A UTILIZAÇÃO DE OUTRAS FONTES DO DIREITO PARA A ANÁLISE DA REALIDADE SOCIAL SEGUNDO A ESCOLA DA LIVRE INVESTIGAÇÃO CIENTÍFICA: análise da ADI nº 4277

A UTILIZAÇÃO DE OUTRAS FONTES DO DIREITO PARA A ANÁLISE DA REALIDADE SOCIAL SEGUNDO A ESCOLA DA LIVRE INVESTIGAÇÃO CIENTÍFICA: análise da ADI nº 4277

Edson Cavalcante e Jéssica Pinheiro¹

Thiago Vieira Mathias de Oliveira²

 

Sumário: Introdução; 1 A busca da vontade do legislador sob a ótica da Exegese; 2 Critérios objetivos para supressão de lacunas segundo a Livre Investigação Científica; 3 Os Critérios subjetivos do aplicador do direito segundo a Escola do Direito Livre; 4 Análise da ADI nº 4277 sob a ótica da Escola da Livre Investigação Científica; Conclusão; Referências.

RESUMO

As aplicações dos processos de hermenêutica demandam do jurista além de empenho à pesquisa de forma lógica, um amplo conhecimento das normas jurídicas para que suas interpretações consigam solucionar às necessidades do caso concreto sem lesionar o ordenamento jurídico. Há três métodos de interpretação que são destacados em pesquisas, que serão expostas no presente paper: a Escola da Exegese, o movimento da Livre Investigação Científica e a corrente do Direito Livre. A discussão a ser abordada remete a interpretação da ADI nº4277 por essas metodologias, devido às grandes divergências de opiniões que há na interpretação e suas implicações, dando especial ênfase ao movimento de Livre Investigação Científica que, a despeito de sua impressionante coerência, valoriza tão somente as normas, mas também a realização dos valores de justiça e dignidade humana ao aplicar outras fontes do direito para a resolução do caso concreto.

PALAVRAS-CHAVE:Interpretação Jurídica. Escola da Exegese. Corrente do Direito Livre. Movimento da Livre Investigação Científica. ADI nº 4277

 

INTRODUÇÃO

 

Irrefutavelmente, todo conhecimento científico é aberto e resulta de um longo processo de investigação que deve ser conduzido com a máxima objetividade. Entretanto, não se pode encarar o conhecimento cumulativo como algo finito, completo e acabado, pois o homem não tem a perfeita noção se a verdade coincide ou não com a técnica aplicada. Apenas a repetição dos eventos fáticos podem nos conduzir a uma verdade, transformando fato em lei e conseqüentemente criando um princípio genérico.

Assim, a hermenêutica e a interpretação da norma jurídica desempenham a função básica de “proteger” o Direito, garantindo em certa estabilidade as relações sociopolíticas e econômicas, visto que já é cediço que as leis positivas são comumente formuladas em termos gerais, fixando regras, normas e princípios em linguagem clara e precisa, porém ampla de tal forma a ser necessária a atividade do executor em fazer a subsunção do texto abstrato ao caso concreto, bem como descobrir e fixar sentido verdadeiro da regra positivada para posteriormente descobrir o alcance e extensão daquela norma.

É notório que a correta aplicação dos critérios de interpretação da norma jurídica enseja segurança ao ordenamento, afastando subversão a ordem legal e a imposição da denominada “justiça social abstrata”. Por essa razão, a interpretação demasiadamente técnica, restritiva ao texto positivo ou que incentiva a subjetividade e o arbítrio do juiz, como propôs a Escola Exegese e do Direito Livre, respectivamente, evidenciam a falibilidade do legislador. Este ao editar normas não contempla a realidade social na sua totalidade, tendo em vista que as relações em sociedade são complexas e carecem de minuciosas pesquisas científicas.

Deste modo, far-se-á no presente trabalho uma análise da realidade social, em destaque a união homoafetiva, com fulcros na ADI nº 4277 e nessas escolas hermenêuticas de interpretação. O motivo para tanto consiste na verificação da lacuna no ordenamento jurídico ao não prever e tutelar a união dos homoafetivos. Há previsão somente para os heterossexuais, como dispõe o art. 1.723 do CC e art. 226 da CF. Contudo, os homossexuais também tem direito a isso, apenas não está positivado expressamente no ordenamento jurídico.

