A penhora de cotas de sócio por dívidas particulares na sociedade limitada
Publicado em 02 de julho de 2012 por SANDRA REGINA SOUZA DA SILVA FREITAS
FACULDADE DOIS DE JULHO
CURSO DE DIREITO
SANDRA REGINA SOUZA DA SILVA FREITAS
A PENHORA DE COTAS DE SÓCIO POR DÍVIDAS PARTICULARES NA SOCIEDADE LIMITADA.
Salvador
2012
SANDRA REGINA SOUZA DA SILVA FREITAS
A PENHORA DE COTAS DE SÓCIO POR DÍVIDAS PARTICULARES NA SOCIEDADE LIMITADA.
Trabalho monográfico apresentado ao Curso de Direito da Faculdade 2 de Julho como requisito à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Wiverson George de Oliveira
Salvador
2012
FOLHA DE AVALIAÇÃO
SANDRA REGINA SOUZA DA SILVA FREITAS
A penhora de cotas de sócio por dívidas particulares na Sociedade Limitada.
Monografia aprovada como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito pela Faculdade Dois de Julho, pela seguinte Banca Examinadora:
Prof. Wiverson George de Oliveira
Mestre em Direito Privado e Econômico pela Faculdade Federal da Bahia
Professora do Curso de Direito da Faculdade Dois de Julho
____________________________________________________________________
Prof.
Professor(a) do Curso de Direito da Faculdade Dois de Julho
____________________________________________________________________
Prof. Dr.
Professor(a) do Curso de Direito da Faculdade Dois de Julho
____________________________________________________________________
Salvador
2012
RESUMO
As dificuldades para se concretizar a justiça nos dias atuais tem crescido devido a insistente manobra feita pelos réus com o intuito de se esquivar do pagamento das suas dividas. Apesar dos progressos surgidos na nossa legislação, a exemplo da penhora on-line, os exequentes ainda encontram uma enorme dificuldade para ver seu crédito satisfeito. O problema tratado no presente trabalho refere-se a mais uma dentre as opções encontradas quando da execução por divida. A penhora das cotas por divida particular de sócio de sociedade limitada surge como uma ótima opção na tentativa da satisfação da execução quando o réu, sócio de empresa e, portanto, possuidor de cotas não possui outros bens passiveis de serem penhorados. Embora tal possibilidade venha se apresentar como uma simples e pratica solução, a mesma carrega consigo alguns problemas que tornam dificultoso para o magistrado decidir de forma justa sobre tal matéria visto que, ao permitir que o terceiro exequente passe a ser possuidor de tais cotas estaria este ferindo um dos fundamentos que norteiam as bases da sociedade, qual seja, a afectio societatis. O Código Civil de 2002 em seu artigo 1.026 permite tanto a penhora das cotas quanto a penhora dos lucros da mesmas, assim como o Código de Processo Civil, após a reforma feita pela lei 11.382, também passou a permitir tal possibilidade da penhora, ressalvando o direito dos demais sócios de exercerem a preferencia na adjudicação, tentando preservar o caráter pessoal da sociedade, evitando a interferência de terceiros.
Palavras chave: Direito; Penhora; Cotas; Dívidas Sócios; Sociedade Limitada.
ABSTRACT
The difficulties for achieving justice in the present day has grown because of persistent maneuver made by the defendants with the intent to evade payment of their debts. Despite the progress that emerged in our legislation, such as the attachment online, the exequentes still find great difficulty to see your credit satisfied. The problem addressed in this paper refers to more than one of the options found at the time of execution for debt. The pledge of shares by private debt partner limited company emerges as a great option to try the satisfaction of the execution when the defendant, a partner company and therefore the quota holder has no other assets liable to be seized. Although such a possibility will be presented as a simple and practical solution, it carries with it some problems that make it cornered the magistrate to decide fairly on this matter since, by allowing the creditor to become the third owner of such shares would be this wounding one of the foundations that guide the foundations of society, namely the afectio societatis. The 2002 Civil Code Article 1026 allows for both the attachment and the attachment of the shares of the profits from them, as well as the Code of Civil Procedure, after the reform law made by 11,382, also started to allow such a possibility of seizure, safeguarding the rights of other shareholders to exercise the preference in the award, trying to preserve the personal character of society, avoiding interference from others.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO................................................................................................9
2 SOCIEDADE LIMITADA..............................................................................12
2.1 DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO............................................................12
2.2 DESENVOLVIMENTO NO BRASIL..............................................................14
3 CONCEITOS E CARACTERÍSTICAS...........................................................17
3.1 PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS....................................................................18
3.1.1 A Responsabilidade Limitada.........................................................................18
3.1.2 A Contratualidade...........................................................................................19
3.2 LEGISLAÇÃO APLICÁVEL................................................................................19
3.3.APLICAÇAO SUPLETIVA DA LEI EM CASO DE OMISSÃO............................21
3.3.1 Artigo 1.053 parágrafo único.........................................................................21
4 NATUREZA JURIDICA DA SOCIEDADE LIMITADA..........................................25
4.1 SOCIEDADE DE PESOOAS “INTUITU PERSONAE”.......................................26
4.2 SOCIEDADE DE CAPITAL “INTUITU PECUNIAE”...........................................26
4.3 SOCIEDADE HÍBRIDA .....................................................................................26
4.4 ANALISES DOUTRINÁRIAS .............................................................................27
5 O CAPITAL SOCIAL E AS COTAS DA SOCIEDADE LIMITADA......................30
5.1 DEFINIÇÃO DO CAPITAL SOCIAL...................................................................30
5.2 CARACTERÍSTICA FUNDAMENTAL................................................................30
5.3 FUNÇÃO DO CAPITAL SOCIAL........................................................................31
5.4 A COTA DA SOCIEDADE LIMITADA................................................................32
5.5 NATUREZA JURIDICA DAS COTAS.................................................................32
5.6 INDIVISIBILIDADE DAS COTAS.......................................................................33
5.7 CESSÃO DE COTAS.........................................................................................33
5.7.1 Cessão de Cotas entre os sócios....................................................................34
5.7.2 Aquisição das Cotas pela Sociedade.............................................................34
5.7.3 Cessão de Cotas á terceiros ..........................................................................35
6 A PENHORA DA COTA E O PROCESSO DE EXECUÇÃO.............................36
6.1CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DA EXECUÇÃO......................................36
6.2 CONCEITO DE PENHORA ..............................................................................36
6.3 ESPÉCIES DE PENHORA................................................................................37
6.3.1 Penhora de Bens Indicados............................................................................37
6.3.2 Penhora On-Line............................................................................................38
6.3.3 Penhora no Rosto dos Autos.........................................................................39
6.4 NATUREZA JURIDICA.....................................................................................39
7 PENHORABILIDADE DE COTAS NO DIREITO BRASILEIRO........................44
7.1 A PENHORA NO CÓDIGO CIVIL......................................................................45
7.2 A PENHORA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL..........................................47
7.3 A PENHORA NA DOUTRINA...........................................................................48
7.3.1 Doutrinadores Contrários à Penhorabilidade de Cotas................................50
7.4 A PENHORA NA JURISPRUDENCIA ...............................................................51
7.5 OS PRINCÍPIOS NORTEDORES DA SOCIEDADE LIMITADA........................55
7.5.1 Princípio da Livre Associação..........................................................................55
7.5.2 Princípio da Preservação da Sociedade Empresaria......................................56
7.5.3 Principio da Função Social da Empresa..........................................................56
7.6 A PENHORA DE COTA E O CREDOR PARTICULAR......................................57
7.7 NOVO CÓDIGO COMERCIAL...........................................................................61
8 CONCLUSÕES...................................................................................................63
REFERÊNCIAS.......................................................................................................66
1 INTRODUÇÃO
A penhora de cotas por dividas particular de sócio de sociedades limitadas, para a satisfação de credor, é cada dia mais frequente. Trata-se de um tema ainda muito controverso entre os doutrinadores e os operadores do Direito dado a sua importância no direito brasileiro por ser um tipo societário muito utilizado.
Desde a sua criação, regulada pelo Decreto 3.708/19, a sociedade limitada já trazia algumas divergências, pois havia algumas lacunas que deixavam dúvidas a respeito da sua natureza jurídica, se de pessoas ou de capital. Hoje seu regramento jurídico está disposto no Código de Civil, aplicando-se subsidiariamente as normas da sociedade simples ou podendo, de acordo com a vontade de seus sócios, escolherem as normas supletivas da sociedade anônima, fazendo com que a sociedade limitada seja classificada ora de pessoas, ora de capital.
Hoje, o Código Civil permite a penhora de cotas, aplicando supletivamente as normas da sociedade simples, o que ainda não dirimiu as controvérsias sobre o tema. A Lei 11.382 de 2006 que reformou o Código de Processo Civil, ao acrescentar o inciso VI no artigo 655, veio por fim à polêmica acerca da penhorabilidade das cotas. No entanto, ainda continuam alguns questionamentos a respeito do tema: a penhora recairá sobre os lucros sociais que couber ao devedor na sociedade? A penhora recairá sobre a parte que lhe tocar em liquidação? Ou recairá sobre a cota penhorada?
O objetivo do presente trabalho é demonstrar as soluções encontradas na doutrina e na jurisprudência sobre a penhora de cotas por divida particular de sócio de sociedade limitada para a satisfação do credor, assim como a preservação da atividade empresarial.
Durante a pesquisa, foram consultadas doutrinas de autores consagrados nas diversas áreas de conhecimento, relacionadas ao presente trabalho, incluindo livros de Direito Processual Civil, Direito Comercial, entre outros, assim como a legislação (Constituição Federal, Código de Processo Civil, e Código Civil), e pesquisas em sites ligados à área jurídica, proporcionando uma demonstração, de forma mais clara, porém sucinta, de entendimentos que nos
levam a repensar a situação da problemática trazida por este tema, que tratará da penhora de cota deste tipo societário.
Os capítulos estão distribuídos da seguinte maneira: nos capítulos iniciais são abordados os aspectos históricos deste tipo societário, sua definição, principais características, sua natureza jurídica, que é de grande importância para o desenvolvimento do trabalho.
Em seguida, foram abordadas as características, natureza jurídica, dentre outras peculiaridades acerca das cotas, como também sobre o capital social. Tratando, após, da legislação aplicável a este tipo societário, como algumas posições doutrinarias a respeito do tema, pois apresentam opiniões divergentes em relação à aplicação das normas da sociedade simples ou supletivamente as normas da sociedade anônima.
Foi abordado depois um panorama sobre o processo de execução sobre o instituto da penhora e suas espécies, logo após foi colocado o problema que dá nome ao presente trabalho, apresentando todas as correntes acerca do tema, como também a solução encontrada pelo Código Civil 2002 e o Código de Processo Civil, nas jurisprudências e na doutrina.
Assim como também foram analisados alguns princípios, protegidos pela Constituição Federal, que podem ser afetados, quando se praticar tal penhora de cotas sociais.
E, por fim, demonstraremos quais as opiniões e posicionamentos de comercialistas e processualistas, que divergem acerca da solução para a penhora de cotas sociais da sociedade limitada, enfatizando a penhora de cotas no ordenamento jurídico brasileiro no Código Civil de 2002, as reformas trazidas pelo Código de Processo Civil e suas consequências práticas nesse tipo societário.
Trataremos, ainda, das opiniões que divergem nas jurisprudências e na doutrina, assim como na vida daqueles que militam na área do direito comercial, e as consequências da intromissão de terceiros não sócios na referida sociedade, quando da penhora efetivamente executada, trazendo incômodos aos demais sócios, que desejam preservar o princípio da afectio societates, cuja importância é
tamanha, inclusive fazendo parte do liame afetivo que embasa toda e qualquer sociedade limitada.
2 SOCIEDADE LIMITADA
2.1 DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO
Durante o século XIX, era muito comum a existência de sociedades classificadas como sendo de pessoas, caracterizada assim pela simplicidade em sua constituição e a reponsabilidade ilimitada de alguns ou todos os sócios e, do outro lado sociedades classificadas como de capital, caracterizadas assim pela sua constituição e em seu funcionamento, mas de responsabilidade limitada de seus sócios.
Com a Revolução Industrial, surge a necessidade no âmbito das atividades mercantis, o florescimento de mais um tipo societário que se aliasse vantagens das sociedades de pessoas às das sociedades de capitais. Nasce, então, no fim do século XIX, a sociedade de pessoas com responsabilidade limitada dos sócios. (ROMANO CRISTIANO, 2008 p.34).
Desde o seu surgimento a sociedade por responsabilidade limitada era envolta em controvérsia. Ora era considerada de origem britânica, ora de origem alemã. Essa divergência deve-se ao uso que a legislação inglesa fez da expressão Limited a legislação francesa de 1863, que instituiu uma sociedade anônima impropriamente denominada de société à responsabilité limitée. Diz REQUIÃO:
“Afastada assim as leis inglesa e a lei francesa, como geratrizes da nova espécie de sociedade, essa láurea cabe ao Direito Germânico, que modelou um novo tipo de sociedade”. (REQUIÃO, 2005,p.478).
Em 1855, foi aprovada outra lei no sentido em que as companies, assim organizadas pudessem limitar a responsabilidade de seus sócios pelos débitos sociais à correspondente participação no capital social. Tal previsão deveria constar no estatuto, mantendo-se número mínimo de sócios, titulares, pelo menos, de três quartos do capital nominal, e pago um quinto do valor declarado suas ações. (REQUIÃO, 2005, p. 478).
Defende ROBSON ZANETTI, a sociedade limitada nasce legalmente no direito alemão “Gessellschaft mit beschrankter Haftung”(GmbH), da lei promulgada em 20.04.1892, que na Inglaterra nasce com o nome de Private Company, tendo sido reconhecido pelo Poder Público como legal (Companies Act of 1900),e posteriormente, a regulamentada (Companies Act Of 1907).
