A Necessidade de Novo Código Comercial no Brasil

UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE

HANNETIE KIYONO KOYAMA SATO

A NECESSIDADE DE NOVO CÓDIGO COMERCIAL 

São Paulo

2013

HANNETIE KIYONO KOYAMA SATO 

A NECESSIDADE DE NOVO CÓDIGO COMERCIAL

Trabalho apresentado à Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie como requisito parcial à aprovação na matéria Estudos Avançados em Direito Empresarial.

Professora Renata Domingues B. M. Soares 

São Paulo

2013

HANNETIE KIYONO KOYAMA SATO

1. Contexto Histórico

O Direito Comercial no Brasil é dividido em duas fases, tendo como marco divisor a promulgação do Código Comercial de 1850. 

O comércio no Brasil iniciava seus primeiros passos, ainda na época de seu descobrimento, entretanto não se pode falar em história do Direito Comercial Brasileiro, uma vez que o Brasil colônia possuía inúmeros vínculos com Portugal, prevalecendo assim a legislação portuguesa, especialmente as Ordenações Filipinas. 

Com a chegada da Família Real Portuguesa ao Brasil, em 1808, houve a necessidade de se criar um ordenamento jurídico próprio, para que a Colônia fosse se desligando da Metrópole.

Nesta tarefa temos o grande jurídico José da Silva Lisboa, o Visconde de Cairú, que foi quem introduziu o Direito Comercial Nacional, tendo deixado as Obras Princípios do Direito Mercantil e Leis da Marinha.

Ainda em 1808, por influência dos livros publicados por José da Silva Lisboa, D.João VI, ao editar a Carta Régia de 1808, determinou a abertura dos portos brasileiros às nações amigas, abandonando o comércio monopolístico com Portugal. Além disso, houve ainda a criação do Banco do Brasil, com característica de órgão público, podendo emitir dinheiro, proceder descontos e financiamento das atividades comerciais em geral.

O referido Visconde de Cairú, criou ainda a Instituição real Junta do Comércio, Agricultura, Fábricas e Navegação, órgão encarregado da regulamentação dos setores pertinentes e que passam a reclamar uma nova legislação.

Num contexto global, temos em vigor o Código Comercial Frances, de 1807, considerado como um dos documentos jurídicos mais eficientes da época.

Em 1823, temos um retrocesso no caminho de independência legislativa do Brasil, isto pois a Assembléia Constituinte determinou que passasse a vigorar a legislação vigente em Portugal, até l.821, ou seja, as Ordenações Filipinas. Entretanto, ainda com uma sobrevida, a independência legislativa brasileira, foi determinado que a utilização das Ordenações Filipinas fossem aplicadas somente no que não contrariasse a soberania nacional e o regime recém-instalado.

Em 1832, foi constituída uma comissão com a incumbência de redigir um anteprojeto do Código Comercial, que após a sua aprovação pelo Congresso, foi promulgada pela da Lei 556, de 25.06.50, entrando em vigor em 0l.0l.5l,

O Código Comercial continha 913 artigos, e era dividido em 3 partes. A primeira, falava do Comércio em Geral; a segunda, do Comércio marítimo; e a terceira Das Quebras, com o Título Único da Administração da Justiça.

Com a promulgação do Código Comercial se tem o início da segunda fase do Direito Comercial no Brasil, que vem até os dias atuais.

Após a promulgação, buscou-se a regulamentação, objetivando assim, a boa execução do Código. E assim, em 1850, foi editado o regulamento 737, que representou importante instrumento da legislação processual, que perdurou até a entrada do Código de Processo Civil, em l940.

O Código Comercial começou a sofrer modificações em 1908, com o Decreto 2044, que regulou os títulos de crédito e as operações cambiárias. Além da Lei 2591/1912, que tratou da circulação de cheques.

Desde o Início do século já se fala da necessidade da revisão do Código Comercial. Iglez de Souza, em 1912, elaborou anteprojeto, bastante comentado, entretanto que não teve seguinte.

Em 1930, o governo de Getúlio Vargas, editou inúmeras Lei, sem qualquer cuidado em não prejudicar a essência do Código Comercial. Entre elas temos, o Decreto Lei 2627/40, que trata das Sociedades  por Ações e o Decreto Lei 7661/45 que é a Lei de Falências e Concordatas em vigor, revogando a parte terceira do Código que trata das Quebras.

