A Prova Ilícita e a teoria da Proporcionalidade

A Prova Ilícita e a teoria da Proporcionalidade: uma questão de Princípios.
Ewellin Saldanha

Resumo: O Presente artigo aborda a prova ilícita, salientando que a sua proibição não é absoluta, haja vista que atualmente é levada em consideração a teoria da proporcionalidade, além de abordar a problemática do direito à prova e ao acesso a justiça em conflito com a proibição da prova ilícita e a sua inadmissibilidade no processo.

Palavras-chave: Prova, Prova ilícita, Principio do Contraditório e da Ampla defesa, Direito, processo, Teoria da Proporcionalidade, Direitos fundamentais, Justiça, princípios.

Sumário:1. Introdução 1; 2. O uso da prova no processo: uma visão constitucional 2; 3. A prova ilícita e os Direitos Fundamentais 3; 4. Provas Ilícitas e a Teoria da Proporcionalidade 6; 5. Considerações Finais 8; 6. Referências Bibliográficas 9.

1. INTRODUÇÃO

Reza o art. 5º, inc. LVI da Constituição Federal (CF/88) que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos, o que nos faz pensar quase que instantaneamente em casos onde a verdade é provada através de meios considerados ilícitos, o que fazer? Seria possível ignorar a verdade e retirar a prova dos autos do processo por ser considerada ilícita ou haveria uma analise acerca do principio mais importante em questão no processo? Seria com certeza uma importante questão a ser levantada, e partindo desde pressuposto de sua inconstitucionalidade é que se faz necessária uma maior analise em relação ou uso ou não de provas ilicitamente obtidas. Haja vista que embora seja sua proibição expressa na constituição, às provas ilícitas podem provar a inocência de um réu, bem como ajudar na busca pela verdade real.

2. O USO DA PROVA NO PROCESSO: UMA VISÃO CONSTITUCIONAL.

Para um melhor entendimento acerca de provas ilícitas é necessário que se entenda primeiramente o conceito de prova. A palavra prova vem do latim probatim, e em seu sentido jurídico significa a demonstração feita por meios legais para convencer o juiz de que um ato jurídico foi praticado ou não, ou ainda, na definição de Mittermaier: Prova é a soma dos meios produtores de certeza.
O direito à prova está implícito na lei e decorre de uma garantia fundamental do contraditório, da ampla defesa e do acesso à justiça, ao mesmo tempo em que a parte tem o dever de provar a veracidade do que se está alegando em juízo para convencer o juiz, a outra parte tem o direito de apresentar provas para defender-se das acusações. Nota-se que a prova tem como objetivo convencer o juiz sobre os fatos expostos no processo, isso não quer dizer que o juiz possa avaliar as provas presentes nos autos levando em consideração somente os seus critérios pessoais, e sim, deve fazer uma avaliação baseada na lei, na razão, e nas experiências vividas em comum por toda a sociedade, o juiz deve pautar sua sentença nas provas contidas no processo, devendo ele justificar os motivos que levaram ao seu convencimento através de toda uma lógiva processual, para que sua sentença convença não apenas as partes como também a sociedade. Acerca do conceito de prova, o professor César Dario da Silva esboça:
Em resumo, a prova será suficiente para a condenação quando reduzir ao máximo a margem de erro, levando o juiz a concluir pela certeza revertida por uma confrontadora probabilidade de exatidão. (DA SILVA, 1999 p. 15)