REQUIÃO citando VILLEMOR DO AMARAL, diz que se tratava de uma sociedade anônima simplificada. E que a Inglaterra, sob o império do direito costumeiro (common law), não conhecia as sociedades limitadas. A legislação do século XIX era apenas um aperfeiçoamento das sociedades anônimas, com modalidades diferentes de limitação de responsabilidade dos sócios.
Já na França o problema mais sério era de contornar o controle estatal sobre as sociedades anônimas que eram sujeitas aos sistemas autorizativo. Segundo o jurista VILLEMOR DO AMARAL. O fim principal da nova concepção foi apresentar uma sociedade de responsabilidade limitada por ações, em que fosse estranha, de todo em toda a intervenção do governo. Sendo assim a principal finalidade da sociedade era contornar os entraves estatais.
Assim, em 1891 foi enviado, pelo ministro da Justiça do Império, ao Congresso alemão, um projeto de lei, inspirado nas ideias do incentivador de Oechelhauser, tramitou com algumas modificações, resultando na promulgação da lei de 20 de abril de 1892, sobre as Gesellschaften mit beschraenkter Haftung -sociedade de responsabilidade limitada.
Coube ao direito germânico modelar essa novo tipo de sociedade, para satisfazer os pequenos e médios empreendedores.
Por isso foi rapidamente disseminado entre as nações civilizadas, sendo Portugal o primeiro a adotá-lo, por lei de 1901 criando a primeira Sociedade por quota de responsabilidade limitada. (REQUIÃO, 2005, p.477 a 479).
2.2 DESENVOLVIMENTO NO BRASIL
No Brasil o conselheiro Nabuco de Araújo tentou iniciar em 1865, apresentando um projeto para a criação da sociedade por ações simplificadas, inspirado pela Lei francesa de 1863, mas não teve sucesso por não contar com a aprovação do Conselho do Estado, sendo rejeitado pela resolução de 24 de abril de 1867 pelo imperador D. Pedro II.
Em 10 de janeiro de 1919 foi sancionado pelo Vice- Presidente em exercício Delphin Moreira da Costa Ribeiro, o projeto do deputado gaúcho Joaquim Luiz Osório que disciplinava as sociedades por quotas apresentadas pelo Inglez de Souza. Como Decreto nº 3.708 que disciplinava a sociedade por quotas.
O qual foi publicado no Diário Oficial da União do dia 15 do mesmo mês, entrando em vigor com força de lei, apesar de denominado “decreto”, pois que aprovado pelo Congresso Nacional e apenas sancionado pelo chefe do Estado.
O Decreto 3.708 de 1919 ficou regulando por quase um século, o seu surgimento e seu funcionamento, porem foi muito recriminado pelas falhas e omissões deixadas.
Revogado em 2002 o novo código civil eliminou algumas controvérsias deixadas na lei, e a sociedade por quotas de responsabilidade limitada passou a ser chamada se sociedade limitada. (REQUIÃO, 2005 p.479 a 480).
Conforme seu histórico o desenvolvimento da sociedade limitada, decorre da necessidade de pequenos e médios comerciantes, pois a sociedade anônima exigia perfil de grande empresa e muita burocracia. Ou seja, os pequenos empreendedores não suportavam os custos de uma sociedade anônima e, não encontram no direito outro tipo societário que conferisse aos sócios a vantagem da limitação dos riscos da atividade desenvolvida pela sociedade. Havendo uma necessidade do pequeno comércio a limitação dos riscos.
Denominada de sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Hoje sociedade limitada é o tipo societário mais utilizado na economia brasileira, representando mais de 90% das sociedades empresarias.
Devido à facilidade encontrada pelos investidores que podem limitar suas perdas, uma vez que a responsabilidade dos sócios fica restrita ao valor de suas quotas, estabelecendo assim nítida separação entre o patrimônio da sociedade e o patrimônio pessoal dos sócios, não podendo ser alcançados pelas obrigações sociais.
Ao contrário das anônimas, cuja constituição demanda de um número maior de critérios, maior burocracia e rigor, a sociedade limitada vem se apresentar como uma sociedade cuja constituição requer uma menor quantidade de critérios e exigências para sua criação, tornando-se uma opção mais atraente ao pequeno investidor que foge sempre do excesso de formalidades da sociedade anônima.
Para FÁBIO ULHOA esse sucesso das sociedades limitadas deve-se a duas de suas características, a saber: a primeira delas é a limitação da responsabilidade dos sócios que se caracteriza pela possibilidade dos empreendedores e investidores limitando suas perdas. Em caso de insucesso da empresa os sócios respondem, em regra pelo capital da sociedade, e os credores sociais não podem executar seus créditos particulares, preservando assim os bens em caso de falência.
A segunda característica que motivou essa larga utilização desse tipo societário é a contratualidade que permite pautar as vontades dos mesmos sem os rigores da sociedade anônima. (FÀBIO ULHOA, 2008, p.153).
A sociedade limitada teve uma difusão surpreendente. Idealizada para empresas de menor porte, passou a concorrer com a própria sociedade anônima como modelo de organização de empreendimentos de maior porte. Há também, as sociedades limitadas com muitos sócios, e com poucos sócios, até apenas dois sócios, há sociedades familiares, distribuídas de acordo com os cotistas, existem sociedades cujos sócios são de outra sociedade, há sociedades que são holdings de grandes investimentos, há sociedades entre outras, além de sociedades empresarias e não empresarias. Logo a adaptabilidade deste tipo societário e esta diversidade de situações denotam a sua importância e o acerto na configuração original da formula limitação da responsabilidade, flexibilidade contratual da disciplina interna da sociedade. (CAVALLI, 2011.p.17).
Surge assim, por intermédio dos parlamentares e para atender as necessidades do pequeno comerciante, a sociedade limitada que por sua facilidade e características, hoje disciplinada pelo Código Civil, trata-se da mais utilizada sociedade empresaria no direito societário brasileiro.
3 CONCEITO E CARACTERISTICAS DA SOCIEDADE LIMITADA
A sociedade limitada é definida no artigo 1.052 do Código Civil como aquela na qual a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas cotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social. Diz o artigo:
Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.
Definida também por ZANETTI, como:
Um tipo de sociedade personificada formada através de um contrato plurilateral, com comunhão de escopo e organização, sob uma firma ou denominação social e integrada pela palavra final: limitada ou pela abreviação “Ltda.”, que reúne sócios, pessoas físicas e ou jurídicas, que não têm a qualidade de empresário individual e têm suas responsabilidades, em principio, restritas ao valor de suas cotas sociais, estas representadas pelos aportes que formam o capital social. (ROBSON ZANETTI, 2010, p.25).
Define FRAN MARTINS, sociedade limitada: “é formada por duas ou mais pessoas, assumindo todas, de forma subsidiária, responsabilidade solidária pelo total do capital social”. (2011, p.210)
Já para LUIZ TZIRULNIK, “A sociedade limitada é a sociedade em que os direitos, as obrigações e as responsabilidades de cada participante (sócio) são predeterminados, de acordo com a efetiva contribuição e atuação com que este sócio pode fazer parte da finalidade comum do grupo”.
Para Rubens Requião: “A sociedade se forma pela manifestação de vontade de duas ou mais pessoas, que se propõem unir os seus esforços e cabedais para a consecução de um fim comum”.
Ou seja, a sociedade limitada, assim como qualquer outra sociedade empresária nasce com o desejo e interesses dos sócios com a finalidade para desenvolver uma atividade econômica tendo como a principal característica desse tipo societário a responsabilidade limitada dos sócios ao valor das suas respectivas cotas, após a integralização do capital social subscrito. Sendo assim, cada um responde apenas pela sua cota subscrita e integralizada.
3.1 PRINCIPAIS CARACTERISTICAS:
3.1.1 A Responsabilidade Limitada
Apesar de a nomenclatura utilizada ser sociedade limitada, na verdade tal limitação se atém a figura do cotista, ou seja, dos seus sócios e não da sociedade, pois esta é plena perante terceiros por possuir autonomia jurídica.
Sendo assim, este tipo societário tem como principal característica a responsabilidade subsidiaria dos sócios até a integralização do capital social subscrito dos sócios. Uma vez integralizado o patrimônio particular dos sócios não será afetado por dividas da sociedade, que responderá ilimitadamente com seu próprio patrimônio pelas obrigações sociais. (WALDO FAZZIO JÙNIOR, 2006, p.205, 206).
Por isso, a sociedade Limitada é o tipo societário mais utilizado no país, em razão de os sócios limitarem suas perdas ao capital integralizado da sociedade, ou seja, alcançado este, a perda é do credor pois os sócios não serão responsabilizados pelas obrigações sociais.
3.1.2 A Contratualidade
A segunda característica que faz a grande utilização da sociedade limitada é a contratualidade desse tipo societário, onde a vontade dos sócios é disposta por eles mesmos expressamente no contrato social.
Diz CÀSSIO CAVALLI a respeito desse tipo societário
Estas são as duas principais características da sociedade limitada: nas relações externas, a limitação ao valor do capital social da responsabilidade dos sócios por dividas sociais, nas relações internas, a preponderância da atuação dos sócios, em detrimento de órgãos institucionalizados, e a maior liberdade para se dispuser contratualmente acerca do seu funcionamento. (2011, p.15).
Daí o porquê da sociedade limitada ser muito difundida, além das vantagens da limitação das responsabilidades dos sócios perante terceiros, a liberdade de moldar o contrato social em conformidade com as necessidades dos sócios.
3.2 LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Conforme visto em seu desenvolvimento a sociedade de responsabilidade limitada era antes regida pelo Decreto n º 3.708 de 1919, com 19 artigos, não eram disciplinados de forma detalhada, criando uma serie de omissões que dificultavam a interpretação sendo, assim objeto de várias opiniões e criticas por isso alguns doutrinadores entendiam que o ideal seria uma regulamentação legal completa do tipo societário, sem lacunas.
De essa forma os doutrinares contribuiu em larga escala para o seu desenvolvimento.
A abrangência da legislação aplicável às sociedades limitadas é uma característica básica deste tipo societário.
Hoje disciplinada pelo Código Civil de 2002, em seu capitulo IV, subtítulo II, do livro II, em seus 36 artigos, ou seja, do art. 1.052 á 1087. Regula a sociedade limitada e estabelecendo duas possibilidades de regência supletiva. De ampla aceitação a sociedade Limitada é a mais utilizada no Direito brasileiro.
De acordo com FÁBIO ULHOA COELHO, a partir do novo Código civil, o Brasil passou a ter duas limitadas, a instável, regida subsidiariamente pela sociedade simples, e a sociedade limitada estável, regida supletivamente pela Lei das Sociedades Anônimas (Lei 6.404/76), contudo, para a aplicação supletiva da lei da anônima, torna-se necessária expressa previsão contratual. Não o fazendo, automaticamente serão aplicadas as regras da sociedade simples, ou seja, a limitada será instável.
Para o autor o Código Civil foi omisso em inúmeras situações, podendo ser sancionadas de duas formas, de um lado aplicando subsidiariamente a sociedade simples e de outro aplicando supletivamente as leis da sociedade anônima.
Ele propõe chamar as sociedades deste subtipo I de limitadas com vínculo societário instável. Isso porque, quando contratadas por prazo indeterminado, qualquer sócio pode dela se desligar, imotivadamente, por simples notificação dos demais, a qualquer tempo. Aplica-se, com efeito, a essa sociedade limitada o disposto no art. 1029 do CC (do capítulo das sociedades simples), que assegura ao sócio o direito de retirar-se da sociedade sem prazo, mediante simples notificação aos demais, com antecedência de 60 dias. O sócio retirante tem direito ao reembolso de suas quotas pelo valor patrimonial.
Já o segundo subtipo de sociedades limitadas é o das que se sujeitam à regência supletiva da Lei das sociedades anônimas. Para tanto, é necessário que o contrato social contemple cláusula expressa mencionando a opção dos sócios por essa disciplina supletiva. Sem a expressa eleição pelos sócios da Lei 6.404/76 como fonte supletiva de regência da sociedade, submete-se ela às regras da sociedade simples.
São chamadas de subtipo II as limitadas com vínculo societário estável. Nesse caso, não se aplica o art. 1029 acima mencionados, e não se encontra, por outro lado, na Lei das sociedades anônimas nenhuma norma contemplando qualquer forma de dissolução parcial da sociedade, segue-se que não há fundamento legal para o sócio pretender desligar-se imotivadamente do vínculo societário que o une aos demais. Mesmo sendo contratada a limitada por prazo indeterminado, como a lei de regência supletiva é a Lei 6.404/76, não há meios de o sócio se retirar da sociedade, a não ser havendo causas justificadoras, como ocorre nas sociedades anônimas. (VANDER BRUSSO DA SILVA, 2006. p.80,81).
3.3 APLICAÇÃO SUPLETIVA DA LEI EM CASO DE OMISSÕES DAS NORMAS
3.3.1 Artigo 1.053 parágrafo Único
Regulada pelo Código Civil, a sociedade limitada possui dupla possibilidade de regência por isso, surge na doutrina discussões divergentes a respeito do seguinte artigo:
Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples.
Parágrafo único. O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima.
Como se percebe a nova legislação o Código Civil, estabelece que a sociedade limitada ser regulada nas omissões tanto pela regência da sociedade simples, ou supletivamente pela sociedade anônima, fato este que contribui para que alguns doutrinadores discutam tais dispositivos que poderão ou não ser aplicados para reger nas omissões da lei.
Dentre diversas opiniões entre os doutrinadores é defendido que nem todos os dispositivos da sociedade simples ou da sociedade anônima poderão ser aplicados à sociedade limitada por não serem compatíveis.
O autor Marcos Andrey, citando PAULO SALVADOR FRONTINI, diz:
“Assim quando a lei ou princípio de ordem pública não criar obstáculos, pode a sociedade limitada aproveitar formulas da sociedade anônima fechada, pois ambas as sociedade limitada e companhia fechada perseguem fins mercantis e empresários comuns”.(PAULO SALVADOR FRONTINI)
Nesta linha de raciocínio, pondera o autor que deve ser analisado além da compatibilidade, à finalidade entre as sociedades para então serem utilizadas supletivamente. Assim, o autor defende o critério da compatibilidade, os fins mercantis e empresariais entre as sociedades empresárias.