Já no Governo Jânio Quadros, foi criada a Comissão dos Estudos Legislativos do Ministério da Justiça, com a tarefa de coordenar e dirigir os trabalhos de reforma de nossos códigos, entre eles o Código Comercial.

Em 2002, foi editado o Código Civil, que alterou substancialmente o direito empresarial, neste sentido Adilson de Siqueira Lima escreveu:

O Novo Código Civil entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003, revogando expressamente o Código Civil de 1.916 (Lei nº 3071 de 1º de janeiro de 1.916), e revogou também a Primeira Parte do Código Comercial (Lei nº 556 de 25 de junho de 1.850), que trata do “Comércio em Geral”. Em razão da referida unificação legislativa, é necessário destacar alguns aspectos referentes à autonomia jurídica do Direito Comercial e à evolução proporcionada a esses ramos do Direito Privado com o surgimento do novo Código, afastando-se, de imediato, qualquer entendimento precipitado que possa sugerir o fim ou o desprestígio do direito comercial no país pela inserção de suas normas fundamentais no Código Civil.[1]

Atualmente, há grande discussão da necessidade da edição de um novo Código Comercial, que esteja adequado os parâmetros atuais do comércio global, uma vez que, o Código Comercial vigente hoje foi editado em 1850, tendo sofrido diversas alterações, parecendo uma colcha de retalhos.

Além dessa discussão, há quem cogite ainda a unificação do Código Civil com o Código Comercial denominado Código das Obrigações, como ocorre em vários países europeus, como a Suécia.

1. A problemática do Código Comercial

Assim como tudo na vida, por mais que se busque a perfeição ao editar um lei, o legislador não conseguirá alcançar tal façanha, e ainda que chegue perto, em relativo curto período, esta lei não estará tão adequada às necessidades sociais, e é por isso, que se permite a alteração das leis.

 Além do mais, o problema não é saber se alguma coisa está errada ou certa, mas se a interpretação dessas coisas é que está certa ou errada.

Assim, é claro que há falhas e omissões na área do Direito Empresarial, seja no próprio código, ou ainda na legislação complementar, com o auxílio de algumas leis defasadas. Mas este problema, como dito, é facilmente superado, seja pela edição de nova lei, seja pela alteração da já existente.

Quanto às alterações realizadas nas leis, no âmbito do direito empresarial, o Ilustre professor Fábio Ulhoa Coelho defendeu:

No início da década, o legislador brasileiro entendeu que deveria copiar, em parte, o direito italiano da era fascista e transpor para o Código Civil a disciplina da matéria de direito comercial. Nenhum outro país adotou essa solução. Alemanha, Argentina, Espanha, França, Marrocos, México e todos os demais países da grande família jurídica de raízes românicas continuam a ter o seu Código Comercial separado.

E convém que a matéria comercial seja, mesmo, objeto de codificação própria. O direito comercial (também chamado de direito empresarial, de empresa, mercantil, dos negócios etc.) possui princípios particulares, sedimentados desde a Idade Média e revigorados com o processo de globalização em curso. A infeliz unificação legislativa fez-se, em parte, à custa desses princípios, em grande prejuízo da economia brasileira. A unificação legislativa foi um erro. É necessário corrigi-lo.

O Brasil precisa de um novo Código Comercial. Autônomo, para poder assentar as disposições normativas em princípios próprios, adequados à regulamentação privada da atividade econômica empresarial que atenda às demandas do nosso tempo. Todos os advogados e demais profissionais da área percebem o quanto está difícil, na labuta diária do fórum, à míngua de lei moderna e específica para a matéria comercial, postular decisões que sejam, sem dúvida, justas segundo o direito, mas também empresarialmente consistentes.[2]

Um exemplo clássico, no direito empresarial, foi o que aconteceu com a antiga Lei Falimentar, inteiramente anacrônica. Esse problema foi, porém, resolvido com a edição da Lei de Recuperação de Empresas. Esta nova Lei, n.  111.101/2005 teve como fonte a lei francesa, tornando o do direito falimentar brasileiro um dos mais aclamados do mundo. Tanto o é, que a França, que inspirou nossa lei, pretende reformular sua lei falimentar, baseando-se na lei brasileira.