Quando se fala em direito a prova, deve-se retomar um dos princípios mais importantes previstos na nossa constituição, mais exatamente no art. 5º, inc. LV:
"Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes."
Ou seja, ninguém é condenado sem ser ouvido ou ainda, uma prova só pode ser apresentada na presença na outra parte, dando a esta a chance de apresentar uma contraprova. Em resumo, o contraditório se dá em dois momentos: a informação, que é direito de se saber que está sendo processado e participar dos autos do processo, tendo o seu inicio ainda na fase citatória, e a reação ou participação, que é literalmente participar de todos os atos do processo incluindo o direito de se defender das supostas acusações dos autos. O Contraditório e a Ampla defesa são princípios extremamente importantes e dizem respeito ao principio da igualdade das partes dentro do processo, ou seja, ao equilíbrio de circunstâncias (mesma oportunidade de serem ouvidas, pois o juiz ao ouvir uma das partes deve obrigatoriamente ouvir a outra parte; a livre apresentação de provas, desde que estas sejam legais; e também de implicar na decisão do juiz), eles são um dos princípios decorrentes do principio do Devido Processo Legal, que prevê a todos uma garantia de que os seus direito não serão violados durante o andamento do processo. O contraditório presume a paridade de armas, o professor Joaquim Canuto Mendes de Almeida define Contraditório como sendo: "A expressão da ciência bilateral dos atos e termos do processo, e a possibilidade de contrariá-los."
Sendo assim, o direito a prova faz-se importantíssimo, porém percebe-se que deve haver também a paridade de armas, para que possa ser garantido que todos terão um processo justo e igual, além disso, o contraditório e a ampla defesa trazem consigo a certeza de que as partes, através do direito de provar, serão não apenas duas partes em lide, mas também contribuíram para que a verdade prevaleça, gerando com isso a solução da lide, sendo estes os principais objetivos do processo.
3. A PROVA ILÍCITA E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Como já foi mencionado, no Brasil é direito das partes, o uso e produção de provas conforme prevê o art. 332 do Código do Processo Civil, sendo, porém a prova ilícita vedada constitucionalmente, como uma exceção a regra da liberdade da prova.
Provas ilícitas são aquelas que foram obtidos por meios ilícitos, como o nome já presume, e nossa constituição proíbe expressamente o uso em qualquer processo, de provas obtidas por meios ilícitos. Muito embora se entenda a expressão prova ilícita, o termo "ilícito" é extremamente amplo, pois tudo o que a lei não permita que seja praticado ou ainda aquilo que venha a ferir os bons costumes, como a ética, a moral é considerado ilícito. Porém é necessário que se faça uma breve distinção acerca das nomenclaturas: Provas ilícitas e Provas ilegítimas.
Provas ilícitas são aquelas que ferem o direito material, ou seja, quando a obtenção desta prova infringe os princípios constitucionais, como, por exemplo, uma escuta telefônica ou externar um segredo obtido em confessionário, que fere diretamente os costume ou prova obtida mediante tortura ou ferindo a intimidade. Por provas ilegítimas têm-se aquelas que não possuem condições estabelecidas pela lei, sendo assim provas ilícitas são aquelas que ferem o Direito material, já as provas ilegítimas são aquelas que infringem as normas processuais, o professor Luis Avolio conceitua prova ilegítima como:
Prova ilegítima é aquela cuja colheita estaria ferindo normas de direito processual. Assim, veremos que alguns dispositivos da lei processual penal contêm regras de exclusão de determinadas provas, como por exemplo, a proibição de depor em relação a fatos que envolvam o sigilo profissional (art. 207 do CPP). (AVOLIO, 2010. p. 39)

Fora do âmbito jurídico, o individuo também dispõe de direitos individuais como, por exemplo, direito à vida, direito a personalidade, direito a intimidade, direito a liberdade, devendo estes ser respeitados por todos e assegurados por lei. Então se entende que o direito de provar cessa quando este fere qualquer direito fundamental do homem, por isso, uma prova é considerada ilícita quando esta fere o direito material.
Seguindo esse raciocínio, uma gravação feita por uma câmera sem o consentimento da pessoa em questão é considerada prova ilícita, por ferir o direito a intimidade, haja vista que filmagens só são permitidas mediante aviso prévio com as famosas placas com os dizeres: "sorria, você está sendo filmado."
A constituição em seu art. 5º, inc. X assegura que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; ou seja, a constituição já prevê que os direitos fundamentais são invioláveis e atribui sanção aos que violarem tais direitos, então se constata que provas produzidas mediante a violação desses direitos, como por exemplo, uma pessoa que faz filmagens de uma esposa traindo o seu esposo, ou até mesmo, qualquer outro ato intimo, que não é de interesse público, está ferindo um direito fundamental e que é oportuno de sanção e estas filmagens não são aceitas no processo.
No art. 5º, inc. XI que narra que a casa é asilo inviolável do individuo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial; sendo vedada intromissão de qualquer pessoa sem o consentimento do dono, como reza o inciso, sendo assim, é considerado crime uma pessoa que adentra na casa de alguém sem a sua autorização para busca de prova de qualquer natureza. Pois a casa é o lugar onde é totalmente assegurada a intimidade dos que vivem nela.
O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da Coroa, sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o rei da Inglaterra não pode nela entrar.
(Lord Chatham)