Citando o autor, EGBERTO LACERDA TEIXEIRA, que também se posicionou afirmando que nem todas as normas da sociedade anônima se ajustam ao modelo de sociedade limitada.
O mesmo raciocínio segue o autor MODESTO CARVALHOSA, que faz a analise pela regência da sociedade simples e pelas normas da sociedade anônima diz que: “deverá prevalecer o critério da razoabilidade para distinguir onde a natureza de uma forma societária não permite a aplicação das regras da outra”.
De acordo com as ideias do autor acima o conclui-se que pode haver inadequação das normas da simples para a limitada tendo em vista à distinção da estrutura e finalidade de ambas as sociedades, como também existem dispositivos inaplicáveis á limitada.
Já para FÀBIO ULHOA COELHO, acerca do tema ele acha inaplicável em decorrência da natureza das sociedades, pois a limitada é contratual e a anônima é institucional, pois as regras que tratam de constituição e dissolução são antagônicas. (2003, p.369).
Defende o autor MARCOS ANDREY que não há como impedir a regência supletiva da sociedade simples, pois é texto expresso em lei. Porém, o autor sustenta a inaplicabilidade de alguns dispositivos da norma da sociedade simples, sob o fundamento de incompatibilidade com os fins econômicos e empresariais da sociedade limitada.
Além do caráter personalista da sociedade simples, comparado ao caráter híbrido da sociedade limitada, que possui função também capitalista, enfatiza o autor que poderá haver incongruência deste tipo societário com a sociedade limitada. (MARCOS ANDREY DE SOUSA, 2009, p.107 á112).
Ou seja, as omissões trazidas no novo Código civil, causam ainda muitas críticas quanto à norma que irá disciplinar a sociedade limitada, se a sociedade simples ou supletivamente a sociedade anônima, segundo alguns doutrinadores, deve haver compatibilidade e os mesmos fins econômicos.
Na mesma linha de pensamento, o autor ROMANO CRISTIANO, defende que a expressão do dispositivo legal “O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima”, deveria ter sido completada com: ”desde que a utilização destas não chegue a descaracterizar o tipo societário”, ou outra forma equivalente.
Pois ao estabelecer vários tipos societários para em seguida se permitir a livre escolha de cada tipo, para em seguida permitir o livre e ilimitado embaralhamento da peculiaridade de cada tipo, será inevitável a consequência de surgir tipos inesperados e completamente novos, escolhendo-se assim só as vantagens da limitada e da anônima, ao mesmo tempo sem as desvantagens. De forma que a interpretação correta do dispositivo seria completar, com a natureza do objeto a ser completado. (ROMANO CRISTIANO, 2008, p. 44, 45).
Ou seja, na opinião do autor as normas supletivas da sociedade anônima só poderão ser usadas nas sociedades limitadas desde que não as descacterizem.
Da mesma opinião de Egberto Lacerda Teixeira, CÀSSIO CAVALLI, defende que a sociedade limitada, deveria ter uma lei autônoma, para regular por inteiro a sociedade limitada, sem as omissões de consequências perniciosas. (2011.p.59).
Conclui-se que a sociedade Limitada, desde sua implantação com Decreto 3.708/19, já nasceu com lacunas que abrem um leque para as discussões entre os doutrinadores. Diante da flexibilidade que proporciona a possibilidade de escolha pelos sócios da legislação que será aplicada à referida sociedade, fica enfatizada a autonomia da vontade, visto que seus sócios podem traçar as diretrizes que regerão as normas a serem usadas nas mesmas.
Dessa forma, podemos afirmar ainda que essa autonomia da vontade deve ser sempre de caráter geral entre os sócios, já que a unanimidade deve sempre prevalecer evitando-se sempre divergências após a constituição dessa sociedade Limitada.
4 NATUREZA JURIDICA DA SOCIEDADE LIMITADA
A natureza jurídica da sociedade limitada segundo Código Civil de 2002 não está definida por isso divide opiniões, deixando em aberto e dando margem a embates doutrinários, surgindo assim, correntes diferentes no que tange a sua classificação.
Conforme ensina ULHOA, são os sócios, e não a lei, que a define. Parte da doutrina considera a sociedade limitada como sociedade de pessoas, outra parte a considera como sociedade de capital, para outros doutrinadores ainda a consideram como uma sociedade híbrida. Cada uma com a sua fundamentação e sua visão definida, diferenciando-se uma das outras e gerando duvidas entre os juristas.
Podendo, assim a sociedade através de suas cláusulas contratuais apresentarem-se de uma forma ou de outra, segundo o artigo 1.053 do Código Civil.
As normas da sociedade limitada após o advento do Código Civil de 2002 ficaram mais extensas e complexas, de forma que a característica da sociedade seja analisada nas mesmas condições da antiga. Entre os juristas pátrios há quem sustente ser a limitada uma sociedade de pessoas, e outros quem defenda com firmeza a tese contraria. Isso se deve ao fato de a sociedade ter sido estruturada de forma curiosa e levemente híbrida, ficando afastada das sociedades pacificamente consideradas de pessoas e por isso longe da sociedade anônima que é por excelência considerada de capital. (ROMANO CRISTIANO, 2008, p. 53, 54).
Diante o exposto a sociedade limitada acaba, revelando-se de natureza mista, em virtude do entrelaçamento da aplicação de normas baseadas nas sociedades de pessoas e de normas nas sociedades de capitais. (ROBSON ZANETTI, 2010, p.26).
Convém diferenciar as correntes que dizem respeito à natureza jurídica da sociedade limitada. Existem três correntes: as que classificam como sociedade de pessoas, as que chamam de sociedade de capital e ainda a de sociedade híbrida.
4.1 SOCIEDADE DE PESSOAS “INTUITU PERSONAE”
A sociedade de pessoas é baseada na “affectio societatis”, onde as pessoas procuram instituir esse tipo de sociedade pela ligação de um vínculo de afinidades, aproximação entre os sócios, nesse tipo societário o que é mais valorizado pelos sócios são as pessoas.
Vale ressaltar a importância desse tipo societário para o desenvolvimento deste trabalho, esse caráter pessoal se revela quando existe a penhora das cotas sociais de um dos sócios, não é permitida a entrada de estranhos á sociedade sem consentimento dos demais sócios, a sociedade pode a até ser dissolvida mais não permite a entrada de estranhos.
4.2 SOCIEDADE DE CAPITAL “INTUITU PECUNIAE”
Já na sociedade de capital, pouco importa esses fatores subjetivos, pois o que interessa é o capital que cada sócio irá subscrever. Fato interessante é que a sociedade limitada não admite a contribuição em serviço, enquanto que na a sociedade simples é admitida.
4.3 SOCIEDADE HÍBRIDA
É considera a sociedade limitada híbrida, porque ela pode ser de natureza personalista ou capitalista, de acordo com a vontade dos sócios, devendo ser definida no contrato social a natureza de cada sociedade limitada.
Defende FÁBIO ULHOA COELHO esta definição apresentada:
“... este tipo de sociedade não é, em abstrato, nem “de pessoas”, nem “de capital”, como acontece com os demais tipos. Cada Sociedade limitada em concreto é que será “de pessoas” ou “de capital”. O contrato social define a natureza de cada limitada. (ULHOA, 2003, p.370).
Depois de demonstrar as diferenças existentes, entre sociedade de pessoas e de sociedade de capitais, segue a exposição de alguns doutrinadores a respeito do assunto.
4.4 ANÁLISES DOUTRINÁRIAS
Defende ROMANO CRISTIANO que a sociedade limitada é enquadrada como uma sociedade de pessoas, de acordo com a atual regulamentação em caso de omissões, esta será suprida pelas normas da chamada sociedade simples, a qual se trata de uma sociedade de pessoas por excelência. Afirma o autor “a solidariedade entre os sócios para integralização do capital social fara com que as qualidades pessoais dos sócios sejam determinantes na forma da sociedade.” (2008, p.54)
Segundo RUBENS REQUIÂO, a doutrina brasileira e a jurisprudência preponderam a considerar a sociedade limitada entre sociedade de pessoas ou de capitais. O tipo permanece como intermediário entre uma natureza e outra, cabendo aos sócios determinar o seu enquadramento.
Para o autor a sociedade por cotas de responsabilidade limitada está situada na classificação personalista ou não das sociedades num “divisor de águas”. O seu contrato social é que dará um estilo personalista ou capitalista. (2005, p.489).
Para o autor WALDO FAZZIO JUNIOR, A classificação é extraída da predominância de um ou de outro elemento, pois todas as sociedades são compostas por pessoas e não existem sem capitais. Se utilizar subsidiariamente das normas da sociedade simples, pode-se a priori conferir um caráter personalístico, mas nada obsta que seja formada de capitais, uma vez que o artigo 1.053 do Código Civil de 2002 prevê que os sócios possam usar a disciplina supletiva da sociedade anônima.
Conclui o autor a opção entre a regência subsidiaria das normas inerentes a sociedade simples ou a incidência secundaria dos ditames orientadores das companhias permite que a sociedade limitada seja rotulada como uma ou outra modalidade. Revela-se um tipo societário eclético e alternativo. (2006, p.202).
Segundo o autor FRAN MARTINS são sociedades de pessoas “aquelas em que a pessoa do sócio tem papel preponderante, não apenas na constituição como durante a vida da pessoa jurídica”, ou seja, a importância do sócio perdura durante todo o tempo em que a sociedade sobreviver, e não só na fase da sua criação. Sendo assim, o sócio é parte vital da organização e existência dessa sociedade.
Já a sociedade de capital é “aquela em que a pessoa do sócio não é levada em consideração para seu funcionamento”, o que nos leva a concluir que, neste caso, a quantidade de capital é o único fator fundamental neste tipo de sociedade (2010, p.245).
Para o autor FÁBIO ULHOA COELHO, a definição da natureza jurídica é relevante na solução de três problemas: para a cessão de cotas, a penhorabilidade delas e no caso de falecimento de sócio. (2003, p.373).
No entanto, essa classificação em sociedade de pessoas ou de capital não é um critério que se possa adotar para a classificação deste tipo societário, razão pela qual a classificação vai depender do elemento que prepondera sobre o outro e que poderá ser de pessoas ou capital. Razão porque não há consenso doutrinário acerca de qual seja, esse critério objetivamente.
Defende a autora MÔNICA GUSMÃO, que a natureza jurídica da sociedade limitada depende da análise de seu contrato social, podendo ser de natureza personalista, segundo o artigo 1.053, que determina as regras da sociedade simples o artigo 1.057 do código Civil que somente admite a cessão de cotas na omissão do contrato social.
Já para assumir a feição capitalista é necessário que o contrato social o defina nessa natureza, ou seja, admitida a cessão de cotas. Aplica-se a norma supletiva da sociedade anônima (2007, p. 187).
Ou seja, a definição da natureza jurídica deste tipo societário divide opiniões doutrinarias, pois uma corrente entende ser de natureza personalista e a outra corrente entende ser de natureza capitalista, dada a liberdade conferida aos sócios para regulamentação do contrato.
Sendo assim, de acordo com essa classificação dada à sociedade limitada, se de pessoas ou de capitais, se extrai de como os doutrinadores se posicionam e, embora pareça desprovida de interesse, é de muita importância em razão dos efeitos que ela produz no que diz respeito à penhora de cota da sociedade, que será o foco deste trabalho.
5 CAPITAL SOCIAL E AS COTAS DA SOCIEDADE LIMITADA
5.1 DEFINIÇÃO DO CAPITAL SOCIAL
O capital social da sociedade limitada é formado pela contribuição inicial dos sócios que na assinatura do contrato subscreve o que vai contribuir para o desenvolvimento da atividade econômica. O valor prometido deve ser integralizado para formação do capital.
Esse valor representa uma garantia a terceiros que vierem a contratar com a sociedade. Divide-se em parcelas denominadas quotas.
Ou seja, o capital social representa um somatório dos valores em dinheiro das contribuições (em bens ou dinheiro de contado), que os sócios subscrevem e integralizam para formar o patrimônio da sociedade no momento de sua constituição. Subscrição do capital é o ato de aquisição da parcela do capital. È uma promessa de pagamento. Integralização do capital é o efetivo pagamento do valor subscrito, que pode ser feito com qualquer tipo de bem exceto prestação de serviço.
5.2 CARACTERÍSTICA FUNDAMENTAL
Uma das características fundamentais da sociedade limitada diz respeito ao capital social ainda não realizado, pois todos os sócios respondem pela realização, solidariamente (podendo um dos sócios ser executados pela divida de todos), ao passo que uma vez integralizado o capital social, nada mais ficam devendo á sociedade, nem aos respectivos credores. (ROMANO CRISTIANO, 2008, p.76).
5.3 FUNÇÃO DO CAPITAL SOCIAL
O capital social da sociedade limitada exerce duas funções: a função interna e a função externa.
A função interna desdobra-se fazendo o papel de produção e organização. A função de produção decorre da contribuição do sócio, recursos estes utilizados para a exploração da atividade econômica desenvolvida pela sociedade.
Já a função de organização diz respeito ao papel de cada sócio na sociedade, o poder que cada um possui nas deliberações sociais e decisões.
Quanto à função externa, representa a garantia aos credores da sociedade e a limitação da responsabilidade dos sócios a sua cota subscrita e integralizada.
Ou seja, garante ao credor que o capital da sociedade não poderá ser confundido com o patrimônio particular dos sócios. (MARCOS ANDREY DE SOUZA, 2009, p.165).
Através do capital social define-se uma situação de equilíbrio e distribuição de prerrogativas na sociedade e atribui-se, nos termos das regras definidas para a sociedade, o poder relativo de cada sócio. Da mesma forma, propicia-se, por meio do capital social, a execução da própria atividade empresarial.