Com o advento do Código Civil de 2002, muitos problemas surgiram, seja pela ausência de previsão no Novo Código, seja por ele tratar de temas já previstos pelo Código Comercial, gerando assim, discussões.

Um desses casos foi a da regulamentação do contrato de agência e distribuição nos artigo 710 a 720, quando esses contratos estavam regulados no Brasil com o nome de contrato de representação comercial, pela Lei 4.886/65, causando muita confusão e criando conflito na interpretação desses contratos.

Outra questão, é a proibição de sociedade entre marido e mulher; uma vez que não se vê inconveniência nesse tipo de contrato, tão comum em nosso país. Não se apurou até agora que proveitos trouxe ao nosso direito essa proibição.

Há ainda que s falar que o Código Civil, deixou de observar, no direito empresarial, a possibilidade de solução de conflitos extrajudiciais, como a mediação e a arbitragem. Nos tempos atuais há conveniência de serem estabelecidas essas fórmulas alternativas de resolução de disputas, acompanhando a tendência atual no direito e na prática empresarial do Brasil e dos demais países.

No tocante à edição do novo Código Civil no âmbito do direito empresarial Marcelo Gazzi Taddei dissertou:

O novo Código Civil brasileiro, sob a perspectiva do direito comercial, é importante por ser o marco inaugural de uma nova fase dessa disciplina jurídica no país, muitas vezes desprestigiada pela existência do Código Comercial de 1850. O grande trunfo do Código Civil de 2002 em relação ao direito comercial foi a adoção da teoria da empresa, que se mostra mais adequada às atuais conjunturas econômicas e permite a ampliação da abrangência do direito comercial no país, tornando-o mais importante. Ao contrário do que a unificação legislativa realizada possa sugerir, o direito comercial não perdeu seu brilho com a inserção de suas normas fundamentais ao lado das normas civis num mesmo Código, pelo contrário. A unificação legislativa representa critério de organização do legislador e foi apenas parcial, não alcançando todos os temas da vida empresarial. Por ironia, a evolução do direito comercial e a consequente ampliação de sua importância no país decorreram do surgimento do Código Civil.[3]

Quanto a essas questões controversas, Sebastião José Roque defendeu:

Todas as falhas e omissões são problemas solucionáveis por leis específicas, como foi feito com o contrato de concessão comercial, com o representação comercial autônoma, de alienação fiduciária em garantia, de franquia, de aluguel de imóveis. Quanto a outras leis, é possível alguma modificação que as modernizem; o contrato de alienação fiduciária em garantia, por exemplo, está pedindo melhor redação. É possível ainda o aprimoramento de certas leis de natureza mercantil, como é o caso da Lei Cambiária, que regulamenta a Letra de Câmbio e a Nota Promissória, com aplicação a outros títulos de crédito, embora tenha resultado de uma convenção internacional, que não pode ser modificada facilmente.[4]

1. Necessidade de Novo Código Comercial

 

 

É inquestionável a necessidade de novo Código Comercial. Inúmeros são os juristas que discutem tal tema, apresentando teses e fundamentos desta necessidade.

Como é o caso do Ilustre Ministro Do Superior Tribunal de Justiça João Otávio de Noronha, que defendeu a necessidade da criação de novo Código alegando inclusive que o atual Código civil não dispõe de instrumentos adequados para a regulamentação de setor tão complexo e dinâmico.

Ao ser questionado quanto as principais dificuldades dos julgadores em analisar o tema e como as alterações poderiam facilitar esse trabalho, o ministro foi enfático.

O Código Comercial não deve suprir dificuldades ou facilitar a vida do julgador. Esse sempre terá o desafio de submeter os fatos às normas. Além de que a principal função do Código Comercial é dar segurança jurídica às relações comerciais.[5]

Ademais, o grande jurista ainda observou que o Brasil, sendo a sexta maior economia do mundo, precisa de instrumentos modernos para regular suas relações comerciais.

