A POSSIBILIDADE DE OPOSIÇÃO ENTRE NECESSIDADES SOCIAIS E O DIREITO ESTATAL NA ESCOLA DO DIREITO LIVRE

A POSSIBILIDADE DE OPOSIÇÃO ENTRE NECESSIDADES SOCIAIS E O DIREITO ESTATAL NA ESCOLA DO DIREITO LIVRE: análise a partir do julgamento de reconhecimento das uniões homoafetivas.[1]

 

Marcelo Frazão Costa e Milena Catarina Sousa Lima[2]

Sumário: Introdução.  1 Mapeamento da visão da Escola do Direito Livre com breve contextualização histórica; 2 Análise crítica  do caso baseada nos preceitos das Escolas do Exegetismo e  Jurisprudência dos Conceitos, justificando por quê não foram eleitas para analisar o caso; 3 Reconhecimento das uniões homoafetivas claramente justificado segundo a Escola do Direito Livre. Referências.

RESUMO 

 O presente paper visa tratar das uniões homoafetivas de acordo com o ponto de vista da Escola do Direito Livre, que será tomada como base para analisar o caso concreto. Esta escola dá um enfoque às normas jurídicas emanadas das necessidades dos grupos sociais. Tendo em vista a vontade da lei, visa os interesses difusos tendo sempre destaque uma sobreposição dos interesses sociais sobre os estatais.

Em contrapartida, serão abordadas outras duas escolas, a Exegética e a da Jurisprudência dos Conceitos, como forma de fazer uma oposição aos aspectos da Escola do Direito Livre, demonstrando por quê elas não seriam ideais para fundamentar o caso concreto das uniões homoafetivas e promover uma decisão que satisfaça os interesses da sociedade.

PALAVRAS-CHAVE:

União homoafetiva. Necessidades sociais. Exegetismo. Direito Livre.

INTRODUÇÃO

 Este Paper visa analisar o caso das uniões homoafetivas como uma demanda de grupo social que merece reconhecimento. Seus fundamentos serão baseados nas teorias da Escola do Direito Livre, com objetivo de demonstrar as necessidades de modificação da interpretação do Direito conforme a evolução social e a demanda crescente da coletividade. Com isso, pretende-se resaltar que o ideal seria que o caso concreto não fosse decidido com base no direito estatal e sim de acordo com as normas jurídicas que surgem de forma espontânea na sociedade, nos grupos sociais.

Em contrapartida, iremos também destacar duas escolas modernas de interpretação do Direito – escola do Exegetismo, na qual a norma é levada rigorosamente à sério originando, portanto, uma interpretação completamente presa a letra da lei. Que por sua vez fala expressamente “união entre homem e mulher”. E a Jurisprudência dos Conceitos, no que concerne ao mesmo tipo de prisão só que estrutural, devido ao fato de se focar especialmente nos conceitos que existem por trás das normas como meios para a construção de uma interpretação – sendo estas duas usadas no presente trabalho como principais opositoras do Direito Livre, ressaltando seus principais métodos interpretativos, no que se opor para análise do caso concreto também de forma crítica.

Por fim, o presente relatório traz a análise do julgado sobre uniões homoafetivas decidido pelo supremo, análise esta baseada nos conceitos da escola moderna de interpretação do Direito Livre. Esta irá justificar de forma construtiva a decisão do STF, reafirmando sua legitimidade baseado nas necessidades da sociedade. Ou seja, apesar da norma sobre união estável dizer expressamente “união entre homens e mulheres” a necessidade de uma permissão para esse tipo de união foi legitimadora da decisão. Portanto, temos que mesmo se uma norma não diz, ou ainda mesmo não havendo uma norma, se a sociedade necessita que algo seja permitido, assim deve ser. Nem vontade da lei, nem vontade do legislador, mas sim vontade do povo.