Resta distinguir capital social e o fundo social. Assim, capital social e fundo social são conceitos diferentes, que embora no início se confundam tendem a diferenciar-se. CAVALLI, citando CARVALHO DE MENDONÇA que diz que:
“Capital social é o fundo originário e essencial da sociedade, fixado pela vontade dos sócios, é o montante constituído para a base de operações. Os sócios podem, modificando ou alterando a clausula contratual que o, aumentá-lo ou diminui-lo livremente, desde que não ofendam direitos de terceiros, podem reforça-lo com a instituição de um fundo reserva, formado mediante certa porcentagem deduzida dos lucros líquidos em cada exercício. Fundo social é o patrimônio da sociedade no sentido econômico, a dizer, a soma de todos os bens que podem ser objeto de troca, possuídos pela sociedade, compreende não somente o capital social, como tudo que a sociedade adquirir e possuir durante a sua existência”.(CARVALHO DE MENDONÇA).
5.4 A COTA DA SOCIEDADE LIMITADA
O capital da sociedade limitada está dividido em cotas iguais ou desiguais cabendo uma ou diversas a cada sócio, regulamentada no artigo 1.055 seus parágrafos.
Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio.
§ 1o Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade.
§ 2o É vedada contribuição que consista em prestação de serviços.
REQUIÃO cita a definição dada por Egberto Lacerda que diz: “Cota é a entrada, ou contingente de bens, coisas ou valores com o qual cada um dos sócios contribui ou se obriga a contribuir para a formação do capital social”. (REQUIÂO. 2005 p, 498).
5.5 NATUREZA JURÍDICA DAS COTAS
A natureza jurídica das cotas da sociedade limitada é vista pelos doutrinadores de duplo aspecto, uma confere ao sócio o direito patrimonial e a outra o direito pessoal.
REQUIÃO se filia a essa mesma linha de pensamento a respeito da natureza jurídica das cotas sociais, o direito patrimonial confere ao sócio “a percepção de lucros durante a existência da sociedade e em particular na partilha da massa residual, decorrendo de sua liquidação final”. E a segunda que lhe confere o status de ser sócio. (REQUIÂO, 2005, p.499)
Para WALDO FAZZIO, tem a cota a natureza bifrontral conferindo aos sócios direitos patrimoniais, á percepção nos lucros e no direito a partilha e direitos pessoais confere a participação em sentido estrito, como administrador e no sentido amplo, na fiscalização inerente a condição de sócio. (WALDO FAZZIO, 2006, p. 208).
5.6 A INDIVISIBILIDADE DAS COTAS
Segundo artigo a seguir torna-se a cota indivisível:
Art. 1.056. A quota é indivisível em relação à sociedade, salvo para efeito de transferência, caso em que se observará o disposto no artigo seguinte.
§ 1o No caso de condomínio de quota, os direitos a ela inerentes somente podem ser exercidos pelo condômino representante, ou pelo inventariante do espólio de sócio falecido.
§ 2o Sem prejuízo do disposto no art. 1.052, os condôminos de quota indivisa respondem solidariamente pelas prestações necessárias à sua integralização.
5.7 CESSÃO DE COTAS
Ao contrário do que se verificava no Decreto 3.708/1919, o Código civil cuidou de dispor expressamente acerca da cessão de cotas da sociedade limitada que está regulamentada nos artigos a seguir , que consiste na forma de transmissão Inter vivos.
Art. 1.057. Na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social.
Parágrafo único. A cessão terá eficácia quanto à sociedade e terceiros, inclusive para os fins do parágrafo único do art. 1.003, a partir da averbação do respectivo instrumento, subscrito pelos sócios anuentes.
A cessão de cotas sociais que se verifica no direito brasileiro, é a adoção de uma disciplina mais restrita, permitindo que entre os sócios, estabeleçam proibição. Se nada dispuser, será permitida desde que se respeite o direito de preferência de cada sócio.
A liberdade da cessão de cotas na sociedade limitada é regra geral, a cessão entre os sócios não encontra nenhuma condição. Já a cessão para terceiros, fica condicionada a aprovação dos sócios o que fica evidenciado a affectio societatis na limitada. (VENOSA. 2010, p.138).
Como se pode verificar fez-se da sociedade limitada brasileira uma fortaleza de acesso restrito a terceiros.
5.7.1 Cessão de Cotas entre os sócios
Na transferência entre os sócios se dá sem nenhum problema, pois não haverá mudança na composição original da sociedade. Assim poderá qualquer sócio transferir suas cotas para outro sócio, sem que seja necessária a concordância dos demais, salvo se tiver algum impedimento.
5.7.2 Aquisição das Cotas pela Sociedade
Antes prevista no Decreto 3.708/19 em seu artigo 8º a transferência de cotas a própria sociedade, hoje o Código Civil de 2002 que a regulamenta não reproduziu a norma. Em razão de ter a norma silenciado, o Departamento Nacional do Registro do Comércio - DNRC, atualmente prefere entender pela proibição da aquisição de cotas pela sociedade (CÁSSIO CAVALLI,2011,P.93).
Entre os doutrinadores há uma divergência de opiniões, entre os que adotam que a cota pode adquirida pela sociedade estão Modesto Carvalhosa, Arnaldo Rizzardo, Alfredo de Assis Gonçalves Neto, entre outros. Se manifestou a favor O Conselho de Justiça Federal, que, no enunciado 391 sobre o Código Civil, afirmou: “A sociedade limitada pode adquirir suas próprias cotas, observadas as condições estabelecidas na Lei das Sociedades por Ações. Já Sergio Campinho defende que a sociedade não pode adquirir as cotas (CÀSSIO CAVALLI, 2011,p.93).
Entretanto, a tradição do direito brasileiro sempre admitiu que as sociedades limitadas, adquirissem suas cotas. Para que as sociedades possam adquirir suas cotas devem atender a alguns requisitos.Tais como: as cotas adquiridas devem estar liberadas, integralizadas e se for de sócio remisso devem ser imediatamente integralizadas. Para a aquisição deve a sociedade usar de reservas e lucros acumulados, não podendo diminuir o seu capital para a realização da operação. E por ultimo deverá ter anuência dos sócios majoritários.
È importante ressaltar que essas cotas adquiridas pela sociedade não tem direito a voto e não participam do lucro da sociedade. (CÀSSIO CAVALLI, 2011,p.95).
5.7.3 Cessão de Cotas à Terceiros
Quanto à cessão a terceiros estranhos a sociedade deverá seguir o que está previsto no contrato social, para evitar transtornos. (MARCELO BERTOLDI, 2007, p.198).
Sendo assim, podemos observar que a cessão de cotas da sociedade limitada, desde que com a anuência de seus sócios ou previsto em seu contrato poderá a cota ser cedida ou não.
Se o contato prevê a livre cessão de cota terá seu perfil de sociedade de capital, se veda a alienação ou a condiciona ao direito de preferencia ou a anuência dos outros sócios será de pessoas. (MÔNICA GUSMÂO, 2007, p.211).
6 A PENHORA DA COTA E O PROCESSO DE EXECUÇÃO
6.1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DA EXECUÇÃO
A execução é um instrumento processual posto á disposição do credor para exigir o adimplemento forçado da obrigação através da retirada de bens do patrimônio do devedor, suficiente para a satisfação de seu crédito.
Ou seja, a execução á a atividade jurisdicional que visa o cumprimento da obrigação adimplida.
Executar é satisfazer uma prestação devida. A execução pode ser espontânea, quando o devedor cumpre voluntariamente a prestação, ou forçada, quando o cumprimento da prestação é obtido por meio da prática de atos executivos pelo Estado (FREDIE DIDIER, 2012, p.86).
6.2 CONCEITO DE PENHORA
É o ato executivo por excelência onde são apreendidos os bens do devedor para satisfação de credito do exequente. É o ato de apreensão judicial, individualizando-se os bens do devedor para a satisfação do direito do exequente.
A penhora é feita pelo oficial de justiça avaliador, o qual deve procurar o executado no endereço indicado no mandado a fim de proceder à referida penhora e avaliação de seus bens, até o valor integral da execução. Isso quer dizer que o objetivo deste ato é o de garantir a satisfação do crédito da exequente.
Quando o oficial de justiça não encontra bens suficientes para a satisfação integral da execução, o mesmo deve, conforme a lei, descrever os bens encontrados, devolvendo o mandado para que o juiz possa decidir sobre qual providência a ser tomada.
Normalmente os oficiais de justiça costumam encontrar dificuldades para o cumprimento dos mandados de penhora em virtude de certos obstáculos legais, a exemplo da Lei 8.009/90 que trata da impenhorabilidade dos bens de família, que protege aqueles bens necessários à sobrevivência, como a única residência, assim como todos os seus móveis e utensílios domésticos. As exceções a essa impenhorabilidade só dizem respeito às ações de alimentos, de taxas e contribuições do próprio imóvel (IPTU, taxa de condomínio, etc.), dívidas com trabalhadores domésticos, dívidas do próprio imóvel, fiador de contrato de locação, etc. Nestes casos, tanto o imóvel como quaisquer móveis, ainda que de pouco valor e necessários à subsistência do réu podem ser penhorados.
Há ainda a hipótese em que o oficial de justiça não encontra o devedor, porém encontra os seus bens. Neste caso, ele deve realizar o arresto, retornando por três vezes, em dias e horários diferentes nos dez dias subsequentes a fim de tentar encontrar o réu. E, não o encontrando o arresto será transformado em penhora, conforme ordena o Código de Processo Civil. Isto, na prática, muitas vezes é difícil, pois o devedor que se muda e se esconde para fugir da penhora, com certeza, não deixa seus bens no local para serem penhorados. É mais fácil encontrar o réu sem seus bens para penhorar do que o inverso.
6.3 ESPÉCIES DE PENHORA
6.3.1 Penhora de Bens Indicados
Existe também outra hipótese de penhora que, às vezes, é mais eficaz: é a penhora de bens indicados. Esta modalidade de penhora por muitas vezes facilita o trabalho do oficial de justiça que já se dirige à residência do executado com a relação dos bens a serem penhorados. Essa indicação de bens pode ser muito eficiente, pois torna mais visível ao oficial aqueles bens que são de propriedade do réu. Normalmente são indicados veículos automotores, contas bancárias.
6.3.2 Penhora On-Line
E, por falar nas contas bancárias citadas acima, não podemos nos esquecer da modalidade de penhora mais usada atualmente: a penhora on-line. A penhora on-line não se confunde com a penhora citada no parágrafo anterior. Enquanto a penhora da conta bancária indicada acima já vem sendo feita há muitos anos, a penhora on-line tornou-se uma realidade há pouco tempo. Com toda certeza a penhora on-line foi uma evolução da antiga indicação da conta bancária do réu citada acima. Na modalidade da indicação da conta bancária, o que ocorria era que, ao ser informado de que o mandado de penhora havia sido devolvido pelo oficial de justiça sem cumprimento por não ter sido encontrados bens no endereço do réu, a parte autora fazia um requerimento ao juiz para que este expedisse ofícios para os órgãos competentes a fim de tentar descobrir bens do réu. Os ofícios eram expedidos para os Cartórios de Registros de Imóveis, para o Detran, para a Receita Federal e também para o Banco Central. Quando os órgãos respondiam positivamente, era possível indicar algum imóvel (se não estivesse protegido pela Lei 8.009/90), algum veículo automotivo, ou alguma conta ativa em nome do executado. No caso dessa última hipótese, o juiz, a pedido do exequente, expedia outro mandado de penhora, acompanhado de um ofício para a referida instituição financeira, ordenando que disponibilizasse as informações necessárias, como o saldo das contas correntes e quaisquer outras aplicações financeiras do réu, para que o oficial de justiça procedesse à penhora do valor total da execução, ou do valor encontrado, ainda que não fosse suficiente para a total satisfação, ficando a restrição na conta do exequente, bloqueando todos os créditos que por ventura entrassem nessas contas. Ocorre que, seguido à lavratura do referido mandado, o oficial de justiça teria que intimar o réu da penhora para que este pudesse se defender, o que significa dizer que, a partir daquela data o réu acabava cuidando para que não entrasse mais nenhum centavo naquela conta, o que acabava por frustrar a penhora que não encontrasse o total do valor pretendido.
Já a penhora on-line chegou para tentar driblar esse jogo de esconde-esconde do réu, na sua tentativa sem fim de esquivar-se do pagamento de suas dívidas. A penhora on-line conta com fatores que ajudam a uma maior probabilidade de êxito da execução contra o devedor insolvente. Essa penhora permite uma maior agilidade e uma rápida efetivação desse ato. Nesse tipo de penhora, o juiz usa as ferramentas que possui (BACEN JUDI) para chegar mais rápido à conta do réu. Com alguns cliques no computador, dentro de seu gabinete, ele entra em todas as contas do réu e efetiva a penhora, restringindo o saque dos valores existentes nessas contas, e por consequência, deixando à disposição do juízo os valores penhorados. Esta é, sem dúvida, uma maneira muito mais eficaz, rápida e segura de proporcionar a satisfação da execução, tornando possível que a justiça se concretize e se dê em tempo razoável.
6.3.3 Penhora no Rosto dos Autos
Além desses tipos de penhora, há a penhora no rosto dos autos, que se dá quando o réu está para receber um valor em outro processo. Isso quer dizer que, aquele que é réu em um determinado processo, é autor em um processo diverso. Ao saber que o mesmo está na iminência de ganhar um dinheiro naquela outra ação, na qual é exequente, o autor da ação atual indica tal “bem” à penhora, sendo expedido um mandado para que sejam penhorados tais créditos. Nesse caso, o oficial se dirige até a Vara em que tal processo tramita, e intima o escrivão para que faça as anotações necessárias no rosto dos autos, garantindo que, quando aquele crédito for liberado, que seja entregue ao autor que demanda contra o autor desta ação, por ser este parte ré nesse outro processo.
Mas, vamos nos ater ao principal tipo de penhora que fundamenta o presente trabalho acadêmico: a penhora de cotas na sociedade limitada.
