A RESPONSABILIDADE EMPRESARIAL NO CASO DE TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA

A RESPONSABILIDADE EMPRESARIAL NO CASO DE TERCEIRIZAÇÃO

TRABALHISTA

 

 

 Danilo Fernandes Cyrne de Oliveira

Mayra Vidica Barcelos Silva

Nathalia Soder

Polyana Martins Barreto¹

Resumo

 

O objeto de estudo do trabalho intitulado “a responsabilidade no caso de terceirização trabalhista” teve como escopo investigar a responsabilidade do tomador de serviços nos contratos de terceirização trabalhista. A justificativa do presente trabalho foi mostrar às conseqüências jurídicas decorrentes da responsabilidade na terceirização de serviço de mão-de-obra. O objetivo geral foi estudar a responsabilidade da empresa tomadora de serviços em relação à prestação de serviço. Os objetivos específicos foram pesquisar a posição dos doutrinadores e dos Tribunais acerca do tema; averiguar se a responsabilidade do tomador é solidária ou subsidiária, assim como analisar as diversas formas de contrato de prestação de serviço, de forma a observar a sua licitude ou ilicitude.  O tipo de pesquisa manejada foi a teorética, por método dedutivo, com a utilização de técnicas temática e interpretativa. Foi utilizada também a pesquisa documental, pelo método de estudo comparativo e histórico, com a utilização de técnica de análise de conteúdo e análise histórica. O resultado que se chegou com o trabalho foi que o tomador de serviços possui responsabilidade subsidiária nos contratos de prestação de serviço, por ter o dever de vigiar, posicionamento este firmado pela Súmula 331 do TST.

Palavras-chave: Terceirização. Contratante. Responsabilidade.

1. Introdução

 

 

A responsabilidade empresarial no caso de terceirização trabalhista é o tema deste trabalho que busca solucionar o seguinte problema: Qual a responsabilidade do tomador de serviços nos contratos de terceirização trabalhista?

A justificativa da importância desse estudo é mostrar as conseqüências jurídicas e a responsabilidade existente nas relações entre empregado, empresa tomadora de serviços e empresa intermediadora de mão-de-obra, tema este relativamente novo para o Direito do Trabalho, pois nem mesmo possui normatização adequada, tendo-se em vista que a criação da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) se deu no ano de 1943 e a legalização do contrato de prestação de serviço foi firmado pela Súmula 331 do TST somente no ano de 1993.

O objetivo geral do estudo a ser feito é verificar a responsabilidade da empresa tomadora de serviços em relação à prestação de serviço, e, de forma a atingir essa meta, confirmando ou não a hipótese já enunciada, há que se cumprirem, especificadamente as seguintes etapas: pesquisar a posição dos doutrinadores e dos Tribunais acerca do tema; averiguar se a responsabilidade do tomador é solidária ou subsidiária, assim como analisar as diversas formas de contrato de prestação de serviço, de forma a observar a sua licitude ou ilicitude.

A metodologia jurídica trata do caminho a ser adotado para cumprir os objetivos específicos relacionados a uma pesquisa de cunho teórico ou empírico. Desta forma, o tipo de pesquisa manejada foi a teorética, com base na concepção de ampla gama de doutrinadores a respeito do assunto, e, foi utilizado o método dialético, com a utilização de técnicas temática e interpretativa, procurando confirmar os dados dessa pesquisa com base em uma hipótese para a solução do problema proposto. Foi utilizada, também, a pesquisa documental, pelo método de estudo comparativo e histórico, com a utilização de técnica de análise de conteúdo, bem como de análise histórica. A pesquisa foi desenvolvida por meio de pesquisa bibliográfica, onde utilizou-se o maior número possível de livros, artigos e periódicos referentes a esse tema, buscando responder a pergunta com mais clareza.