Contrapondo-se a subjetividade da escola supracitada, ainda será feita uma análise crítica de acordo com a escola do Exegetismo e da Jurisprudência dos Conceitos, que denota uma fidelidade extrema a norma. Ou seja, para a escola de exegese as decisões jurídicas devem sempre ser tomadas com base na norma positivada, uma visão tipicamente Kelseana de que “se não há norma não há direito”. E segundo a escola da jurisprudência dos conceitos a estrutura e os conceitos que existem por trás da positivação da norma é que devem ser levados em consideração. O que houve histórica e juridicamente que justificou a positivação da norma. Buscando ainda justificar por que a norma diz “união entre homens e mulheres” de acordo com cada um dos fatos componentes dessa positivação.

1 MAPEAMENTO DA VISÃO DA ESCOLA DO DIREITO LIVRE COM BREVE CONTEXTUALIZAÇÃO HISTÓRICA

O Movimento para o Direito Livre surge na Alemanha como forma de crítica ao formalismo e o tradicionalismo, existentes até então, que tornavam a abrangência do Direito insuficiente para a sociedade crescente. Tem como marco a conferência apresentada, na Alemanha, por Eugen Ehrlich, em 1903, sobre A luta pela ciência do direito, que defende a livre aplicação do direito. (CAMARGO, Margarida. 2001)

Esse movimento não abarca determinado grupo, ou seja, não possui pensadores específicos e nem uma teoria precisa, entretanto, é cada vez mais consolidado e aceito diante sua abrangência no que diz respeito a satisfazer a demanda da saciedade por direitos que surgem devido a evolução da mesma.

Portanto, a Escola do Direito Livre vai contra a prioridade da lei, ou seja, forma um movimento amplo, priorizando não o apego ao texto positivo e sim aquele direito (normas jurídicas) que surge espontaneamente da evolução social, dos grupos sociais da modernidade. Desse modo, o direito não esgotaria no Estado, ao contrário, seria mais prudente o direito social, brotado espontaneamente dos movimentos da sociedade.

O direito livre não é o direito estatal, contido nas leis, mas aquele que está constituído pelas convicções predominantes que regulam o comportamento, em um certo lugar e tempo, sobre aquilo que é justo. Para ele é inaceitável a construção do direito por meio de conceitos abstratos, porque não se funda em realidades concretas, sendo incompatível com a simples necessidade da existência. Logo, condena a elaboração do direito positivo por meio de uma jurisprudência de conceitos. O juiz deve ouvir o sentimento da comunidade, não podendo decidir, exclusivamente, no direito estatal ou com base nele. (DINIZ, Maria Helena. 2011)

Destarte, resurgiria o conceito, adotado anteriormente por Kelsen, de direito natural, ou seja, aquele que brota dos grupos sociais, o direito social. A Escola do Direito Livre seria caracterizada, portanto, pelos conceitos de direito natural e social por conter, juntamente, a vontade e o poder da sociedade, pois, a sociedade conhece o direito livre enquanto desconhece o direito estatal. Entretanto, de forma conciliada e associada esse entendimento se torna mais acessível. (CAMARGO, Margarida. 2001)

O juiz, ao decidir sobre um acaso concreto, deve analisar e levar em consideração os costumes e a moral, ou seja, os fatores sociais que regem determinado litígio. Assim, age sob domínio da vontade, ou seja, conforme sua convicção, entretanto, seguindo os preceitos indicados pelo direito livre com o objetivo de olhar para a sociedade não como especialista em leis, mas avaliando os fatores de ordem interna da associação humana.

Para tanto, o juiz deve manifestar, através de ato volitivo, o princípio utilizado por ele para justificar e fundamentar cada decisão tomada sobre aquele caso concreto e sob as diretrizes do direito livre como meio mais justo a ser escolhido e devendo ser, portanto, compendiado pela doutrina e reconhecido de forma legal e primordial pelo Estado.