6.4 NATUREZA JURIDICA
Existem três correntes na doutrina, que procuram definir a natureza jurídica da penhora. A primeira considera a penhora como de natureza cautelar, a segunda como natureza de ato executivo. Já para a terceira corrente a penhora é ato executivo com efeitos conservativos, para a satisfação do credor. Esse é o entendimento predominante na doutrina, a penhora é simplesmente um ato executivo, cuja finalidade é a individualização e preservação dos bens a serem submetidos ao processo de execução. (HUMBERTO THEODORO, 2009, p.267).
Nesse sentido resume HUMBERTO THEODORO:
“A penhora se manifesta como o primeiro ato executivo com que o Estado, na execução por quantia certa, agride o patrimônio do devedor inadimplente, para o processo de expropriação judicial necessário á realização coativa do direito do credor”. (HUMBERTO THEODORO).
Já para FREDIEDIDIER, a penhora é um ato necessário do processo executivo de expropriação da transferência de bens do devedor Portanto tem a penhora uma função preventiva de conservar de conservar o bem constrito de subtrações e deteriorações, não é cautelar. (2011, p.540).
Ou seja, para os autores citados a natureza jurídica da penhora, não pode ser vista como medida cautelar e sim como ato executivo, que visa à individualização dos bens do devedor, para o processo executivo.
Dispõe o art. 591 do Código de Processo Civil:
"O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei"
Conforme visto acima, não só os bens presentes do devedor, mas também os bens futuros do devedor responderão pelas suas obrigações.
Após discorrer sobre o processo executivo e o instituto da penhora, agora cabe analisar sua aplicabilidade na sociedade limitada.
Segundo o Código Civil, o credor de sócio, pode fazer recair a penhora sobre os lucros da sociedade, ou o que lhe couber em liquidação.
Neste caso, a sociedade dispõe de mecanismos para evitar à liquidação da cota penhorada, minimizando os efeitos do ingresso de terceiro estranho a sociedade, ou o desfalque correspondente á liquidação da cota do sócio executado. Indicando a substituição da penhora de cotas pelos lucros apurados.
Então, pode a sociedade, requerer a substituição ao juízo da execução, dos referidos lucros, no lugar da penhora das cotas, evitando o risco de desfalque ao acervo societário ou o affectio societatis.
Art. 668. O executado pode, no prazo de 10 (dez) dias após intimado da penhora, requerer a substituição do bem penhorado, desde que comprove cabalmente que a substituição não trará prejuízo algum ao exeqüente e será menos onerosa para ele devedor (art. 17, incisos IV e VI, e art. 620). (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
Logo, a substituição da penhora de cotas pelos lucros, consiste em menor onerosidade ao devedor, á sociedade e de forma mais vantajosa para o credor. Ou seja, pagando em juízo da execução o valor em dinheiro das cotas do devedor, a sociedade evitará a admissão do credor como sócio, e garantirá a característica intuitu personae no contrato social que permaneceria intacta. No entanto, haveria uma diminuição do seu patrimônio, e seu capital social.
Outra possibilidade, caso a sociedade não requeira a substituição da penhora da cota pelos lucros, cabe ao credor pedir a liquidação da cota. A cota deverá ser liquidada no prazo de três meses do requerimento, exceto se for deliberada a dissolução da sociedade. Segundo o parágrafo único do artigo 1.026:
Parágrafo único. Se a sociedade não estiver dissolvida, pode o credor requerer a liquidação da quota do devedor, cujo valor, apurado na forma do art. 1.031, será depositado em dinheiro, no juízo da execução, até noventa dias após aquela liquidação.
No que diz respeito á liquidação, é uma opção que divide as opiniões entre os doutrinadores. Diz Bertoldi:
“A referida liquidação das cotas sociais somente se dará em se verificando que o devedor não possui nenhum outro bem particular que possa responder pela sua divida”.(MARCELO M.BERTOLDI,2006 p.199)
Para DIDIER a liquidação para satisfação do credor é uma medida drástica na vida da sociedade. Segue a mesma linha de pensamento ULHOA, que afirma que a liquidação da cota é uma intromissão injustificável na vida da sociedade.
No caso em tela, a liquidação da cota social é um risco para a sociedade, além de impor situações injustas tanto para os sócios quanto para a própria sociedade. Portanto, a liquidação da cota social além dos transtornos para os demais sócios, afeta o desempenho da sua atividade empresarial que terá o desfalque patrimonial e financeiro para a continuidade de seus negócios.
Pode ocorrer também, em caso de não haver a substituição pelos lucros, ou o pedido de liquidação ser penhorada a cota social.
Seguindo os atos da penhora, a sociedade será intimada para se manifestar acerca da sua preferência sobre a cota penhorada, permitindo assim que os demais sócios possam impedir a entrada de um estranho na sociedade evitando o constrangimento e a ofensa ao intuito persona na sociedade e, ao mesmo tempo, satisfazendo a pretensão do credor.
Vejamos o que diz § 4º do artigo 685-A do Código de Processo Civil:
§ 4º No caso de penhora de quota, procedida por exeqüente alheio à sociedade, esta será intimada, assegurando preferência aos sócios. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
Como vimos acima, quando se dá a penhora da cota social a sociedade deve se manifestar acerca do seu interesse sobre tal penhora, a fim de evitar a entrada de terceiro estranho.
Conforme diz CAVALLI:
A disciplina societária da penhora de quotas impõe a adoção de procedimentos que contemplem a tutela dos diversos interesses afetados pela penhora. Devendo atentar aos princípios e aos interesses societários. Sempre que se penhora cota, decorre, para o sócio executado. A perda da condição de sócio ou, ao menos sua diminuição na participação na sociedade.
Já para a sociedade, a perda do acervo societário. E para os sócios existe a possibilidade de ingresso de um estranho exercendo direitos políticos. E para o credor se não houver quem se interesse em adquirir a cota, não receberá o valor pecuniário a satisfazer sua pretensão, haverá apenas outro bem, a cota que adjudicou, o que pode não lhe interessar.(CAVALLI, 2012,p,128).
Em igual sentido, segue a jurisprudência a seguir:
Processo Civil e Direito Comercial. Legitimidade ativa da sociedade para opor embargos de terceiro contra penhora de cotas do sócio por dívida particular deste. Penhorabilidade das cotas de sociedade de responsabilidade limitada. Doutrina. Precedentes. Recurso provido. Representando as cotas os direitos do cotista sobre o patrimônio da sociedade, a penhora que recai sobre elas pode ser atacada pela sociedade via dos embargos de terceiro. A penhorabilidade das cotas, porque não vedada em lei, é de ser reconhecida. Os efeitos da penhora incidente sobre as cotas sociais hão de ser determinados em atenção aos princípios societários, considerando-se haver, ou não, no contrato social proibição à livre alienação das mesmas. Havendo restrição contratual, deve ser facultado à sociedade, na qualidade de terceira interessada, remir a execução, remir o bem ou conceder-se a ela e aos demais sócios a preferência na aquisição das cotas, a tanto por tanto (CPC, arts. 1.117, 1.118 e 1.119). Não havendo limitação no ato constitutivo, nada impede que a cota seja arrematada com inclusão de todos os direitos a ela concernentes, inclusive o status de sócio. REsp 30.854-SP.
Sendo assim, verifica-se que a penhorabilidade das cotas de sociedade limitada, traz alguns pontos polêmicos, tais como: à vontade dos sócios, através do contrato social, verificando a cláusula que permite ou não a entrada de um estranho, respeitando a affectio societatis, assim como, a preservação da empresa, que as jurisprudenciais vêm embasando para os suas decisões. Ou seja, temas relevantes que devem ser tratados para que se chegue a melhor solução para este tipo societário.
7 A PENHORABILIDADE DE COTAS NO DIREITO BRASILEIRO
No ordenamento brasileiro, a penhorabilidade de cotas encontra regulamentação no código Civil artigo 1.026, no Código de Processo Civil artigo 655 inciso VI e do §4º artigo 685-A, e na falência sob a vigência do Decreto 7.661/45, e sob a Lei 11.101/2005, que rege as falências decretadas a partir de sua vigência, até os dias atuais. Admitindo-se assim a penhora de cotas de sociedade limitada sob o argumento de que o devedor responde integralmente pelas suas obrigações presentes e futuras.
Embora, positivada tanto no direito material, quanto no direito processual, ainda assim a penhora de cotas sociais de sociedade limitada se torna uma questão muito delicada para ser resolvida pelos magistrados, pois, envolve direitos diversos a serem protegidos, sendo necessário além da lei pura e seca, utilizar o bom senso, e os princípios, para que se obtenha entre os envolvidos a mais adequada solução para satisfazer o direito do credor, assim como dos sócios e da própria sociedade.
Logo a penhora de cotas por dividas particular de sócio da sociedade limitada, ainda causa ampla discussão entre os doutrinadores e jurisprudências. Ocorre que, além da classificação de sua natureza jurídica que suscita diversas opiniões a esse respeito, vai depender também do que foi acordado entre os sócios no contrato social, em relação à cessibilidade das cotas. Por isso é preciso fazer uma reflexão sobre as consequências e os efeitos da possibilidade ou não da penhora de cota social, como ela irá interferir nos interesses dos sócios, nos interesses da sociedade, assim como na atividade empresarial da sociedade.
Por tanto, a penhora de cotas sociais deste tipo societário, mesmo positivada, trata-se de um tema conflitante, convergente e intrigante, são encontradas diversidades de opiniões, a favor e contrárias sobre a penhorabilidade das cotas, vejamos o diz o autor AMADOR:
“Constitui-se uma das questões mais controvertidas no direito mercantil brasileiro, a possibilidade de se penhorar ou não a cota de sociedade limitada por dívidas particulares de sócio. Já que é nítida a distinção entre o patrimônio da sociedade e a de seus sócios. (AMADOR, 2003, p.107).
7.1 A PENHORA NO CÓDIGO CIVIL
No Código Civil de 2002 a sociedade limitada encontra-se regulamentada em seus artigos 1.053 a 1.087, porém no que se refere à penhorabilidade das cotas sócias o referido código é omisso, pois não faz nenhuma referência sobre tal tema tão importante e cuja necessidade de esclarecimento pode ser de suma importância para este tipo de execução. Ocorre que, a execução da cota para a satisfação do credor, será regida supletivamente pelo artigo 1.026 que rege a sociedade simples.
Vejamos o que diz o artigo 1.026 referente à sociedade simples.
Art. 1.026. O credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação.
Parágrafo único. Se a sociedade não estiver dissolvida, pode o credor requerer a liquidação da quota do devedor, cujo valor, apurado na forma do art. 1.031, será depositado em dinheiro, no juízo da execução, até noventa dias após aquela liquidação.
De acordo com a transcrição acima, verifica-se a preocupação do legislador em satisfazer o direito do credor, ao mesmo tempo procura proteger o ingresso de estranho na sociedade sem a anuência dos demais sócios. (MARCOS ANDREY, 2009, p.219).
Conforme podemos observar tal possibilidade só pode ocorrer quando em insuficiência de outros bens do devedor, ou seja, não sendo encontrado outros bens, esta poderá recair sobre as cotas que lhe couber na sociedade. Essa tal ressalva, possibilita dizer que se o devedor possuir outros bens passíveis de constrição, esta não poderá recair sobre a cota social. Se há outros meios para o credor satisfazer seus direitos, não há porque ele pedir a penhora da cota. Vale ressaltar que quando se diz “insuficiência de outros bens do devedor”, dever ser interpretado bens livres e desonerados. Segundo o autor MARCOS ANDREY, o bem não pode ser considerado impedimento de constrição da cota, pois exporia o credor numa situação de risco, sem contar coma possibilidade de fraudes. (2009, p.223)
Interessante também a análise feita pelo referido autor quando interpreta a expressão “pode”, contida no caput e no parágrafo único do artigo 1.026 do Código Civil. Para ele a expressão assume caráter restritivo ou ampliativo. Podendo o dispositivo conferir três possibilidades ao credor, a primeira fazer a execução recair sobre os lucros do sócio devedor. A segunda sobre o quinhão que a ele couber e a terceira sobre os valores apurados da liquidação da cota.
Já no caráter restritivo pode o credor penhorar a cota para adjudicação e praceamento. No entanto fica caracterizada a intenção do legislador, a qual expressa com clareza sua ideia no sentido de evitar a entrada de estranho no quadro social. Logo para o autor não há o que se cogitar em sentido restritivo da expressão “pode”, ou seja, é facultado ao credor optar por uma das três possibilidades acima, não sendo possível a penhora de cota para adjudicação ou praceamento.(MARCOS ANDREY, 2009. P.224).
Neste mesmo raciocínio o autor cita FÀBIO ULHOA COELHO que discorre:
“Relembrando, a liquidação das quotas a pedido do credor do sócio cabe unicamente nas sociedades limitadas com vinculo estável. Quando o devedor é sócio de sociedade desse subtipo, o seu credor pode optar em requerer a liquidação da quota ou sua penhora”. (MARCOS ANDREY, 2009 p.226).
Ainda segundo o autor MARCOS ANDREY, a aplicação do referido artigo traz inseguranças e incertezas, porque quando o credor pede a liquidação da cota, descapitalizará a sociedade para o devido pagamento da dívida do sócio e por outro lado a falta de regras claras irá sujeitar o credor a um complexo processo de resultado incerto e custoso, logo a solução contida do referido artigo vai de encontro ao principio de preservação da empresa, além de não facilitar para o credor a satisfação de seu crédito. (MARCOS ANDREY, 2009, p.19).
Portanto, conclui-se que diante do artigo 1.026 do Código Civil de 2002, referente à sociedade simples, que regula supletivamente a sociedade limitada, é previsto a possibilidade de se penhorar as cotas sociais por dívida particular de sócio. Onde o credor é autorizado, caso o devedor não possua outros bens, requerer a execução sobre os lucros deste na sociedade ou postular a liquidação de sua cota, cujo valor deve ser pago em 90 dias. Logo, pode-se concluir
que pelo disposto no referido artigo o legislador protege a entrada de estranho no quadro social, ao mesmo tempo em que proporciona a satisfação do crédito pelo credor.