Verificar-se-á que escola mais contribuinte para estudar a realidade social de forma coerente e segura no âmbito jurídico, especialmente nesse caso, é a Livre Investigação Científica. Esta propôs que quando o aplicador do direito estiver diante de lacunas da lei, deve-se recorrer a outras fontes (critérios objetivos), como a analogia, costumes e princípios gerais. A justificativa dessa metodologia consiste na necessidade de garantir segurança jurídica e, sobretudo, a autonomia da vontade, da ordem e do interesse público. Por isso, analisar-se-á a decisão do STF tendo em vista esta as contribuições da referida escola, de forma a corroborar com o reconhecimento da união homoafetiva ou não.

 

 

 

 

1 A BUSCA DA VONTADE DO LEGISLADOR SOB A ÓTICA DA EXEGESE

 

A Escola da Exegese foi um movimento do século XIX que implicava em uma capacidade do Código Civil de Napoleão em dar uma solução para todos os eventuais conflitos da vida em sociedade, sustentando que a lei era tudo e que os usos e costumes não tinham validade, salvo quando a lei os citar.

O método exegético, literal ou gramatical reconhece como válido o sentido da norma obtido pela investigação do espírito do legislador (mens legislatoris), visando conservar a vontade ou intenção original do sujeito em seu discurso. A isso Montesquieu ressalvou que os juízes são “la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que non pueden debilitar ni la vigencia ni el rigor de ella” (V. AFTALION e VILANOVA, 1994, p.840).

Destarte o intérprete devia ater-se apenas aos textos da lei, extraindo o seu sentido legal captando a plenitude do seu valor, sem procurar soluções alheias a ele. Todos os preceitos jurídicos que regulavam a vida social estavam positivados. A vontade do legislador estava concretizada em lei, devendo apenas ser reproduzida com exatidão e fidelidade.

Essa metodologia teve seu ponto alto na Revolução Francesa, com seu lema “Liberté, Egalité, Fraternité”, donde surgiram os primeiros interpretes que alegavam que todos os cidadãos estavam sob proteção legal. Assim o Código Civil de Napoleão expressava a Vontade Geral do povo (Rousseau) como fonte única de direito, submetida à interpretação sistemática.

Todavia, na contemporaneidade esse raciocínio lógico se demonstra arriscado, pois apesar de ser lógico a vontade de preservar o sentido desejado de uma mensagem por aquele que o emanou, há diversas circunstancias em que ela não se faz satisfatória, conforme explicita Marcelo Mazotti (2010, p.56)

Em primeiro lugar, precisamos notar que, muita das vezes, o legislador é omisso em determinadas situações, sendo que a remissão ao seu pensamento não será útil. Em um segundo momento, teríamos de admitir que, se a intenção do legislador é onde reside o sentido da norma, então o enunciado legal não é perfeito e pode estar equivocado, o que promoverá o afastamento do método literal e a quebra do culto à lei. Um terceiro raciocínio exige que se estabeleçam critérios de pesquisa da subjetividade, caso contrário a hermenêutica não será um método, mas pura discricionariedade do intérprete. Por fim, seria necessário determinar quem exatamente deveria ter sua vontade interpretada, haja vista que o Parlamento é composto por uma pluralidade de membros e cada um possui suas próprias intenções.

 

Na prática jurídica, há ainda o problema dessa metodologia em identificar a figura do legislador, a quem deve ter o espírito descoberto, pois o processo legislativo apresenta uma complexidade e diversidade de atos intencionais as quais não remetem a uma vontade única e geral. A isso Marcelo Mazzoti (2010, p. 58) alega que “o Legislativo hodierno é extremamente plural, recheado de fisiologismos partidários e negociações de interesses que não permitem, na maioria dos casos, uma célere legislação a respeito de um determinado tema”.

 

2 CRITÉRIOS OBJETIVOS PARA SUPRESSÃO DE LACUNAS SEGUNDO A LIVRE INVESTIGAÇÃO CIENTÍFICA

 

A escola hermenêutica da Livre Investigação Científica iniciada por François Gény surgiu no final do século XIX, na França. Segundo a majorada doutrina, como expõe LEITE (2008, p. 4) e MAZZOTTI (2010, p. 75) o objetivo desta escola não é criar uma metodologia própria, mas integrar de modo razoável alguns pontos positivos da teoria tradicional (escola da Exegese) com as exigências sociais. Muitos doutrinadores consideram que o ápice do movimento da livre pesquisa científica foi de insurgir contra o modelo tradicional de interpretação, com a publicação em 1899 da obra “Método de interpretação e fontes em direito positivo privado” cujo autor é Gény.