Como modo de analisar o objeto de estudo em suas características, a pesquisa insere-se sob um enfoque interdisciplinar, ou seja, sob uma perspectiva de ramos diversos, porém com afinidades, do conhecimento como: Direito do Trabalho, Direito Civil, Direito Constitucional, Súmulas do TST e Metodologia. O conhecimento acerca do Direito do Trabalho e Direito Civil, por ser a CLT um desdobramento do direito civil, alcançando autonomia pela necessidade de tutela ao trabalhador, visto como vulnerável, nos serve de base para esclarecimentos a respeito do tema, de forma a ajudar na interpretação dos artigos e legislação esparsa referentes à terceirização de serviços, e também para vislumbrar o posicionamento das doutrinas dominantes; também exige conhecimento do Direito Constitucional por resguardar os direitos sociais e os trabalhistas; e por fim a Metodologia Científica, que esclarece dúvidas sobre a estrutura do projeto, fazendo com que ele se torne científico.

2. Conceito acerca da terceirização

 

Primeiramente, é importante esclarecer que contrato de trabalho é aquele onde uma pessoa se obriga a prestar a outra um trabalho pessoal subordinado, mediante o pagamento de um salário, independentemente de sua forma ou denominação, conforme preceitua o art. 3ºda CLT.

Segundo DELGADO: “Para o Direito do Trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços trabalhistas.” Para ele, o fenômeno da terceirização rompe com o clássico modelo de contrato de trabalho, quando dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista correspondente, sendo esta a razão pela qual é vista como exceção na forma de contratação de trabalhadores (2002, p. 417).

Assim, pode-se dizer que terceirização é a forma de contratação de terceiros para a realização de atividades que não constituem o objetivo principal da empresa tomadora de serviços, por esta razão tornou-se prática comum nos últimos tempos devido a gama de vantagens que fornece, tais como, agilidade, flexibilidade e competitividade.

O fenômeno da terceirização de serviços resulta da contratação de um serviço especializado com redução de custos, em razão da natureza autônoma do vinculo que se forma entre o tomador e o prestador de serviços, já que aquele transfere os encargos sociais para a pessoa jurídica prestadora que contratará os empregados. Em suma, as atividades-meio das empresas são terceirizadas – com descentralização operacional – a fim de que elas possam exercer com maior afinco e competitividade a sua atividade-fim. (AMORIN, 2010, p. 626)

Com a terceirização trabalhista uma relação trilateral é criada, em razão da contratação de força de trabalho no mercado capitalista tendo-se como exemplo o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante que contrata este obreiro, firmando com ele vínculos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas que não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido (DELGADO, 2006, p. 428).

Para José Cairo Júnior, a terceirização, também denominada de subcontratação, representa o ato de repassar a um terceiro uma atividade que caberia a própria pessoa executar.

Aplicado esse conceito, no âmbito da relação laboral, implica reconhecer a terceirização como o procedimento adotado pela empresa que transfere a outrem a execução de uma parcela de sua atividade permanente ou esporádica, dentro ou além dos limites do seu estabelecimento, com a intenção de melhorar a sua competitividade, produtividade e capacidade lucrativa.

O repasse de toda a atividade produtiva da empresa produziria o fenômeno da sucessão de empregadores e não da terceirização. (JÚNIO, José Cairo. 2008, p. 252).

No entanto, a Terceirização de serviços, no Brasil, tem se tornado instrumento para burlar os direitos dos trabalhadores, fazendo-se mister a necessidade de distinção entre terceirização lícita da ilícita.

2. História da Terceirização Trabalhista

 

 

A terceirização, segundo Maurício Godinho Delgado (2006), é fenômeno recente no Brasil, sendo que se tornou mais visível e utilizada nos últimos 30 anos (do século XX), que incorporou práticas de terceirização da força do trabalho, mesmo quando não havia disposições legais acerca do assunto. É o que se percebia, por exemplo, com o trabalho de conservação e limpeza, submetido a práticas terceirizantes cada vez mais genéricas.

No final da década de 80 e início da de 90, a jurisprudência pôs a se manifestar acerca do tema, que passou a aparecer com mais freqüência no mercado de trabalho. Com isso o Tribunal Superior do Trabalho, para evitar mais discussões diferentes sobre o tema, criou duas súmulas a de n° 256 do ano de 1986 e a de n° 331 do ano de 1993, tendo esta reformado à última. A seguir transcrita:

Súmula nº 331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário.