 É hora de vencer preconceitos e medos e de ser criativo. O Código Civil não é suficiente. É preciso mais especificidade.[6]

No tocante ao novo texto, o Ministro elogiou, mas observou a necessidade do respeito aos princípios norteadores do direito pátrio:

(...) Os princípios devem nortear mais o legislador do que o julgador.

(...) É modismo hoje buscar princípio aqui e acolá para refutar a aplicação da norma. Não devemos nos fixar na teoria exagerada dos princípios no direito comercial.[7]

 

Entretanto, por outro lado, temos defensores da desnecessidade de edição de novo Código Comercial, mas da atualização do mesmo, como é o caso dos professores Rachel Sztajn e Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa:

Contesta-se, ainda, a afirmação de que o microssistema reporte uma relação de tamanho com o macrossistema, externo ao primeiro. A relação, na verdade, é de integração dos diversos microssistemas dentro do último, ao menos em ordenamentos jurídicos como o nosso, no qual tudo precisa ficar apoiado sobre a Constituição Federal, sob pena de se reconhecer a desnecessidade do STF, mandando-se para casa os seus integrantes por falta de ter o que fazer.

Na verdade, a organização sistêmica não passa de uma ferramenta instrumental e didática, apta a facilitar a vida do operador do direito. Mas este não pode perder de vista o todo, sob pena de matar o doente somente porque entende apenas da unha encravada do dedo mindinho do pé esquerdo.

Os microssistemas conversam entre si (não se trata daquele infeliz diálogo das fontes, considerando que uma norma sempre se sobrepõe individualmente a outras na aplicação da lei ou, pelo menos, assim deve ser), o que mostra a integridade do direito. Um problema de direito bancário poderá envolver questões de direito contratual, societário, concorrencial, penal, administrativo, tributário, e por aí vai. Isto não impede que eles sejam organizados na forma de pacotes jurídicos delimitados, segundo princípios particulares de cada um deles e, nos dias de hoje, submetidos os seus usuários a uma determinada agência reguladora. É útil e prático e eficiente. Melhor isto do que se pretender recriar nos dias atuais um grande monumento jurídico à semelhança daqueles do século retrasado.

Como se sabe, alguns países preferiram fazer uma atualização progressiva dos seus códigos, mantendo a sua estrutura original, como aconteceu na Alemanha, França, Espanha e Portugal, por exemplo. Nós preferimos jogar fora os nossos vetustos, mas tão bem elaborados códigos civil e comercial. E não é mais hora de voltarmos ao passado.

Na verdade, não precisamos de um novo Código Comercial. Precisamos de mais e melhores comercialistas, do tipo Sylvio Marcondes, Oscar Barreto Filho e Mauro Brandão Lopes, lacuna que as nossas faculdades de direito não estão preenchendo, lamentavelmente [8]

1. O Novo Código Comercial

O Código Comercial atual, editado em 1750, é composto também pelo livro do Direito Marítimo, mas o Código Empresarial não se resume apenas nessa parte. A Parte Primeira do antigo Código Comercial não desapareceu; foi substituída pelos artigos 966 a 1195 do novo Código Civil. Essa parte, o Livro II, denominado do direito de Empresa, incorpora-se então ao novo Código Comercial.

Neste sentido Sebastião José leciona:

Deve incorporar-se também ao novo Código Empresarial o Título VII do Livro I, denominado: Dos Títulos de Crédito , compreendendo os artigos 887 a 926. Esses artigos estabelecem as normas básicas do Direito Cambiário, complementando e aprimorando a Convenção de Genebra sobre Letra de Câmbio e Nota Promissória. [9]

O Brasil, como sabido, faz parte dos sistemas que seguiram o sistema romano, em que o direito é escrito, e assim, legislado. E por isso mesmo, a lei constitui a principal fonte do direito, quer de produção, quer de cognição. A lei prepondera como fonte e na sua ausência ou omissão, as outras fontes são invocadas.

Neste sentido, a Lei de Introdução Código Civil é claro ao dispor da hierarquia das normas, em seu artigo 4º:

Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

Na atual conjuntura do direito brasileiro, temos o Direito Empresarial um direito autônomo, bem identificado, um conjunto de normas e princípios aplicáveis à empresa e suas atividades, tem ele um campo específico e limitado de atuação.