Contudo, não foi bem assim. O autor francês ainda corrobora com alguns pressupostos da teoria tradicional, por exemplo, a necessidade de buscar a lei em primeiro lugar. Ainda que a opinião do jurista seja divergente com o texto positivado no caso concreto, este sempre está vinculado à lei ou a vontade do legislador. Mas isso não significa que o ordenamento jurídico é perfeito, completo e a acabado. Neste ponto é que as críticas de Gény se encontram. Este acredita que o texto positivo é insuficiente para atender a demanda social, tendo em vista que o Direito não consegue atualizar-se na mesma proporção que as relações da sociedade intensificam-se.

Gény reconhece que o intérprete possui difícil trabalho ao deparar-se com casos não previstos pelo ordenamento jurídico, há, portanto, uma dinâmica aparentemente inconciliável, “o direito que deve a tudo legislar, mas não consegue e o juiz que não pode se esquivar de julgar nem pode ser criativo” (MAZZOTTI, 2010, p. 75). Por isso, o jurista francês propõe a busca de outras fontes, desde que sejam científicas, para suprimir as lacunas no Direito e garantir segurança no âmbito jurídico. É por esse motivo que a escola é denominada Livre Investigação Científica, já que a pesquisa é livre e simultaneamente científica, não estando sujeita a uma autoridade imposta pelo sistema jurídico, mas limitada por elementos objetivos que identificam a cientificidade do processo.

É relevante pontuar que a escola indicou as outras fontes, ou critérios objetivos resultantes da livre pesquisa: o costume, a analogia, a autoridade e tradição e a livre investigação científica. E que estes são instrumentos supletivos, ou seja, a interpretação gramatical ou a busca da vontade do legislador deve ser praticada preliminarmente. O mestre francês indicou estas fontes, apenas com o intuito de suprimir as lacunas. Tanto é que a doutrina caracteriza como DINIZ (2011, p. 62) e LARENZ (1997, p. 70) a contribuição de Gény como melhor enquadrada na teoria das lacunas do Direito, tendo em vista a solução inovadora.

Segundo DINIZ (2011, p. 63), na teoria tradicional o costume era considerado irrelevante se comparado à exultação da codificação e racionalização do Direito. No que diz respeito à autoridade e a tradição, foram considerados critérios relevantes na produção normativa ao interferir no processo de constituição ou modificação de princípios dispostos nos Códigos. E quanto à livre investigação científica, Gény propôs que, no caso de lacunas, o intérprete deveria tornar-se pesquisador, e essa pesquisa deveria ser baseada em três princípios: autonomia da vontade, ordem e interesse público e justo equilíbrio. Já a analogia é um dos meios de resolver a omissão legislativa ao permitir uma decisão por meio da comparação. Todos essas fontes serviram para garantir o princípio da segurança jurídica.

Essa contribuição foi balizada como avanço significativo para a ciência do Direito, pois apresenta duas dimensões: o valor e a estabilidade da lei e também a função da ideologia e da moral objetivamente identificada no âmbito jurídico. Isto se deve o fato de o autor francês propor que o Direito seja repensado sob a ótica da filosofia, a moral, e o ideal de justiça (jusnaturalismo) objetivando a sistematização de acordo com a realidade social. Mesmo assim, admite a existência de uma dimensão subjetiva na criação de normas uma vez que a moral subjetiva é inerente a atividade do hermeneuta.

E ainda, considerou que o Direito possui duas bases: o dado e o construído. O dado é o conjunto de informações sobre o homem inserido em sociedade, ou seja, a realidade social, as relações sociais. Já o construído é a criação técnica do operador do direito que se faz tendo como premissa os dados obtidos. Dessa forma, a norma jurídica produzida conterá valorações axiológicas e ideológicas, e terá eficácia. Mesmo que não seja possível efetuar essa ideia na prática devido à complexidade social e, portanto, exista alguma lacuna ou omissão legislativa, deve o juiz utilizar as outras fontes, os critérios objetivos. Esta inovação resultou em muitos adeptos, devido a eficácia interpretativa. Inclusive o direito brasileiro adota o posicionamento ao afirmar no art. 4º da LIDB a existência das fontes supletivas.