Por fim, a Escola do Direito Livre é marcada por ir contra o dogmatismo da lei que não permite que o intérprete utilize meios extralegais como recurso. Isso provocaria um distanciamento entre a sociedade em movimento constante e o direito positivo que torna-se retrógrado por não conseguir satisfazer a demanda que a evolução social carrega diante suas transformações, acarretando, portanto, insegurança e instabilidade quando na verdade deve abranger na maior e melhor medida possível os anseios sociais.

2 ANÁLISE CRITICA DO CASO BASEADA NOS PRECEITOS DAS ESCOLAS DO EXEGETISMO E JURISPRUDÊNCIA DOS CONCEITOS, JUSTIFICANDO POR QUÊ NÃO FORAM ELEITAS PARA ANALISAR O CASO

Muitos falam que Kelsen é positivista ao extremo ou ainda conservadorista ao extremo. De fato, é aparente, como notório autor de relevância para a ciência do direito, sua preferência pela dogmatização e positivação rígidas, mas aos que falam que ele o faz ao extremo, perdem um ouço a razão. Ao não colocarem em perspectiva que tudo o que Kelsen faz, é o que podemos chamar de correto. Há uma lei que foi feita com as devidas analises previas por uma autoridade competente. Autoridade esta escolhida pelo próprio povo para representá-lo. E suas decisões tomadas e positivadas não deveriam ser questionadas, por falta de razão lógica. Os questionamentos ocorreram sim, antes da positivação.

O que Kelsen e outros legalistas procuram não é um regime ditatorial de emissão de normas, mas sim um mínimo de legitimidade possível alcançável perfeitamente pelo respeito às normas existentes. Assim como na escola de exegese, corrente que preza pela norma e seu significado mais puro. Ela diz o que deve ser dito, o que foi previamente avaliado que devia dizer, ela é a interpretação necessária para a norma jurídica segundo essa escola. Se a norma diz, é por que nos quisemos que ela assim o dissesse.

O interprete para a exegese se faz mero aplicador da lei, que em verdade é suficiente por si, uma vez que traz em seu texto e conceitos a vontade do legislador. E como já foi dito, é uma interpretação pura contendo nada mais do que conteúdo jurídico, intencionalmente colocado pelo legislador para atender as necessidades da sociedade, se fazendo desnecessária qualquer outro tipo de interpretação utilizando-se de conceitos que não sejam jurídicos, como por exemplo econômicos, ou grandes comoções sociais.

Segundo a escola da exegese é impossível dizer a decisão do tribunal que foi de encontro com a Carta Magna do nosso estado federal tenha sido legitima, pois não o foi. Uma decisão arbitraria baseada em conceitos que fogem das razões mais puras do direito, que foi a vontade clara e expressa do legislador de colocar entre homem e mulher será reconhecida a união estável. É difícil em um estado de direito que o Estado não possa ter o mínimo de controle sobre as decisões dos casos jurídicos, uma vez que estas mesmas decisões se baseiam fora da lei, fora do que o Estado colocou como correto e ideal. Com base em muitos outros aspectos misturados que podem eventualmente deslegitimas os conceitos pura e verdadeiramente jurídicos.

Ainda sobre o positivismo temos a Escola da Jurisprudência dos Conceitos que assim como a exegese vai de encontro ao jusnaturalismo e interpretação aberta e livre. Por mais que busque legitimação fora da própria norma, ela não vai longe, não chega a sair da esfera jurídica positivada em verdade, pois busca afirmação nos conceitos que compõe cada norma. (Elsa Maria Lopes Seco Ferreira Pepino, ET al). Por mais que se baseie nas mudanças sociais e vontade do povo, a lei continua sendo um processo lógico que também desta forma devesse ser interpretada.