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional.

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,

implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial. (PINTO, 2011, p.1941)

Recentemente, mais precisamente no dia 24 de maio de 2011, o Pleno do TST aprovou uma série de mudanças em sua jurisprudência, alterando e criando novas súmulas e orientações jurisprudenciais. No rol dessa série de mudanças entrou a Súmula 331 do TST.

Isto porque o Supremo Tribunal Federal, em 24 de novembro de 2010, declarou a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/1993 (Lei de Licitações), onde está previsto que as dívidas trabalhistas, fiscais e comerciais de empresas contratadas pelo Poder Público não devem ser pagas pela Administração Pública, nem podem onerar o contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações. Essa decisão foi tomada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16 em face da Súmula 331 do TST, cujo item IV responsabiliza subsidiariamente a Administração pública direta e indireta pelos débitos trabalhistas, quando contrata serviço de terceiro.

Diego Abreu diz que o novo texto mantém a responsabilidade subsidiária entre o contratante e o ente público, mas não transfere à administração pública a responsabilidade pela quitação de dívidas trabalhistas caso o órgão tenha atuado com rigor para impedir que a empresa contraísse débitos com o trabalhador.

A nova redação dada à Súmula 331 fica da seguinte maneira:

“(...) IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial; V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada; VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.”

A alteração na Súmula do TST, vem corroborar o entendimento da subsidiariedade da Administração Pública no caso de terceirização.

3. Terceirização Lícita e Ilícita

 

 

 

Segundo a doutrina, a terceirização de serviços é dividida de forma lícita e ilícita, a primeira como atividade-meio e a segunda como atividade-fim.

Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive pata a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da dinâmica empresarial do tomador de serviços.

Já as atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência desta dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. (GODINHO, 2006).

A terceirização lícita está consubstanciada no inciso I da Súmula 331, TST, o qual estabelece a forma regular do instituto, prevista na Lei n.° 6.019/74, sendo a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente e acréscimo extraordinário de serviços, além do mais, é lícita também a contratação de atividades de vigilância, regidas pela Lei n.° 7.102/83.

Assim, para que a terceirização seja plenamente válida, não poderá existir elementos de subordinação entre o empregado e a empresa tomadora de serviços, não poderá haver controle de horário, o trabalho não poderá ser pessoal, do próprio terceirizado, mas por intermédio de outras pessoas.

José Cairo Júnior afirma que, como a própria denominação já diz, terceirização ilícita é aquela que não encontra respaldo na legislação e demais fontes formais do Direito.

Nesse passo, se o serviço terceirizado não é de vigilância, trabalho temporário ou de conservação e limpeza, será ilícita. Também o será quando a empresa cliente repassar serviços relacionados com a sua atividade-fim.

A própria Súmula 331 TST enquadra todas as atividades irregulares, tais como, existência de pessoalidade e subordinação direta entre trabalhador e tomador de serviços, contratação de trabalhadores por empresa interposta entre outras.

Atualmente, o tema ‘terceirização trabalhista’ vem sendo largamente discutido pelos juristas devido à preocupação com a valorização do trabalho humano, de forma a evitar que a mão-de-obra seja explorada por um terceiro intermediário como se fosse mercadoria.

4. Terceirização no Serviço Público

 

 

Segundo a obra de José Cairo Júnior, a responsabilidade derivada da terceirização também atinge a administração pública. Mas para a contratação de um empregado público, a Constituição Federal exige a prévia aprovação em concurso público.

CF/1988. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Sendo assim, mesmo na hipótese de terceirização ilícita, não há como reconhecer a existência da relação empregatícia diretamente com a administração pública, sob pena de ofensa ao preceito constitucional acima citado.

A administração pública contesta esse entendimento, alegando que a Lei de Licitações veda qualquer tipo de responsabilidade do ente público, quando celebra contrato de prestação de serviços com terceiros.