Ainda no art. 5º, em seu inc. XII, a constituição expressa que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no ultimo caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; então se presume que uma violação na correspondência de outrem é crime, mesmo que esta venha a provar fatos afirmados em juízo, sendo esta violação também caracterizada como prova ilícita, é importante frisar que a palavra correspondência não se refere somente a cartas, como também qualquer meio de comunicação como telefone, emails, contas, fax, dentre outros, é importante dizer também que o artigo também sugere que no caso das gravações telefônicas, pode haver casos em que a lei determine e autorize para fins de investigação, sendo qualquer outra forma vedada.
Enfim, se percebe que a nossa constituição traz expressamente em seus incisos os direitos fundamentais do homem, não devendo estes ser violados, sob pena de sanção, porém o direito a minha liberdade termina onde começa o direito de intimidade do meu igual, por isso, qualquer ato que venha a ferir tais direitos não é considerado lícito, dentre eles as provas que infringem estes.
4. PROVAS ILICITAS E A TEORIA DA PROPORCIONALIDADE
Quanto às provas ilícitas, tem-se claramente que o seu uso é vedado no processo, porém a sanção cabível ao seu uso não está explicitado em nossa legislação, sendo a tarefa da jurisprudência e da doutrina especificar a consequência ao ato de se usar provas obtidas ilicitamente, contudo existe uma problemática em relação ao uso ou não da prova ilícita no processo. Quando a esse tema, existem basicamente duas correntes principais: uma que defende a aceitação da prova ilícita no processo, fundando sua tese no principio da descoberta da verdade real para a efetivação da justiça, pois não poderia o magistrado simplesmente retirar a prova dos autos do processo, mesmo que esta tenha sido obtida por meios ilícitos, se trás consigo a verdade real dos fatos, além disso, entende-se que a prova ilícita admite uma sanção, mas que esta não seria o afastamento do processo, devendo ser aplicada uma sanção a parte que utilizou a prova, pois sendo a prova ilícita uma questão de índole processual, só poderão ser retiradas do processo as provas que firam a norma instrumental, sendo assim, por exemplo, uma gravação onde se tem uma confissão obtida sem o consentimento da pessoa que confessa será admitida no processo, sendo estipulada a sanção cabível ao violador deste direito constitucional.
Outra corrente, esta que defende a inadmissibilidade da prova ilícita no processo, baseia-se no argumento de que se a prova é ilícita, esta fere o Direito e todo o ordenamento jurídico, além disso, defendem também ser a prova ilícita inconstitucional, haja vista que está expressamente vedado pela nossa constituição federal. Há também curiosamente outro argumento que pauta-se também no principio da descoberta da verdade assim como a corrente oposta, porém defende que uma prova que tem procedência ilícita não deve merecer credibilidade.
Porém apesar de haver este dissenso de opiniões entre os doutrinadores, após a constituição federal de 1988, que vedou expressamente o uso da prova ilícita, achou-se coerente a decisão sobre qual direito deveria prevalecer em cada caso em juízo se fundamentar na Teoria da Proporcionalidade.
Como explica o professor e magistrado Artur Deda, o pensamento da proporcionalidade proíbe o excesso e não permite o inadequado. As limitações aos direitos somente devem existir quando necessárias, nunca devendo ser excessivas e desproporcionais. O Principio da Proporcionalidade ou razoabilidade é na verdade decorrente do principio do devido processo legal, e visa uma ponderação de interesses, essa ponderação deve ser feita a partir de um caso concreto, para que se possa julgar qual interesse se faz mais importante naquela circunstância, pois quando um princípio entra em choque com outro se usa a teoria da proporcionalidade, para que haja o equilíbrio entre os dois princípios em discordância para que não seja ferido nenhum deles.
No caso da inadmissibilidade da prova ilícita, faz-se uso desde principio, pois de um lado se tem o direito à prova e o direito ao acesso à justiça e do outro a proibição da prova ilícita no processo, neste caso se necessita do principio da proporcionalidade, para que, em uma situação particular, se possa julgar qual principio deva prevalecer.
Uma das grandes controvérsias com relação à medida da constituição, que por uns é considerada uma medida demasiadamente radical, é em relação aos casos onde uma prova ilícita pode absorver um réu realmente inocente, ou ainda, como em um caso recente aqui no Brasil, onde câmeras escondidas gravaram o momento em que uma babá torturava uma criança que estava sob seus cuidados, enquanto seus pais estavam trabalhando, ou seja, o que fazer neste caso, haja vista que a prova do crime é considerada ilícita, porém não deve ser descartada do processo, afinal mostra imagens de uma criança sendo cruelmente torturada, neste caso se tem então de um lado, a proibição da prova ilícita e o direito a intimidade da babá prevista pela constituição no seu artigo 5º, inciso X, e de outro, o direito à integridade física de uma criança, um dos direitos fundamentais previstos em lei, mas precisamente no art. 5º, inc. III, que garante que ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante; assim, torna-se essencial o uso da teoria da proporcionalidade para julgar qual direito é mais importante neste caso em particular.