Puchta, primeiro a levar a cabo os preceitos desta escola, desenvolveu o método da genealogia dos conceitos em que estes são interpretados em um sistema em forma de pirâmide. Como conceito maior, no topo da pirâmide tem-se algo fundamental necessário a existência da própria norma, que nem mesmo Pucht revela o que é, contudo, e dela é possível ao irmos descendo por sua estrutura, decompor cada elemento constitutivo que lhe deu origem. E assim como uma mistura química teríamos significado de cada elemento como formadores do significado da própria norma.

Posto isso quando analisamos a decisão do julgado podemos ver que nenhum dos conceitos intrínsecos a união homoafetiva revela ser essencial para a permanência da união estável no ordenamento jurídico. Visto que o problema contido no caso julgado foi definido de forma equivocada, levando em consideração nenhum aspecto jurídico valido, ou seja, positivado. A interpretação por parte dos Ministros não obedeceu a nenhum sistema lógico e, portanto, não pode ser considerada valida em uma analise jurídica. Não houve baseamento em nenhum conceito jurídico positivado ou proveniente da ciência do direito, a decisão do julgado se baseou meramente em senso comum, em clamor social, e se arbitraria a partir do momento em que se disse jurídica.

3 RECONHECIMENTO DAS UNIÕES HOMOAFETIVAS  CLARAMENTE JUSTIFICADO SEGUNDO A ESCOLA DO DIREITO LIVRE

O respeito a instituição é, não só uma questão comportamental mas também o cumprimento de uma lei. A partir da importância que se da para a instituição do casamento, hoje o comportamento de duas pessoas que se assemelham a ela é igualmente respeitado e regulamentado. Não mais apenas entre homem e mulher, a conquista do reconhecimento da união estável homoafetiva trouxe, uma nova perspectiva de valores.

A CF trazia em seu corpo de texto somente o casamento como única instituição válida para a constituição de família. Há algum tempo incluiu a união estável como um reconhecimento de sua semelhança como a mesma, e conferindo a mesma importância no plano jurídico que ela já possuía no plano fático. O que nos leva a indagar, o que é direito? Uma vez que a CF hoje, traz claramente união estável deve ser reconhecida entre homem e mulher, e mesmo assim nosso tribunal superior foi capaz de tomar decisão contraria ao texto constitucional. Decisão esta que, por sua vez, está completamente legitimada pelos direitos da pessoa humana.

Segundo Ehrlich, o “direito vivo não se confunde com aquele que é puro”. Nessa concepção o direito puro seria aquele deduzido das normas e dos conceitos que por trás dela se encontram. Sendo o direito vivo aquele que, mesmo não se confundindo com a norma positivada, é a situação que ocorre no mundo real, que ocorre de fato. Portanto a situação da união homoafetiva, se encaixa nessa classificação, mesmo não constatando na CF brasileira, ela já era reconhecida por alguns juízes, formando assim um quantidade mais do que significativa de jurisprudência, devido a sua equivalência ao direito vivo, fático, ela não pode deixar de ser levada em conta.

Quanto a este conceito de direito vivo de Ehrlich podemos observar grande semelhança com os preceitos basilares da Escola do Direito Livre. Os preceitos desta escola nada mais são do que uma interpretação das normas no caso concreto. Não se deve fugir delas, obviamente, para que não se traga uma situação de insegurança jurídica, e ainda por que nosso estado constitucional não permite que nós nos baseemos somente em jurisprudência para solução de casos, como este, por exemplo. Enfim, o direito deve atender a demanda que lhe aparece, deve servir as necessidades da sociedade e não deve se prender ao texto da lei como propunha o exegetismo já citado neste trabalho.