 

 

 

3 OS CRITÉRIOS SUBJETIVOS DO APLICADOR DO DIREITO SEGUNDO A ESCOLA DO DIREITO LIVRE

 

O movimento para o Direito Livre teve inicio na conferência apresentada por Eugen Erlich em 1903 na Alemanha sobre “A Luta pela Ciência do Direito”, o qual defendia-se a livre busca do direito em detrimento da aplicação mecânica da vontade do legislador, consolidada em lei. Assim, no sentido kelseniano, a escola nasceu voluntarista, pois a vontade do interprete se sobrepõe a mens legis e mens legislatoris. A essa busca pelo Direito Livre, Hernnam Kantorowicz, um dos seus maiores representantes, contribuiu alegando a existência de um direito livre, paralelo ao estatal, o qual segundo José Durval de Lemos Lins Filho, (200?, p.13)

[...] (um direito) para quem o povo conhece, enquanto não enquanto desconhece o direito estatal, a não ser que o último coincida com o primeiro. Confere-se assim, um movimento que também tende a deslegitimar o direito estatal, plantando as sementes de um verdadeiro pluralismo jurídico.

 

Kantorowicz implica ainda que a ciência do direito devesse desenvolver-se com plena liberdade, estabelecendo suas próprias definições e agindo por um procedimento livre. A isso Miguel Reale (apud Edvaldo Assunção, 2006, p.4) preconizava que “haja ou não lei que reja o caso, cabe ao juiz julgar segundo os ditames da ciência e da sua consciência, devendo ser devidamente preparado, por conseguinte, para tão delicada missão”.

Nessa perspectiva, percebe-se que o movimento para o Direito Livre recusa o dogma legalista que vê o direito estacionado em lei sem permitir ao intérprete recurso a argumentos de natureza extra-legal, como ocorre na Escola do Exegetismo. Aqui, defende-se a premissa exposta por CAMARGO (1999, p.95) de que nem todo direito se esgota no direito; ao contrário, “muito mais rico e legítimo é o direito brotado espontaneamente dos grupos e movimentos sociais” que Kantorowicz chama de “direito natural”.

Nessa medida, o juiz poderá buscar livremente o direito, julgando os casos conforme os interesses sociais de que partilha e os valores ideológicos que ele representa, que em conjunto, ele chama de justiça. A corrente de Livre Investigação Científica de Fraçois Gény, sem dúvida também serve de embasamento para o Direito Livre, visto que o mesmo critica legalismo exarcebado do exegetismo, entendendo que a lei é fonte única de direito.

Os opositores dessa escola entendem que na interpretação da norma deve prevalecer a vontade da sociedade e não da vontade individual do juiz, pois isso comprometeria a segurança jurídica e iminência de um estado de anarquia, além de retirar a eficiência das jurisprudências, que mudariam ao sabor das tendências do dia, das classes e dos partidos políticos.

4 ANÁLISE DA ADI Nº 4277 SOB A ÓTICA DA ESCOLA DA LIVRE INVESTIGAÇÃO CIENTÍFICA

 

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 como ação direta de inconstitucionalidade, por votação unânime. Em outros termos, essa decisão significa que deverá ser interpretado conforme a CF o artigo 1.723 do CC, para que se reconheça sua incidência também sobre a união entre pessoas do mesmo sexo, da natureza pública e duradoura, formada com o objetivo de constituição de família. É dizer, passa a vigorar a união homoafetiva como união estável, com os mesmos direitos e obrigações da união estável entre pessoas de sexos diferentes.

Para tanto, verificou-se que os Ministros ao emitir suas decisões utilizaram expressamente as contribuições da escola Livre Investigação Científica, sendo contrários a interpretação literal (característica da Escola Exegese) do ordenamento jurídico ao verificar a lacuna no Direito. Seria uma tarefa extremamente extensa discorrer sobre todos os fundamentos jurídicos apresentados pelos Ministros do STF em relação aos seus votos emitidos naquela seção histórica. Por isso, optou-se por analisar o voto do relator, Ministro Carlos Ayres Brito, com o intuito de produzir hipóteses ao caso, segundo forma de interpretar.

Afirma o Ministro que o fator sexo deve obedecer ao princípio da igualdade, não servindo, sob qualquer hipótese para diferenças jurídicas, muito menos como preconceito ou discriminação entre as pessoas. Acrescenta que o Estado tem o dever de promover o bem de todos, com a eliminação do preconceito. Portanto, ratifica a incidência de vários princípios constitucionais explícitos ou implícitos, como o princípio da igualdade, da autonomia privada, da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade ou proporcionalidade, sobretudo o princípio da segurança jurídica.