7.2 A PENHORA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
O Código de Processo Civil foi modificado pela Lei 11.382, de 2006, dando nova redação ao inciso VI do artigo 655. Essa reforma teve como base fundamental a Constituição Federal de 1988 dando sustentação ao princípio da efetivação do processo. Esse princípio de direito fundamental artigo 5º inciso XXXV é um preceito a garantia célere e eficiente. O objetivo da reforma foi propiciar o processo de execução que assume importância fundamental tornando as decisões judiciais mais eficientes.
Sendo assim, com a reforma o Código de Processo Civil torna o processo de execução de importância fundamental, para o desenvolvimento do processo, pois não adianta julgamentos rápidos se os comandos da decisão judicial não forem cumpridos, ou se a sistemática processual não ofereça meios eficientes para garantia de tal cumprimento (MARCOS ANDREY, 2009.p.232).
Antes da lei 11.382/ 2006, não havia a previsão da penhora de cota. Com a nova redação do Código de Processo Civil a penhora da cota da sociedade limitada empresária, passou a ter previsão explícita, no inciso VI sem ressalvas quanto à existência de convenção contratual que proíba ou limite sua cessão. Conforme o artigo:
Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
VI - ações e quotas de sociedades empresárias
E acrescentou a possibilidade do exequente adjudicar o bem penhorado, acrescentando o § 4º do artigo 685-A que diz:
Art. 685-A. É lícito ao exeqüente, oferecendo preço não inferior ao da avaliação, requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 4º No caso de penhora de quota, procedida por exeqüente alheio à sociedade, esta será intimada, assegurando preferência aos sócios. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
Conforme previsão no artigo acima, que possibilita o credor exequente adjudicar o respectivo bem, oferecendo o valor não inferior ao da avaliação, podemos observar que, ao contrário do que normalmente ocorre quando da adjudicação de bens comuns, em que é exercida pelas pessoas de direito a qualquer momento, no caso da penhora de cotas sociais, nenhuma medida pode ser tomada, antes de intimada a sociedade para ser dado o direito de preferência aos sócios. Ou seja, a avaliação da cota social, oportuniza a preferência pelos demais sócios, entretanto, não exercido o direito de preferência, o exequente escolherá se adjudicará a cota ou requererá sua liquidação.
Portanto, de acordo com o Código de Processo Civil, as cotas da sociedade limitada empresária são penhoráveis, onde pode ser observado que o legislador adotou critérios para a penhora das cotas sociais, com a preocupação não só com as questões societárias como também com a efetividade do processo, ou seja, a lei possibilita a penhora do bem e sua aquisição por terceiros com a preferência dos sócios que é regulada e garantida, para tentar solucionar a questão mediante pagamento para a satisfação do credor.
7.3 A PENHORA NA DOUTRINA
A penhora de cotas da sociedade limitada gera ainda muitas divergências entre os doutrinadores, que dividem opiniões a respeito do tema. Surgindo assim, várias correntes de pensamento. A primeira corrente diz que a constrição das cotas é terminantemente vedada, porque sua eventual arrematação em praça pública poderia autorizar ingresso do arrematante na sociedade como sócio. E isso não seria admissível por ser a sociedade limitada uma sociedade de pessoas, ou seja, a cota para esta corrente é impenhorável tendo em vista o caráter intuitu personae deste tipo societário, garantindo assim affectio societatis
Já para segunda corrente, existe essa possibilidade ou não da penhora das cotas, o que determinaria seria o acordo dos sócios, se o contrato social permitir a livre cessão das cotas, sem anuência dos demais sócios, demonstra que assim priorizam o um caráter intuitu pecuniae da sociedade, sendo assim a cota possível de ser penhorada. Mas se essa cessão para terceiros dependesse da anuência dos demais sócios, fica caracterizado o caráter intuitu personae, ai a cota é impenhorável.
A terceira opinião é que, embora defendesse a impenhorabilidade das cotas da sociedade limitada, fundada na affectio societatis, sustentam que a penhora poderá cair sobre os lucros que caberiam ao sócio devedor.
A quarta opinião mais nova, entende ser as cotas da sociedade limitadas absolutamente penhoráveis, pois não estão no rol dos bens absolutamente impenhoráveis. Logo, as normas do contrato social, não podem limitar as normas de ordem pública que garantem a satisfação do credor.
Entre os doutrinadores que acham possível a penhora da cota social por ser um bem penhorável, à medida que não integra as relações de bens impenhoráveis contidas nos artigos 649 e 655 do CPC. Diz WALDO FAZZIO JUNIOR:
“Não há porque inadmitir apenhora de cotas representativas do capital social de sociedade limitada, mesmo porque, em um sistema processual em que a execução é esmagadoramente real e em que o patrimônio do devedor é garantia comum dos credores, somente a existência de regra expressa permite arredar de determinados bens sua afetação á responsabilidade de seu titular na execução contra ele dirigido”. (2006 p.215)
Por tanto, autor milita pela penhorabilidade das cotas para garantir o credor particular do sócio, pois para ele as cotas não integram na relação de bens impenhoráveis contida nos artigos 649 e 655 do Código de Processo Civil, ou seja, a cota é penhorável, e o credor tem o direito de requerer a execução da cota do devedor para a satisfação do seu crédito.
Segundo, ROBSON ZANETTI, existe uma proteção aos interesses do credor particular do sócio ao lhe permitir a penhora das cotas sociais. Pode o credor penhorar as cotas sociais do devedor da sociedade limitada, porém deve o credor
buscar antes da penhora outros bens em nome do devedor, não tendo bens pede a execução no que couber nos lucros da sociedade. Ou seja, cabe ao credor provar a insuficiência dos bens do devedor, para pedir apenhora das cotas.
Porém, existe um problema, quando o credor penhora as cotas sociais de um sócio visando entrar como sócio na sociedade, sem estar ligado aos demais pela affectio societatis, aí entra em choque o direito do credor, com o direito dos sócios. Se no contrato social não houver oposição, nada poderão fazer, deve-se atender ao artigo 1.057 do Código Civil. Havendo oposição, a sociedade será intimada, para os sócios exercerem a preferência na aquisição das cotas sem hasta publica remindo a execução ou o bem. (ROBSON ZANETTI, 2010, p.158).
Sendo assim, para o autor é possível à penhora das cotas sociais, para satisfação do credor, e que a sociedade tem mecanismos de defesa e legitimidade para apresentar embargos de terceiros, visando afastar a penhora sobre as cotas.
7.3.1 Doutrinadores Contrários à Penhorabilidade de Cotas
Não resta dúvida que se trata da questão das mais controvertidas no direito mercantil brasileiro, é a penhora ou não de cotas da sociedade limitada, coloca-se contra a penhorabilidade o autor RUBENS REQUIÃO que afirma:
“Entre o sócio e a sociedade ergue-se a personalidade jurídica desta, com a sua consequente autonomia patrimonial. Por isso, pertencendo o patrimônio á sociedade, não pode o credor particular de sócio penhorá-lo para garantia de seu crédito”. (RUBENS REQUIÃO)
Para o referido autor a cota somente poderia ser penhorável, se houvesse, no contrato, cláusula pela qual ela pudesse ser cessível a terceiro, sem a anuência dos demais sócios. A sociedade demonstraria uma nítida feição capitalista. Ou seja, não dependo da anuência dos sócios, tornaria possível a penhora das cotas e por seguinte a entrada de estranho a sociedade. Faz criticas também sobre a aplicação da Lei supletiva das sociedades anônimas, pois leva ao absurdo de considerar as cotas sociais como ações.
Observa ainda o autor que não se pode admitir que a pretexto de pagar o credor, com bens da sociedade, acabe prejudicando a empresa fonte de produção, riqueza e trabalho em beneficio da coletividade. (RUBENS REQUIÃO, 2003, p.108).
Para o autor: “a doutrina que admite a penhora, pura e simples, de cotas do sócio, em execução por dividas particulares, é, pois, retrógada, além de ilegal” (RUBENS REQUIÃO).
Segue a mesma linha de pensamento o comercialista CARVALHO DE MENDONÇA que sustenta a impenhorabilidade das cotas sociais, afirmando:
“O patrimônio social constitui universalidade de direito, encabeçada na sociedade á qual pertence, o credor do sócio não pode penhorar bens sociais por dívidas particulares desse seu devedor” (CARVALHO DE MENDONÇA)
De idêntica opinião é WALDEMAR FERREIRA, para ele as cotas são, além de incalcináveis, impenhoráveis. No mesmo sentido escreve CARLOS FULGÊNCIO DA CUNHA PEIXOTO, que os bens pertencem á sociedade, considerada como pessoa jurídica, logo seus bens pertencem aos credores sociais. O credor pessoal do sócio não pode concorrer com os credores sociais. (AMADOR PAES, 2003.p.109).
Ante ao exposto, o que se pode verificar, é que a falta de legislação própria da sociedade limitada, leva a diversidade de interpretações o que concorre para que o tema seja polêmico, e de difícil resolução, pois trata de direitos diversos, trazendo para o magistrado a difícil tarefa de decidir sobre o direito tutelado, se o direito do credor de ter a satisfação de seu direito, ou por outro lado o direito dos sócios remanescentes e da própria sociedade.
7.4 A PENHORA NA JURISPRUDENCIA
Além da doutrina, também a jurisprudência tem opiniões divididas. Na que segue abaixo, a penhora de cotas por dívida particular do sócio é possível:
STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO RE 90910 PR (STF)
Data de Publicação: 14/11/1980
Ementa: sociedade de responsabilidade limitada. Divida particular do sócio; penhorabilidade das respectivas cotas de capital. Recurso extraordinário conhecido e provido. . Cabimento, recurso extraordinário, possibilidade, penhora, cota social, sociedade, responsabilidade limitada, dívida pessoal, cotista // necessidade, sócio, participação, capital social, sociedade comercial// previsibilidade, contrato, constituição, empresa // possibilidade, conversão, expropriação, sócio, pecúnia, satisfação, cr...
Como podemos ver, o STF deu provimento ao recurso, permitindo a penhora das referidas cotas. Vejamos, também:
Número do processo: 2.0000.00.423031-1/000(1) Numeração Única: 4230311-85.2000.8.13.0000
Relator: Des.(a) BATISTA FRANCO
Relator do Acórdão: Des.(a) Não informado
Data do Julgamento: 05/11/2003
Data da Publicação: 22/11/2003
Inteiro Teor:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO DE SENTENÇA - PENHORA DE COTAS SOCIAIS - DÍVIDA PARTICULAR DO SÓCIO - SOCIEDADE DE RESPONSABILIDADE LIMITADA - POSSIBILIDADE - DECISÃO REFORMADA.
São penhoráveis cotas sociais relativas a sociedade de responsabilidade limitada, porquanto se trata de bens jurídicos de valor econômico que, representando os direitos do cotista sobre o patrimônio líquido da sociedade, configuram créditos que compõem o patrimônio individual de cada sócio que, por sua vez, responde na hipótese de inadimplemento de débitos regularmente assumidos. (Tribunal de Alçada de Minas Gerais - Acórdão : 0216210-7 agravo de instrumento (cv) ano: 1996 - Comarca: Belo Horizonte/siscon - órgão julg.: primeira câmara cível - Relator: Juíza Jurema Brasil Marins - data julg.: 21/05/1996 - dados publ.: não publicado - decisão: unânime).
VOTO DO SR. JUIZ BATISTA FRANCO:
Augusto Alberto Salvato, não se conformando com a r. decisão de f. 18 - TA, proferida pelo douto Juiz da 27ª Vara Cível da comarca de Belo Horizonte/MG, nos autos da execução de sentença em que contende com José Das Dores Lima, processo n.º 024.00-024.361-8, a qual indeferiu o pedido de f. 203, no sentido de que fosse determinada a penhora das cotas pertencentes ao executado José das Dores Lima, na empresa na qual é titular e mediante registro da penhora na Jucemg, vem dela recorrer.
Sustenta o agravante, em apertada síntese, que, nos presentes autos, o autor diligenciou no sentido de encontrar bens em nome do réu, passíveis de penhora, encontrando apenas as cotas da empresa, pedido que foi indeferido pelo douto Juiz de primeiro grau.
Alega que a decisão recorrida não encontra guarida, uma vez que a norma legal não estabelece regra sobre a impenhorabilidade de cotas sociais que podem ser penhoradas para garantir dívida particular do sócio.
Conheço do recurso, eis que próprio, interposto tempestivamente, devidamente preparado, encontrando-se presentes todos os seus pressupostos de admissibilidade.
A meu ver, razão acompanha o agravante.
Trata-se de ação de execução de sentença proveniente de decisão transitada em julgado, que condenou o ora agravado ao pagamento do valor expresso no título corrigido monetariamente a partir da data do ajuizamento da ação, com incidência de juros no valor de 0,5% (meio por cento) a partir da citação e ainda condenou em custas e honorários advocatícios.
Não encontrando bens passíveis de penhora, em nome do executado, foi requerida a penhora sobre as cotas sociais da empresa, da qual o agravado é sócio, tal pedido foi indeferido pelo douto Juiz de primeiro grau.
Data venia ao entendimento adotado pelo douto Juiz de primeiro grau, entendo que em sociedade de responsabilidade limitada, as cotas pertencentes ao sócio representam bens de valor econômico, por constituírem direitos do cotista sobre o patrimônio líquido da sociedade, que, compondo, assim, o acervo econômico do sócio, respondem pelo inadimplemento de débitos regularmente assumidos, inexistindo qualquer disposição legal específica que as aponte como impenhoráveis, sendo certo que tais créditos integram a garantia geral com que conta o credor.
Noutro giro, tornou-se pacífico o entendimento quanto à penhorabilidade das cotas pertencentes ao sócio de sociedade de responsabilidade limitada, por dívida particular desse, com sustentação inclusive no artigo 591, do Código de Processo Civil, segundo o qual:
"Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei."
Ademais, não há lei que determine a impenhorabilidade das cotas sociais.
