Diante das mudanças elencadas e outras trazidas pelo sancionamento da Lei n. 12.403/2011, pela presidente Dilma Rousseff, esta veio trazer uma reforma no Código de Processo Penal de 1941 alterando, assim, trinta e dois artigos bem como revogando e criando novos artigos, dentre eles os artigos que regulamentam a prisão preventiva e ainda outras medidas cautelares.

Fato é que, até que não se faça uma atualização do Código de Processo Penal, que ainda é o mesmo sancionado em 1941, embora com algumas alterações, o recurso é fazer suas modificações aos poucos, para que se enquadre na realidade social existente.

Em um aspecto geral, o legislador, ao alterar os artigos que regem a Prisão Preventiva, deixa explícito o benéfico ao indiciado ou réu em inquérito ou processo penal.

            O legislador manteve a cargo do Juiz, Ministério Público ou de terceiro interessado e inovou com uma nova possibilidade, dando poder ao assistente de acusação propor o pedido, desde que a mesma seja fundada para garantir a ordem pública, econômica, por conveniência da instrução criminal, aplicação da lei desde que haja indícios da autoria e crime ou ainda quando o acusado esteja cumprindo outra medida cautelar e que venha a descumpri-la.

Quando se observa o Código Penal verifica-se um grande leque de crimes dolosos com pena privativa de liberdade inferior a quatro anos, que estão fora do alcance da Prisão Preventiva, o que dá à sociedade a impressão da impunidade aos acusados por crimes e a ineficácia da norma penal.

Sem dúvidas, os juristas vem se manifestando e demonstrando realmente que a sociedade não está errada que em acreditar que em o sistema jurídico deixa a desejar:

“Agora, nos casos de crimes de formação de quadrilha, porte ou disparo de arma de fogo, furto simples, receptação, apropriação indébita, cárcere privado, corrupção de menores, coação de testemunhas no curso do processo, falso testemunho e vários outros crimes punidos com até quatro anos de prisão, ninguém permanecerá preso — só se for reincidente”. FÁBIO UCHOA. http://jusclip.com.br/. Entrevista ao Site JUSCLIP. Maio de 2011.

            Não obstante, ressalta-se que a reincidência somente será admitida quando a infração nova for praticada dentro do prazo de cinco anos após o transito em julgado anterior, observando o que dispõem o Código Penal de 1.940 nos artigos 61 e 62 e incisos seguintes.

            É importante frisar a importância do inciso III do art. 313, pois será possível a decretação de Prisão Preventiva quando o crime for praticado contra criança, adolescente, idoso, mulher, enfermo ou pessoa com deficiência ou a fim de garantir a medida protetiva, quando aplicada, com urgência.

            Este terceiro inciso é de grande valia, uma vez que as estatísticas mostram o grande volume de crimes dentro da própria família, porém há de se ressaltar que antes da Prisão Preventiva a vítima poderá, ou será, submetido à medida protetiva prevista na Lei 11.340/2006.

            Outra hipótese trazida pela nova lei é a aplicação da Prisão Preventiva quando houver dúvidas quanto à identificação do acusado ou não for esclarecedor os elementos de sua identificação, autorizando que se cumpra com a prisão para sanar a duvida e após solução seja revogada imediatamente, salvo se houver outro motivo para permanecer preso. Esta hipótese está prevista no parágrafo único do art. 313 do CPP, que foi acrescido pela alteração da lei.

            O artigo 314 remete ao texto dos incisos do artigo 23 Código Penal, que dispõem sobre a legítima defesa, estado de necessidade e estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular do direito, que finaliza fazendo referência das hipóteses onde não caberá a Prisão Preventiva, uma vez que estas ações quando cometida são causas de exclusão de ilicitude.

            São muitas as criticas sobre a nova redação da lei, pois a limitação da aplicabilidade da Prisão Preventiva nas hipóteses que estão devidamente tipificadas, não restando outro meio de aplicá-las, dando ênfase para que seja aplicada outra medida cautelar diversa da prisão, tais como fiança, recolhimento domiciliar noturno, entre outras.

            Ainda, com todas as críticas, para Rui Stoco, Desembargador e integrante da comissão responsável reforma do código, o mesmo defende a mudança, onde a proposta é oferecer maiores garantias para o acusado, salientando que a realidade carcerária brasileira é péssima.

 

“A realidade das pessoas nas cadeias do Brasil é tenebrosa. Mais grave ainda é saber que dois terços estão lá sem sentença definitiva. Portanto, a prisão preventiva só deve valer para casos excepcionais - Como vai doer no bolso, o réu passará a ter mais cuidado”. RUI STOCO. Entrevista publicada no blog Diário de um Juiz. http://diariodeumjuiz.com/. Maio de 2011:O Globo: Chico Otavio.

 

            O Desembargador argumenta ainda, frisando que o projeto é apenas o entendimento dos tribunais que já vinha sendo aplicado na prática aos acusados.    Como se vê, existe um “cabo de força” que pressiona para as duas extremidades, sendo que, uma garante, como de direito deve ser assegurado, os direitos e garantias básicas do ser humano, e de outro lado, verifica-se a precariedade do sistema, deixando um “ar” de impunidade e como se não bastasse, a vergonha que se encontra o sistema penitenciário brasileiro que parece não estar cumprindo com seu papel que é ressocializar.

  

            CONCLUSÃO

           

A modificação na prisão preventiva visa, além de diminuir a população carcerária, garantir também um direito fundamental, contido no art. 5º, LIV, que diz: “ninguém será privado da liberdade e nem de seus bens, se não pelo devido processo legal”. Assim sendo, o réu, pela presunção de inocência, não pode ser punido antes de ser julgado e, pagar pela ineficácia do Estado.

As inovações no pensar jurídico, representam uma verdadeira consolidação do Estado Democrático de Direito, no que tange as prisões processuais, privilegiando direitos fundamentais do cidadão, em que pese a demora do Estado em assegurar o devido processo legal e dar chances do ser humano se defender da persecução criminal.

Assim sendo, é de suma importância a aplicabilidade das modificações trazidas pela Lei n. 12.403, visto que, como mencionado, ninguém pode ser penalizado antes de ser julgado, obrigando, também, o Estado a ser mais célere na prestação jurisdicional.

  

BIBLIOGRAFIA

 

 

AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal Esquematizado. 2° ed. ver., atual., ampl., São Paulo: Método, 2010.

 

BRASIL, Constituição da República Federativa do. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

 

BRASIL, Código de Processo Penal Brasileiro. Rio de Janeiro, RJ: Senado Federal, 1941.

 

CABETTE, Eduardo Luiz Santos; CABETTE, Regina Elaine Santos. Fiança, prisão preventiva e a matemática na Lei nº 12.403/11. Uma questão interdisciplinar. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2933, 13 jul. 2011. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/19546>. Acesso em: 23 ago. 2011.

 

FÁBIO UCHOA. http://jusclip.com.br/. Entrevista ao Site JUSCLIP. Maio de 2011.

 

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 11° ed. atual. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009.

 

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 16° ed. rev., ampl., atual., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009.

 

RÉGIS, Daniel Sá Fortes. Lei nº 12.403/11: uma análise construtiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2934, 14 jul. 2011. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/19547>. Acesso em: 24 ago. 2011.

 

RUI STOCO. Entrevista publicada no blog Diário de um Juiz. Disponível em: http://diariodeumjuiz.com/. Maio de 2011:O Globo: Chico Otavio. Acesso em 23 de ago. de 2011.