Este princípio é característico da Escola Livre Investigação Científica devido a preocupação e necessidade de garantir fontes supletivas objetivas. Além disso, os outros princípios, como a dignidade da pessoa humana, enquadra-se no que a referida escola denomina de princípios gerais do direito, com forma de suprimir lacunas. E também a autoridade e tradição, fonte também proposta por Gény, no que se refere aos princípios adotados freqüentemente nos tribunais, sendo que há muitas jurisprudências que decidem no sentido de garantir algum direito aos casais homoafetivos, seja em relação a previdência, a assistência social. Muitas destas não reconhecem a união dos homoafetivos de forma direta, mas garante alguns direitos que só deveriam, na forma da lei, ser garantidos aos heteresexuais.

Isto é possível por meio da analogia. A comparação de casos semelhantes, ou seja, direitos que só poderiam ser concedidos a casais compostos por homem e mulher, podem ser equiparados também a casais homoafetivos. Afinal, não há distinção perante a lei, devendo o poder público garantir a dignidade humana, entre outros princípios que caracterizam a base do Estado Democrático de Direito.

Portanto, a utilização de fontes supletivas ou critérios objetivos, como forma de colmatar lacunas no Direito, garante ao magistrado uma decisão justa em decorrência dos anseios e convicções sociais vigentes. Existem vários movimentos sociais em prol de erradicar o preconceito sexual no Brasil e no mundo. Assim, seria um equívoco adotar a argumentos meramente subjetivos, sem uma base normativa mesmo que principiológica, pois não garante segurança jurídica. Cada operador do direito ou Tribunal pode decidir algo diferente, portanto também não seriam adequadas às contribuições da Escola do Direito Livre.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Constata-se que é ilusão entender a decisão judicial “da lei pronta”, pois não é possível extrair com segurança absoluta. A lei só prepara a tentativa da realização de uma norma justa. Em situações em que o aplicador do direito depara-se com lacunas, é difícil adotar um posicionamento, tendo em vista que a mera interpretação gramatical do texto positivo é inútil, como propunha a escola do exegetismo. Além disso, se o mesmo elaborar uma decisão a partir do seu ponto de vista como tentativa de suprimir a omissão legislativa, há o risco de obter decisões arbitrárias e injustas e por isso a metodologia do Direito Livre não é, nesse ponto de vista, segura juridicamente e, portanto não é adequado seu uso.

Todavia utilizando outras fontes, desde que científicas, é possível decidir com segurança jurídica e o mais importante, consoante à realidade social. Por isso, as contribuições da escola Livre Investigação Científica são fundamentais nesses casos. Com a ADI nº 4277 não foi diferente, os magistrados do STF tinham duas opções, optar pelo reconhecimento da união homoafetiva ou não, pois havia lacuna no Direito em relação a essa questão. Se interpretassem de forma literal os dispositivos constitucionais e do Código Civil, como propõe a Escola Exegese ao ensejar a busca da vontade do legislador, os homoafetivos não teriam o direito ao reconhecimento. Isto seria um “absurdo” diante da análise dos princípios constitucionais, dos direitos humanos e, sobretudo, em relação à realidade social.

Logo, a necessidade de resolução do caso, a fim de evitar a insegurança jurídica e, sobretudo, insegurança social, levou os ministros a considerarem de forma unânime a favor do reconhecimento a união dos homoafetivos. Percebe-se que todos utilizaram muitos critérios em comum para defender esse posicionamento, como analogia, costume, princípios gerais do Direito. Estes são os critérios objetivos, ou fontes supletivas, que a escola Livre Investigação Científica propõe para a supressão de lacunas. E ainda, sugere que os intérpretes do direito devem ser pesquisadores da realidade social, devendo recortar aquilo que será concedido a um juízo de valor, podendo este ser feito com remissão à moral, aos costumes

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

 

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CAMARGO, Margarida Maria Lacombe: Hermenêutica e Argumentação – uma contribuição ao estudo do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

 

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 22.ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

 

 

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MAZOTTI, Marcelo. As escolas hermenêuticas e os métodos de interpretação da lei. São Paulo: Minha Editora: 2010.

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