Ensina o Professor Humberto Theodoro Júnior que:
"Os argumentos, sem embargo das excelentes autoridades que os prestigiam, não me convencem do acerto da radical posição dos que se opõem, intransigentemente, à penhorabilidade da participação do sócio no capital social da empresa econômica. Embora a pessoa jurídica tenha personalidade e patrimônio próprios, a consequência obrigatória desse fato me parece que é a de que não responderá ela, como pessoa jurídica, pelas dívidas dos sócios, nem vice-versa. Mas não se me afigura razoável dizer que o capital da sociedade não integra o patrimônio do sócio, a nenhum título. Ora, o patrimônio de qualquer pessoa natural se compõe de todos os valores de expressão econômica de que possa usufruir e dispor. E nesse sentido é inegável que a criação e manutenção da pessoa jurídica, no plano comercial, se fazem apenas no interesse lucrativo dos respectivos sócios. A sociedade, na verdade, existe para servir aos sócios, para assegurar-lhes lucros e rendimentos. É um instrumento, enfim, da atividade econômica de seus componentes. ...Essa possibilidade de penhora da própria cota social está, aliás, implicitamente reconhecida pelo novo Código de Processo Civil, cujo art. 720 regula, de maneira expressa, o usufruto forçado sobre quinhão do sócio na empresa, como uma das formas de pagamento ao credor na execução por quantia certa. Ora, para se chegar a essa modalidade de pagamento, é claro que a cota do sócio teria que, previamente, ter sido submetida à penhora" (Curso de Direito Processual Civil, II/922, n.º 816).
O colendo Supremo Tribunal Federal decidiu, no julgamento do Recurso Extraordinário 90.910 que:
"o argumento de que o capital pertence à sociedade, e não aos sócios, traduz apenas meia-verdade. É ele pertencente à sociedade, sem dúvida, mas, não sendo fruto de geração espontânea, forma-se necessariamente pelas contribuições dos sócios que o integralizam. Por essas contribuições, traduzidas pelas cotas, a sociedade deve aos sócios, que junto a ela possuem créditos correspondentes. Esses créditos são direitos que compõem os patrimônios individuais dos sócios, integrando-se na garantia geral com que contam seus respectivos credores" (RTJ, 95/837).
Na mesma linha de raciocínio, os Ministros Francisco Rezek, Dias Trindade e Waldemar Zveiter, respectivamente, deixaram assentado que:
"Sociedade de Responsabilidade Limitada. Quotas de capital. Penhorabilidade. São penhoráveis, por dívida particular do sócio, as respectivas quotas de capital na sociedade limitada. Precedentes do STF" (RTJ, 115/919).
"Responde o devedor com todos os seus bens, presentes ou futuros, para o cumprimento de suas obrigações, não havendo lei que exclua da execução as quotas do sócio em sociedade de responsabilidade limitada" (Recurso Especial n.º 21.223-PR, DJ 01.03.93).
Neste mesmo sentido:
Data de Publicação: 24/03/2010
Ementa: Agravo de instrumento Ação de reparação de danos Etapa de execução Penhora Quotas sociais Validade Possibilidade da constrição das quotas expressamente prevista em lei (CPC, art. 685; CC , art. 1.026) e insuscetível de aniquilar ou mesmo perturbar o funcionamento da sociedade, em razão dos inúmeros mecanismos estabelecidos no ordenamento para garantir a preservação da "affectio societatis", em hipóteses tais Estatutos da sociedade não podendo se sobrepor às normas sobreditas, de caráter ...
Encontrado em: estabelecidos no ordenamento para garantir a preservação da "affectio societatis
Data de Publicação: 06/05/2010
Ementa: "Agravo de instrumento Ação de reparação de danos Etapa de execução Penhora Quotas sociais Validade Possibilidade da constrição das quotas expressamente prevista em lei ( CPC , art. 685 ; CC , art. 1.026) e insuscetível de aniquilar ou mesmo perturbar o funcionamento da sociedade, em razão dos inúmeros mecanismos estabelecidos no ordenamento para garantir a preservação da"affectio societatis", em hipóteses tais Estatutos da sociedade não podendo se sobrepor às normas sobreditas, de caráter ...
Encontrado em: estabelecidos no ordenamento para garantir a preservação da"affectio societatis preservando-se, assim, a aplicação do princípio da preservação da sociedade.
Porém, como foi dito acima, existe jurisprudência contrária à penhora das cotas. E, nesse sentido, o Desembargador Joel Dias Figueira Junior, do TJ-SC, em decisão de 2006, demonstra que a possibilidade de penhorar as cotas pode interferir no afectio societatis:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. SOCIEDADE LIMITADA. PENHORA DE QUOTAS SOCIAIS. CLÁUSULA DE IMPENHORABILIDADE POR DÍVIDAS PARTICULARES DE SÓCIOS. ENTIDADE FAMILIAR. SOCIEDADE INSTITUÍDA INTUITU PERSONAE. POSSIBILIDADE DE QUEBRA DA AFFECTIO SOCIETATIS. EXEGESE DO ART. 1.026 C/C ART. 1.053, AMBOS DO NOVO CÓDIGO CIVIL. INTELIGÊNCIA DO ART. 591 C/C ART. 648 E ART. 649, I, TODOS DO CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Havendo cláusula expressa apontada em contrato social, há mais de 25 anos, acerca da impenhorabilidade das quotas da sociedade de responsabilidade limitada por dívidas particulares dos seus sócios, máxime em se tratando de entidade de caráter familiar, impossível recair sobre elas penhora judicial, sob pena de violação dos princípios da livre estipulação e da boa-fé. Admitir a penhora em hipótese como esta significa nada menos do que proferir decisão manifestamente contrária à regra de exceção insculpida no art. 649, I, do CPC, permissiva de gravame através de cláusula de impenhorabilidade por ato voluntário dos interessados. Ademais, apenas para argumentar, se alienada as cotas do sócio agravante, perderia a sociedade o seu caráter de entidade familiar, assim conservada há mais de cinco lustros, pondo em risco a tão decantada affectio societatis merecedora de ser preservada. Igualmente, não se perca de vista regra de direito positivado e máxima jurídica orientadora de eqüidade: "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais e as exigências do bem comum" (art. 5.º da LICC). Em arremate, a hipótese vertente há de ser interpretada sob a luz do novo Código Civil, artigo 1.026 c/c art. 1.053, concluindo-se que as constrições judiciais incidirão não sobre as cotas sociais, mas sim sobre o que couber ao devedor nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação.
Segundo a jurisprudência acima, o Desembargador Joel Dias Figueira Junior, impossibilita a penhora, de acordo com o artigo 1.026 do Código Civil, se baseando na previsão contratual como fato determinante, e preservação por se tratar de sociedade familiar, além de tratar da função social.
7.5 OS PRINCÍPIOS NORTEDORES DA SOCIEDADE LIMITADA
7.5.1 Princípio da Livre Associação
A sociedade limitada por ser contratual, esse princípio, segundo o artigo 5º inciso XX da Constituição Federal que prevê: “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado”, esse principio
Vem contribuir com a liberdade que existe neste tipo societário que é marcado pela autonomia da vontade existente entre os sócios. Ou seja, a liberdade de escolher seu parceiro, e sua forma de contrato. Assim como ninguém pode ser obrigado a contratar a sociedade limitada com uma pessoa indesejada, ou admitir a entrada de um estranho no quadro social.
7.5.2 Princípio da Preservação da Sociedade Empresária
O direito empresarial, assim como em todo ramo do direito tem como principio o da preservação da empresa, que vem assegurar a função social da empresa. Entretanto esse princípio é mais atuante no direito concursal, que é o ramo de direito que trata da crise econômica financeira das empresas. Hoje ele é regulamentado pela Lei 11.101/2005, ou nova lei de Falência.
Atualmente a empresa representa um papel importante na economia, pois é uma fonte de postos de trabalho, de rendas tributárias fornecimento de serviços e produção.
Pode ser observado o cumprimento da norma aplicando este principio de proteção constitucional procurando preservar a propriedade privada, porque preservada a empresa, preserva-se sua função social, ou seja, o que ela representa para uma determinada sociedade em termos de fonte de riquezas e como produtora de empregos.
A empresa deve ser conservada não apenas para satisfazer as vontades dos sócios, e sim atingir os fins sociais do próprio direito. Logo, concluo com o pensamento do autor Rubens Requião:
"A sociedade garante a determinadas pessoas as suas prerrogativas, não é para ser-lhes agradável, mas para assegurar-lhes a própria conservação. Esse é, na verdade, o mais alto atributo do Direito: sua finalidade social” (RUBENS REQUIÃO).
7.5.3 Principio da Função Social da Empresa
Para exercer a atividade empresarial, além de regras e deveres inerentes ao tipo societário, é indispensável nos dias atuais tratar da função social
da empresa. Portanto, exercer atividade empresarial através de sociedade limitada implica, inevitavelmente, na sujeição ao princípio da função social da empresa (MARCOS ANDREY, 2009, p. 134).
Trata-se de proteção constitucional a preservação da empresa, não só porque dessa forma preserva-se a propriedade privada, mas também porque preservada a empresa, preserva-se sua função social, ou seja, o que ela representa para uma determinada sociedade em termos de fonte de riquezas e como ente promovedor de empregos. Nos dizeres do respeitável autor há pouco mencionado: "das normas constitucionais decorre o objetivo da tutela recuperatória em juízo: atender à preservação da empresa, mantendo, sempre que possível, a dinâmica empresarial em três aspectos fundamentais: fonte de produtora, emprego dos trabalhadores e interesses dos credores”. (RICARDO NEGRÂO).
O princípio constitucional da função social da propriedade, consagrado nos artigos 5º, XXIII e170, III da constituição Federal, deriva o da função social da empresa, segundo FÁBIO KENDER COMPARATO, ou seja, a Constituição Federal reconhece por meio deste principio a função social da empresa, que é a de gerar empregos, tributos, riqueza contribuindo assim para o desenvolvimento econômico e social, cultural da comunidade em que atua. Adotando práticas empresariais sustentáveis, visando à proteção ambiental e respeito ao direito dos consumidores. Por tanto, se a empresa atua compatível com seus objetivos, e se desenvolve com obediência as leis a que se encontra subordinada, a empresa está cumprindo a sua função social, ou seja, empregando seus bens de produção reunidos pelo empresário para desenvolver sua atividade, estão dando o emprego determinado pela Constituição Federal. O principio da função social da empresa é constitucional, geral e implícito. (FÁBIO ULHOA COELHO, 2012, p.37).
“ Função social é um poder, mais especificamente, o poder de dar ao objeto da propriedade destino determinado de vinculá-lo a certo objetivo. O adjetivo social mostra que esse objetivo corresponde ao interesse coletivo e não ao interesse próprio do dominus; o que não significa que não possa haver harmonização entre um e outro. Mas, de qualquer modo, se está diante de um interesse coletivo, essa função social da propriedade corresponde a um poder-dever do proprietário, sancionável pela ordem jurídica.” (FÀBIO KENDER COMPARATO)
7.6 A PENHORA DE COTA E O CREDOR PARTICULAR
De acordo com o ordenamento jurídico, o credor particular se sócio de sociedade limitada é amparado tanto no direito material, quanto no direito processual, sendo assegurando assim os seus direitos.
Podendo o credor particular requerer a penhora da cota do devedor, de sócio de sociedade limitada quando não houver outros bens para a satisfação da execução. Ocorre que, devido a grande inadimplência por partes dos devedores nos dias atuais fica cada vez mais difícil encontrar bens do réu. Neste sentido a penhora de cotas de sociedade limitada surge como uma opção na falta de outros bens para garantir a concretização da justiça, já que a entrega da prestação jurisdicional muitas vezes, acaba por não se concretizar em virtude da falta de bens do devedor, a qual por vezes é causada pela atitude desses devedores que se desfazem de bens penhoráveis a fim de frustrar a execução.
Essa possibilidade de proceder à penhora de cotas do sócio de sociedade limitada possui características favoráveis por proporcionar a solução de um problema que é a falta de outros bens, porém, levanta algumas polêmicas entre os doutrinadores e jurisprudências que questionam quanto à interferência no affectio societatis que regem as relações empresariais, visto que, ao possibilitar tal penhora de cotas passa a permitir que um estranho venha participar da sociedade quando da adjudicação dessa cota.
A penhora de cota de sociedade limitada, embora seja admitida na legislação atual, ainda causa muita discussão. Isto porque de um lado ela busca a satisfação do credor através da constrição dos resultados, sem o ingresso de estranhos a sociedade prevista no Código de Processo Civil. Já no Código Civil a satisfação se dará com os frutos da alienação da cota social, podendo com isso ocorrer entrada de estranho na sociedade, sem comprometer o capital social. Portanto, o que se pode verificar é um conflito de interesses entre o credor e os demais sócios e da sociedade (pessoa Jurídica).
Diante do exposto surgem, em cadeia, outros interesses importantes a serem citados, ao interferir no capital social, emergem outros problemas relacionados ao desempenho da referida sociedade, tais como a sua atividade econômica explorada, que está relacionada à sua função empresarial, que deve ser harmonizado entre a satisfação do interesse do credor, com os interesses sociais envolvidos.
Logo, a penhora de cota social, mesmo sendo admitida na norma legal, ainda causa muita polêmica por se tratar de direitos adquiridos. No que tange ao
credor esse deve ter seu direito satisfeito, já no que diz respeito aos sócios e a sociedade, além da possibilidade de interferência em seus interesses, à entrada de um estranho em suas relações.
Face ao exposto, a penhora de cotas por dividas particulares de sócio de sociedade limitada está longe de ser resolvida. Ocorre que existem divergências entre os comercialistas e processualistas, uns doutrinam que deve ser aplicado o artigo 1.026 de Código Civil, mesmo achando que não se trata da melhor solução, pois existem algumas limitações (MARCOS ANDREY, 2009, p.280).