Quando se fala na aceitação da prova ilícita, é importante que se fale também na Teoria dos frutos da arvore envenenada ou prova ilícita por derivação - the fruits of the poisonous tree theory, que diz que se uma prova de um processo for ilícita, esta prova também irá corromper as demais provas derivadas desta, ou seja, toda prova decorrente de uma prova ilícita é também ilícita, assim uma prova ainda que obtida por meios lícitos, porém se a ela se chegou por intermédio de uma prova ilícita é considerada prova ilícita por derivação sendo esta prova imprestável e devendo ser descartadas do processo. Porém já se faz uso de exceções, por exemplo, quando a vinculação com a prova ilícita é insignificante, ou quando a prova poderia ser obtida de outra maneira e percebe-se que a prova ilícita não foi decisiva para a descoberta da prova proveniente desta, então se conclui que a prova não é ilícita e pode ser anexada aos autos.
Conclui-se então que, a teoria da proporcionalidade é realmente importante em relação ao surgimento de um embate entre os direitos e princípios pré-estabelecidos, sendo esta essencial para resolução do conflito e também para se manter o equilíbrio, visando um meio termo, para que não se venha a infringir nenhum direito humano. Nota-se ainda mais importante essa teoria quando se fala em provas ilícitas e direitos humanos, pois com certeza não há um consenso com relação a isso, haja vista que sempre haverá um direito à prova em conflito com o direito a intimidade de alguém e assim sucessivamente, onde provavelmente a sua resolução será pautada no principio da proporcionalidade.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em uma ação, as partes têm direito de participar dos autos do processo, que se faz através do principio do contraditório e da ampla defesa, zelando sempre pela paridade de armas entre as partes, princípios estes expressamente estabelecidos pela nossa constituição, bem como o direito de provar que o que se está afirmando nos autos do processo é verdade ou não, porém este direito de provar tem certas limitações, sendo a prova ilícita uma dessas.
A Prova ilícita é vedada constitucionalmente, porém em alguns casos específicos entende-se por necessário que haja uma ponderação com relação a sua proibição, onde a sua aceitação ou não no processo atualmente se dá de forma a levar em consideração a teoria da proporcionalidade ou razoabilidade, que faz uma observação quanto ao direito fundamental a ser valorado no caso em questão, bem como as provas ilícitas por derivação devem receber uma análise mais reflexiva.
Com isso entende-se que a proibição das provas ilícitas não é uma proibição absoluta, embora esteja expressamente prevista na constituição federal, sendo então a sua utilização deva ser analisadas mediante o principio da proporcionalidade, principio este que vem equilibrar os interesses conflitantes, de forma que venha a solucionar a lide, evitando ao máximo que se fira um principio constitucional e que no final prevaleça a verdade e a justiça.
Justiça, palavra que nos sou muito agradável, entretanto o seu exercício dificilmente vai agradar gregos e troianos, sabe-se, contudo que o objetivo maior do Direito e de todo ordenamento jurídico, que é a paz social, se faz por meio desta, sendo assim nota-se que quando se fala em provas ilícitas surge um embate com relação a sua aplicação, pois em um extremo tem-se a constituição, norma superior de nosso ordenamento jurídico, que proibi expressamente o entranhamento de provas ilícitas no processo, e de outro, a luta pela justiça, diminuição da impunidade e busca pela verdade real dos fatos, sendo seu grande fito zelar pela paz social e pelo prevalecimento da justiça, faz-se necessário o uso da teoria da proporcionalidade, obviamente que tal princípio não deve ser aplicado a bel prazer de quem assim o quiser, porém é relevante ressaltar que a ilicitude de uma prova não diminui o valor que ela pode representar para o convencimento do juiz e, consequentemente na promoção da justiça. Portanto, entende-se que quando se tem em "jogo" um embate de normas e valores processuais, onde na escolha de um, se fere o outro, cabe ao magistrado lembrar-se de que é seu dever lutar pelo Direito, mas quando este se encontrar em conflito com a justiça, cabe ao operador do Direito lutar pela justiça.


6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS


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