O Superior Tribunal Federal, em sede de julgamento monocrático, da lavra do Ministro Cezar Peluso, negou pedido de liminar em Ação de Declaração de Constitucionalidade:

“A complexidade da causa de pedir em que se lastreia a pretensão impede, nesse juízo prévio e sumário, que se configure a verossimilhança necessária à concessão da medida urgente. Com efeito, seria por demais precipitado deferir, nesse momento, liminar destinada a suspender o julgamento de todos os processos que envolvam a aplicação do artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/1993, antes que se dote o processo de outros elementos instrutórios aptos a melhor moldar o convencimento judicial. A gravidade de tal medida, obstrutora do andamento de grande massa de processos pendentes nos vários órgão judiciais, desaconselha seu deferimento, mormente em face de seu caráter precário. Do exposto, indefiro a liminar.” (STF. ADC nº 16. Rel. Min. Cezar Peluzo. 10.05.2007.)

Pode-se concluir que resta apenas, a possibilidade de, em qualquer caso de terceirização, declarar a responsabilidade subsidiaria do ente público.

5. Responsabilidade do empregador e do tomador de serviços

 

 

No contrato de terceirização de serviços é de suma importância a fiscalização por parte do empregador e do tomador de serviços, respectivamente, de modo a evitar infortúnios como acidentes de trabalho. De acordo com OLIVEIRA, o tomador de serviços deve, também, fiscalizar com rigor o cumprimento do contrato de prestação de serviços e a observância dos direitos trabalhistas dos empregados da contratada, especialmente o cumprimento de normas de segurança, higiene e saúde dos trabalhadores, para não ver caracterizada, por sua omissão, a culpa in vigilando. (2008, p. 398).

Assim, nos casos de acidente de trabalho, há a discussão se a responsabilidade do tomador é solidária ou subsidiária. A Solidária é aquela decorrente de lei ou dispositivo contratual, através da qual ambos os sujeitos a quem se imputa a ação danosa têm igual responsabilidade de indenizar ou reparar o dano causado. A responsabilidade subsidiária, por sua vez, é aquela na qual existe uma ordem entre os agentes para com o dever de reparar/indenizar. Existe uma ”hierarquia”, se assim se pode dizer, entre os agentes que causaram o dano. Nesta, um dos sujeitos é responsável pela reparação e, não agindo, será o outro obrigado a fazê-lo. (SOTO, 2009).

De acordo com Paulo Henrique Teixeira, “os contratantes de serviços terceirizados são co-responsáveis pela mão-de-obra terceirizada em suas dependências perante reclamações trabalhistas. Isto significa, que poderão responder por dívidas trabalhistas e previdenciárias de empregados que trabalhem em suas instalações, embora vinculados a empresas de prestação de serviços.” Razão porque, o tomador de serviços, seja de forma objetiva ou subjetiva, responde por culpa in eligendo e in vigilando.

Neste diapasão é que se consolidou a jurisprudência de nossos Tribunais:

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 331, IV, DO TST. Nos termos da súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. Tal hipótese de responsabilização, diga-se de passagem, é de pacífica aceitação na jurisprudência e doutrina nacionais, por representar instrumento de proteção do valor-trabalho e conferir eficácia jurídica e social aos direitos dos obreiros. Se a empresa prestadora de serviços não cumpre suas obrigações trabalhistas, presume-se a culpa in contraendo ou in vigilando da tomadora de serviços, que não diligenciou a respeito da sanidade das finanças da prestadora que contratou. É responsabilidade da tomadora zelar pela observação dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora, independentemente da verificação de fraude na terceirização ou de eventual inidoneidade econômico-financeira.Recurso ordinário conhecido e não provido. (TRT-16. Processo: 1217200900316005 MA 01217-2009-003-16-00-5. Relator(a): AMÉRICO BEDÊ FREIRE. Julgamento: 07/12/2010. Publicação: 14/12/2010).

6. Posicionamento dos principais doutrinadores acerca da problemática do tema da terceirização 

É certo que as referências teóricas sustentam a pesquisa e o problema, fundamentando-os. Como referencial teórico, a pesquisa partiu dos estudos realizados no âmbito do direito trabalhista, mas os principais fundamentos teóricos da pesquisa baseia-se na obra de Maurício Godinho Delgado e de José Cairo Júnior.