Nesta linha de pensamento. Diz FÁBIO ULHOA COELHO:
“A liquidação da quota a pedido do credor do sócio é possível apenas nas sociedades limitadas com vinculo instável (subtipo I)”, complementando que “o credor de sócio integrante de sociedade limitada com vinculo estável (subtipo II) tem, á sua disposição, apenas a alternativa da penhora das quotas sociais” (2033. p.86)
Existem outros autores que acolhem a aplicação do referido artigo, para a sociedade limitada, sem apresentar essas possíveis limitações. É o caso de Alfredo Gonçalves Neto que embora não reconheça que um estranho possa adentrar no quadro social, interpreta o artigo atribuindo possibilidades ampliativas ao credor. (MARCOS ANDREY, 2009, p.284).
Marcos Andrey citando o referido autor que diz:
“Vingando a interpretação literal, é preciso, ainda que dela não se extraia a proibição á penhora da quota do sócio, tal como acontecera em passado não muito distante. A quota é um bem patrimonial do devedor, que não está excluída por lei de constrição legal alguma para garantir o pagamento de suas dividas.” (ALFREDO DE ASSSIS GONÇALVES NETO)
Ou seja, surgem opiniões diversas a respeito do artigo 1.026 do Código Civil, se é ou não aplicável á sociedade limitada. As correntes que acolhem a aplicação do referido artigo, uma deixa claro que existe uma limitação, a tal aplicação neste tipo societário, sendo só aplicável sociedade limitada regida supletivamente pelas regras da sociedade simples. E a outra que aplica o artigo 1.026, sem prevê essa limitação.
Já os processualistas, com a nova reforma que preconiza à efetivação do processo, no entanto o que se pode verificar foram opiniões com o intuito de preservar a affectio societatis e o intuitu personae das sociedades limitadas, conduz
o credor particular de sócio a ter a possibilidade de participação nos lucros, ou nos resultados da liquidação da cota, o que se assemelha ao Código Civil. Ou seja, a solução encontrada pelo Código de Processo Civil, conduz a liquidação da cota, com a apuração de haveres, pelo credor, ou o adquirente da cota. (MARCOS ANDREY, 2009, p.284).
Fica claro, que não que não resta definido qual a melhor solução para resolver esse conflito para a penhora da cota social. A norma aplicada será o Código Civil, ou se aplica o Código de Processo Civil. Que sirva para atender aos anseios do credor que quer seu direito satisfeito, e para a sociedade que é incentivada a preservação da empresa pelo princípio da função social.
Para HUMBERTO THEODORO, as reformas do Código de Processo Civil prevê expressamente a penhora da cota da sociedade limitada, equiparando ás possibilidades expropriatórias da ação da sociedade anônima. Porém o referido autor alerta que a arrematação ou adjudicação da cota social, faz-se por meio de sub-rogação apenas econômica, o adquirente os terá direito apenas para requerer a dissolução total ou parcial da sociedade, a fim de receber seus haveres, nunca na qualidade de novo sócio. (HUMBERTO THEODORO 2009, p.285).
Para FREDIE DIDIER, é admissível a penhora de cotas sociais, como prevê o inciso VI do artigo 655 do Código de Processo Civil. Ocorre que baseado no artigo 1.026 do Código Civil, a penhora da cota só se dará quando não for possível penhorar os lucros provenientes desta e de propriedade do sócio devedor. Como enfatiza o autor a penhora da referida cota é medida drástica e tende a abalar os alicerces estruturais da sociedade, o que causaria um prejuízo bem maior a esta, e jogaria por terra o principio da menor onerosidade da execução, que tem que ser evitado a fim de preservar o funcionamento da sociedade mantendo assim o objetivo primordial para que a empresa continue em condições de desempenhar as suas atividades e assim manter a sua função social.
Como podemos observar a penhora da cota assim como sua liquidação tem que figurar como última alternativa a fim de evitar maiores prejuízos à sociedade já que, havendo possibilidade de satisfazer o crédito com a penhora dos lucros, não há o que cogitar em se realizar uma medida de maior impacto, qual seja a penhora das cotas sociais. (FREDIE DIDIER, 2011, p.579).
Segundo ULHOA, a penhora das cotas sociais permite adentrar na intimidade da sociedade o que pode causar intromissões na mesma já que, surge no contexto um personagem indesejável que o não sócio, cuja necessidade de satisfazer a sua pretensão acaba por interferir numa área de âmbito particular, podendo causar uma desestabilização na estrutura da sociedade. (FABIO ULHOA, 2004, p.39).
Como podemos verificar o tema em discussão, ainda não ficou uniforme, diante de tantas opiniões, acabando por trazer aos juízes dúvidas nos seus entendimentos, ora com opiniões direcionadas para o Código Civil, ora embasando as suas decisões pelo Código de Processo Civil.
Fica claro que pela importância da sociedade limitada para o direito societário, deve-se cuidar para que sejam unificados os entendimentos acerca deste problema proporcionando aos magistrados uma maior segurança nas suas decisões para que não afete a sociedade a ponto de refletir no desenvolvimento econômico do país.
7.7 NOVO CÓDIGO COMERCIAL
Vale ressaltar que já existe no Congresso Nacional um Projeto de Lei de número 1.572, de 2011, de iniciativa do deputado Vicente Cândido, instituindo um novo Código Comercial, que dentre os objetivos procura simplificar as normas sobre a atividade econômica, para facilitar o cotidiano dos empresários brasileiros. Pois a complexidade que atualmente caracteriza o direito comercial penaliza por um lado a falta de investimentos e, por outro lado, penaliza o micro e pequeno empresário, impondo custos desnecessários. Com este Projeto pretende-se dotar o direito brasileiro de normas sistemáticas modernas e adequadas, contribuindo para a criação de um ambiente propício à segurança jurídica e previsibilidade das decisões judiciais, indispensáveis a atração de investimentos, desenvolvimento das micro e pequenas empresas. (ULHOA, 2012, p. 70).
No titulo III, Capitulo I, a partir do artigo 170, que vai regulamentar a sociedade limitada, o projeto vem trazendo uma das suas mais importantes inovações: a disciplina da sociedade limitada. O Projeto de Lei do Código Comercial (PLCC) propõe o retorno à estrutura simplificada da sociedade limitada, voltando a prestigiar a contratualidade deste tipo societário, onde o desejo dos sócios é realizado através do contrato social, o qual é primordial, tendo a lei tem caráter supletivo. Segundo FÀBIO ULHOA:
O Código Civil, ao tratar do tema nos artigos 1.026 a 1.087, não foi feliz, burocratizou e complicou a vida de uma sociedade cujas características recomendam a simplificação. (ULHOA, 2012, p.114).
Quanto à penhorabilidade das cotas sociais, tema deste trabalho, o artigo 180 do PLCC prevê a possibilidade de o contrato social contemplar a cláusula de impenhorabilidade das cotas sociais por divida particular de sócio, quando eles preferirem constituir uma sociedade de pessoas. Não dispondo o contrato sobre a impenhorabilidade das cotas, elas serão penhoráveis. (ULHOA, 2012, p.117).
Vejamos o que diz artigo 180 do PLCC:
Art. 180. As quotas são penhoráveis por dívida do sócio, salvo se o contrato social as gravar com a cláusula de impenhorabilidade.
Diante de todo o exposto, com o novo Código Comercial, a sociedade limitada, terá sua própria legislação, trazendo segurança jurídica, evitando assim opiniões diversas, o que só faz com que este tipo societário de grande importância para o desenvolvimento econômico, se torne cada vez mais utilizado pelos empresários, contribuindo para o desenvolvimento econômico do país.
8 CONCLUSÕES
Diante do tema exposto, pode-se observar que a penhora de cotas por dividas particular de sócio da sociedade limitada, apesar de ser positivada, deve ser realizada de forma coerente para não trazer prejuízos à sociedade. Verifica-se que a busca de soluções a respeito da penhorabilidade das cotas da sociedade limitada está longe de representar na doutrina comercialista, processualista e na jurisprudência um entendimento coerente. Foi realizado um vasto estudo sobre a sociedade limitada, desde a sua origem com o Decreto 3.708/19, que era omisso em alguns pontos fundamentais deixando algumas lacunas, e hoje sendo regulada pelo Código Civil de 2002, podendo ser verificado que ainda continuam existindo alguns pontos que dificultam a tarefa de interpretação.
Ocorre que, dada a sua importância no meio empresarial, a sociedade limitada deveria ter sua própria regulamentação para não ser preciso recorrer à outra norma supletiva, o que deu ensejo a opiniões diversificadas a respeito da aplicabilidade da lei em caso das omissões, verificando assim a falta de uma posição coesa e consolidada na doutrina sobre este tipo societário.
Outro ponto de divergência encontrado na doutrina é a de classificação da natureza jurídica da sociedade limitada: se de pessoas ou de capital. Fica claro que a que mais se aproxima é a corrente que classifica esse tipo societário de natureza híbrida, que mescla os dois tipos: a de pessoas e capital. Fato que dificulta para o magistrado decidir sobre a penhora da cota.
Logo, a solução no que diz respeito à penhorabilidade das cotas da sociedade limitada ainda representa na doutrina e jurisprudência um entendimento controverso. Constata-se que essas opiniões diversas existem desde o direito anterior que não trazia previsões sobre a penhora de cotas, já com o novo Código Civil, e a lei 3.382/2006 que reformou o Código de Processo Civil passaram a prever sobre tal penhora, mas como se trata de um tema de natureza intrigante, os doutrinadores e as jurisprudências não conseguem encontrar uma solução que melhor se adeque a referida sociedade.
Entretanto, o que se pode constatar é que a penhora de cotas sociais de sociedade limitada, requer um cuidado especial, pois, além de tratar dos direitos do credor trata, também, dos direitos dos sócios, além dos direitos da própria sociedade. Embora se tenha varias correntes de pensamento deve-se buscar a solução mais adequada e uniforme para os referentes conflitos.
Ocorre que a previsão sobre a penhora de cotas só foi trazida a partir do novo Código Civil de 2002 e da Lei 11.382 de 2006, passando a regular, assim, a penhora de cotas de sociedade limitada. Apesar dessa previsão, os problemas não foram resolvidos, surgindo posições diversas a respeito do tema.
Embora o direito material assegure a penhora de cotas, sua aplicabilidade provoca muitas criticas, pois dizem respeito à sociedade simples, que não é empresaria, é de pessoas e de reponsabilidade ilimitada. Logo surgem diversas opiniões entre os doutrinadores quanto à aplicabilidade das regras do referido Código à sociedade limitada.
Já o direito processual, no inciso VI do art. 655 do CPC, que deveria acabar com toda a polêmica prevendo a possibilidade da penhora de cotas, acaba por ensejar dúvidas, pois, o que se verifica são opiniões diversas a favor de que se proteja a affectio societatis, conduzindo o credor à satisfação do seu direito através da apuração dos haveres.
Sendo assim pode-se concluir que, mesmo com previsão no Código Civil e no Código de Processo Civil, cabe ao magistrado observar o que diz o contrato social a respeito da cessão da cota. Caso o contrato preveja a livre cessão das cotas, verifica-se o caráter capitalista da sociedade predominando, para a mesma, o interesse sobre o capital. Do contrário, caso o contrato social não permita a entrada de estranho ao quadro social, mostra-se uma sociedade de pessoas, caso em que a intromissão de estranho pode causar problemas.
Logo, cabe ao magistrado, o cuidado de observar o contrato social para conceder a melhor decisão ao caso concreto, obedecendo ao principio da menor onerosidade do processo, assim como também garantir ao credor a melhor solução para a satisfação de seu direito, bem como a efetivação do processo, garantindo, também, para os sócios uma maior tranquilidade, assim como para a própria sociedade, procurando, ainda, assegurar o princípio da preservação da empresa, que prima por manter inabalável a affectio societatis.
REFERÊNCIAS
ABRÃO, Nelson. Sociedades Limitadas, Revista ampliada atualizada conforme o Código Civil de 2002, 9 ª edição. São Paulo, Editora Saraiva. 2005.
ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 7ª. Edição. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001.
ALMEIDA, Amador Paes de. Execução de Bens dos Sócios. 6ª. Edição. São Paulo Editora Saraiva, 2003.
CAVALLI, Cássio. Sociedades Limitadas, regime de circulação de cotas. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2011.
CRISTIANO, Romano. Sociedades Limitadas: De acordo com o Código Civil, São Paulo, Malheiros Editores, 2008.
COELHO, Fábio Ulhôa. Manual de Direito Comercial, 13.ª Edição, São Paulo, Editora Saraiva, 2002.
COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de Direito Comercial – vol. II, 5.ª edição, São Paulo, Editora Saraiva. 2002.
COELHO, Fábio Ulhôa. Princípios do Direito Comercial – São Paulo, Editora Saraiva. 2012.
______. Decreto-Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília, 2002.
______. Decreto-Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. Brasília, 1973.
______. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
DIDIER, Fredie Juniore outros. Curso de Direito Processual Civil Execução ,volume 5, 3.ª edição ,Editora Jus Podivm.2011
FAZZIO, Júnior Waldo. Manual de Direito Comercial, 7.ª edição, São Paulo, Editora Atlas 2006.
GONÇALVES NETO. Alfredo de Assis, Direito de Empresa, 3.ª edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2010.
GUSMÂO Mônica. Curso de Direito Empresarial, 5 ª edição, Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris,2007.
MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial, São Paulo, Editora Atlas,2005.
MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2011
NEGRÂO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa - vol.VI, 8ª edição, São Paulo ,Editora Saraiva, 2011.
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial – vol. I, 23.ª edição, São Paulo, Editora Saraiva, 1998.
SOUSA, Marcos Andrey. A Constrição da Cota de Sociedade Limitada, Editora Quartier Latin, 2009.
SILVA, VANDER BRUSSO. Direito Comercial. 1.ª Edição. São Paulo: Barros, Fischer & Associados, 2005.
TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: Teoria geral e direito societário, vol. I 3. ª edição, São Paulo, Editora Atlas, 2011.
THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Volume 2. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil Empresarial 2.ª edição, São Paulo, Editora Atlas, 2010.
ZANETTI, Robson. Manual da Sociedade limitada, 3.ª edição, Curitiba, Editora Juruá, 2010.
SIT STJ JUS www.stj.jus.br/publicacaoseriada/index.php/coletanea/article/.../1187– Acessado em 18.05.2012.