No Brasil temos o sistema de dicotomia sob três visões: legislativa, doutrinária e didática, assim, em quase todos os pontos de vista, o Direito Empresarial é distinto do Direito Civil e dos demais ramos do direito. Essa legislação dita empresarial, comercial ou mercantil, é facilmente identificável; pode aplicar-se ao Direito Empresarial ou especificamente a cada uma de suas divisões.

O Código Civil, no capítulo denominado “Direito de Empresa” é o núcleo do Direito Empresarial. Este capítulo, comporta leis anteriores e vão se incorporar nele as leis posteriores regulando questões referentes à produção de bens, para a satisfação do mercado consumidor, graças à atividade empresarial.

Sebastião José, enumerou as legislações esparsas e artigos dos Códigos que devem agregar ao novo Código Comercial:

A – Código Civil – Artigos 966 a 1195

B – Artigos.457 a 796 do antigo Código Comercial – referentes ao Direito Marítimo

C – Lei de Recuperação de Empresas (Lei 11.101/05)

D – Lei Cambiária (Convenção de Genebra sobre Letra de Câmbio e Nota Promissória)

E – Código Brasileiro de Aeronáutica

F – Lei do Inquilinato (Parte referente ao aluguel de imóvel não residencial)

G – Lei do Mercado de Capitais

H – Lei das S/A

I – Lei do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins

J – Lei de Patentes

L – Lei da Reforma Bancária

M – Lei das Duplicatas

N – Código de Defesa do Consumidor

O – Lei do Abuso do Poder Econômico

P – Várias leis criando títulos de crédito[10]

Isto devido à grande rede de legislações esparsas que compreendem o âmbito do direito empresarial. Para que o direito empresarial pátrio deixe de ser legislado por uma manta de retalhos, que muitas vezes contraditórias entre si, para que venha a prosperar um Código que busque a padronização da lógica jurídica utilizada.

 

 

1. Conclusão

Diante de todo o exposto, não há dúvidas da real e urgente necessidade da aprovação de Novo Código Comercial. Isto porque o atual Código Comercial não é atual, trata-se de legislaçãoo imperial, publicda em 1850, o Brasil ainda sob o reinado de Dom Pedro II, época em que o Brasil era basicamente escravocrata e agrícola. Situação social e histórica completamente diferente das vividas hoje. Ainda que tenha passada por diversas alterações, e tá aí, mais um problema, pois acabou por se tornar uma colcha de retalhos, a alteração no âmbito material, data de 1945, ou seja, a mais recente alteração já é ultrapassada.

Outro ponto, é que o Código Comercial, já não é mais um Código, isto por que a legislação que rege o moderno Direito Empresarial encontra-se espalhada pelo ordenamento jurídico brasileiro, conforme apontado no item 4, do presente trabalho.

Desta forma, se o Código, busca-se a unificação dos ordenamento ligados a um determinado tema, o mesmo não ocorre com o direito empresarial. Uma vez que temos uma unidade de um Direito Comercial marcado pelo fragmentarismo.

Outro ponto deveras importante, é que o atual Código Comercial não rege a maioria das relações comerciais. Como mais da metade de suas disposições foi revogada pelo Código Civil de 2002, restou, em suas linhas, tão somente a disciplina do Comércio Marítimo – e nem toda ela, dada a superveniência de diversas Convenções Internacionais firmadas pelo Estado brasileiro sobre a matéria.

Assim, é por todo o exposto que o posicionamento do Professor Fábio Ulhoa Coelho cresceu no mundo jurídico, e hoje, apesar de contraposto por Nelson Eizirik, Sylvio Marcondes, Oscar Barreto Filho e Mauro Brandão Lopes, sua teoria vem dia a pós dia conquistando mais defensores.

BIBLIOGRAFIA

 

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BIBLIOGRAFIA DIGITAL

http://www.adjorisc.com.br/artigos/o-futuro-do-direito-comercial-por-fabio-coelho-1.526440#.UYhYdiuDShY

http://jus.com.br/revista/texto/3004/o-direito-comercial-e-o-novo-codigo-civil-brasileiro/3#ixzz2SZ7pF5lI

 http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=105910

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI137734,61044-O+Brasil+precisa+de+um+novo+Codigo+Comercial

http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/7681/havera_necessidade_de_novo_codigo_comercial_