Para o doutrinador José Cairo Júnior, há terceirizações lícitas, ilícitas, de atividades relacionadas com a construção civil e no serviço público. Quando a terceirização é lícita, admitida pela legislação e pela jurisprudência, forma-se o vínculo empregatício diretamente com a empresa tomadora de serviços. Nesse caso, a responsabilidade é solidária e, em uma eventual reclamação trabalhista, o empregado poderá acionar uma, algumas ou todas as empresas que fizeram parte do processo de terceirização. A responsabilidade da empresa cliente pelo adimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa prestadora de serviços é de natureza subsidiária.

Mesmo na hipótese de terceirização lícita, a empresa tomadora de serviços é

responsável, subsidiariamente, pelo cumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora dos serviços, ainda que se trate de entes da administração pública. O ordenamento pátrio admite a possibilidade de a empresa terceirizar parte da sua atividade produtiva. Isso não quer dizer que esse mesmo ordenamento exima de qualquer responsabilidade aquele que deseja utilizar-se desta prática empresarial. (2008, p. 253 e 256).

No caso de terceirizações ilícitas, que não encontra respaldo na legislação e demais fontes formais, forma-se o vínculo empregatício diretamente com a empresa tomadora dos serviços. Nesse caso, a responsabilidade é solidária e em uma eventual reclamação trabalhista, o empregado poderá acionar uma, algumas ou todas as empresas que fizeram parte do processo de terceirização.

Para Maurício Godinho Delgado, é obvio que do ponto de vista técnico-jurídico, o tomador de serviços terceirizados não se constitui empregador do obreiro terceirizado, uma vez que este se vincula à empresa terceirizante. Empregador corresponde apenas ao tipo legal da pessoa física, empregaticiamente, sua prestação de serviços. Nesse caso, o empregador formal (entidade terceirizante) responderia, em primeiro plano, pelas verbas derivadas da isonomia e comunicação remuneratórias. Responderia, subsidiariamente, por tais verbas, a entidade estatal tomadora dos serviços, na linha já autorizada pela Súmula 331, do TST.

Conforme o artigo 932 do Código Civil, são responsáveis pela reparação civil o empregador, por ato dos seus empregados, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele. Sendo assim, as empresas prestadoras de serviços terceirizados podem ser consideradas como prepostas das tomadoras de serviços.

Pode-se citar a doutrina de Pamplona Filho e Stolze (2005, p.276) ao entender que a regra jurisprudencial contida na Súmula 331 do TST é extensiva às regras de responsabilidade civilem geral. Comoexemplo da aplicação extensiva, a responsabilidade do dono do restaurante, em conjunto com a empresa contratada para fazer os serviços de manobrista, indenizar terceiro por dano causado por este manobrista prestador de serviço.

É possível e necessário compreender que existe responsabilidade do tomador de serviço de indenizar terceiro com o qual não tem nenhuma espécie de obrigação contratual, inquestionável seu dever de indenizar o terceirizado, com cuja empregadora mantém contrato de prestação de serviço.

7. Conclusão

 

 

Assente o entendimento de que a terceirização é evento extraordinário na relação trabalhista, onde a regra geral é a contratação direta de empregados pela empresa que pretende obter a força de trabalho, deve ser a terceirização usada de forma lícita e limitada, afim de resguardar os direitos do trabalhador. Assim, o tomador de serviços irá responder pela omissão da empresa terceirizante, sendo chamado após se esgotar a possibilidade de se cobrar a dívida diretamente do devedor principal, surgindo desta forma a responsabilidade subsidiária do tomador.

Diante de tudo o que foi exposto, e de acordo Súmula 331 do TST, que firmou o posicionamento jurisprudencial sobre o assunto, conclui-se que, o tomador de serviços é responsável subsidiário pelos créditos trabalhistas do empregado, adquiridos diante do trabalho que foi executado pelo intermediador de mão-de-obra, mesmo o empregado estando em cumprimento de contrato de emprego estabelecido com este, uma vez que o tomador de serviços tem o dever de vigiar.

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