Esta escola nasceu, muito recentemente, com o que foi chamado de movimento do direito alternativo, que é o direito encontrado nas ruas, o direito vivo. E veio como uma contrapartida a excessiva dogmatização que veio ocorrendo desde o inicio da idade moderna, e que nos levou a um extremo culto à norma. Atitude esta que congela a possibilidade de atuação do direito. E nada mais é do que a interpretação por parte do juiz não só da lei em si mas de sua aplicação no caso concreto. Em verdade qual concepção o juiz tem sobre o direito importa na sua real aplicação. Se há um excessivo prendimento à norma essa rigidez pode acabar levando a um não cumprimento da função essencial do direito que é a social. A sociedade precisa que os problemas que se inserem em seu âmbito sejam sanados para que as pessoas possam usufruir de suas vidas da melhor forma possível.  (Rogério Machado Mello Filho - UFPE).

A idéia da aplicação do direito para a escola o direito livre se da não somente para ir de encontro a norma, como já foi dito, serve para satisfazer uma necessidade notória da sociedade. E para que a justiça seja feita o juiz deve não somente se ater a normas, mas buscar legitimação na ética e na moral, como convicções lógicas, fora do direito positivado, mas que possuem tanto valor jurídico para a sociedade como as normas, os textos. E assim, deve o juiz aplicar suas convicções na interpretação das normas para que estas sejam capazes de se adequar à realidade social de cada um que à justiça recorra. Podemos observar neste ponto uma clara liberdade do interprete quanto aos textos, que aqui servem à sociedade e devem se adequar a ela e não o inverso. 

Posto que o reconhecimento das uniões homoafetivas deveriam ser reconhecidos e assim o foram, como toda a legitimidade jurídica dispensada a união estável entre homem e mulher prevista na CF. Não traduz ao pé da letra o direito positivo, mas também é direito. É direito de todos e dever do magistrado reconhecer e aplicar a justiça em cada caso concreto. O reconhecimento das uniões estáveis homoafetivas foi uma vitória da liberdade interpretativa do caso concreto, foi uma legitimação do método usado pela escola do direito livre.

REFERÊNCIAS

A IMPORTÂNCIA DAJURISPRUDÊNCIA DOS CONCEITOS PARA A METODOLOGIA JURÍDICA. Elsa Maria Lopes Seco Ferreira Pepino, Gracimeri Vieira Soeiro de Castro Gaviorno e Sofia Varejão Filgueiras. Disponível em: <http://www.fdv.br/publicacoes/periodicos/revistadepoimentos/n7/6.pdf>. Acesso em 23 mai. 2012.

ALMEIDA, Antonio Adelgir de Oliveira.  O direito alternativo ou “direito das ruas” à luz de doutrinadores europeus e brasileiros. Universidade Federal de Juiz de Fora. Disponível em: < http://www.ecsbdefesa.com.br/defesa/fts/DIREITO.pdf>. Acesso em: 27 mai. 2012.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277 Distrito Federal. Relator: Min. Ayres Britto. Brasília, 05 de maio de 2011. Dje nº 198, Ementário nº 2607 -03, p. 611- 880, outubro 2011.

CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e Argumentação: uma contribuição ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

FILHO, Rogério Machado Mello. A aplicação do direito sob a ótica das Escolas de Interpretação das Normas Jurídicas. Universidade Federal de Pernambuco. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/rev_50/artigos/art_rogerio.htm>. Acesso em: 26 mai. 2012.

JUNIOR, Vicente de Paula Ataíde. Eugen Ehrlich e Hans Kelsen: uma reconciliação possível? UniBrasil: Caderno da Escola de Direito e Relações Internacionais. Vol. 1. Curitiba: 2010. Disponível em: <http://apps.unibrasil.com.br/revista/index.php/direito/article/viewFile/365/315>. Acesso em: 26 mai. 2010.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. trad. José Lamego. Lisboa: Calouste Gulbekian, 1997.

REPENSANDO O DIREITO. AULA DE HERMENÊUTICA JURÍDICA. ESCOLAS DE INTERPRETAÇÃO DO DIREITO. Disponível em: <http://repensandodireito.blogspot.com.br/2007/11/aula-de-hermenutica-jurdica-escolas-de.html>. Acesso em: 23 mai. 2012.