A MULHER COMO SUJEITO ATIVO DO CRIME DE ESTUPRO E SUAS IMPLICAÇÕES

Gabriela Matos da Silva[1]

Milene de Oliveira Barbosa[2]

RESUMO

O artigo versa sobre as alterações nos pólos ativos e passivo no crime de Estupro trazidas pela Lei no. 12.015/09, mas precisamente da fusão entre os arts. 213 e 214 do CP, bem como, elucida controvérsias ainda existentes acerca do homem ser vítima do crime de estupro decorrente da conjunção carnal. Ainda, dá enfoque à problemática da gravidez da mulher estupradora, assim como a aplicabilidade do aumento de pena prevista no art. 334-A, III do CP, e da possibilidade de realização do aborto sentimental nos casos de gravidez resultante de estupro, tendo a mulher não como vítima, mas como sujeito ativo do crime de estupro.

Palavras-Chave: Estupro, ato libidinoso, sujeito ativo, sujeito passivo, aborto.

ABSTRACT

The article turns on the alterations in the active polar regions and passive in the crime of Rape brought by the Law in. 12.015/09, but necessarily of the fusing between arts. 213 and 214 of the CP, as well as, still elucidate existing controversies concerning the man to be victim of the crime of decurrent rape of the carnal knowledge. Still, of the approach to the problematic one of the pregnancy of the estupradora woman, as well as the applicability of the increase of penalty foreseen in art. 334-A, III of the CP, and the possibility of accomplishment of the abortion in pregnancy resulting from rape in the cases of resultant pregnancy of rape, having the woman not as victim, but as subject asset of the rape crime.

Keywords: I rape, libidinous act, active subject, passive subject, abortion.

Introdução

A Lei no. 12.015/09 trouxe significativas modificações no Código Penal, passando este a tutelar a partir de então a Liberdade e Dignidade Sexual que qualquer pessoa tem de dispor sobre o próprio corpo no que diz respeito aos atos sexuais, modificando inclusive o título de Crime Contra os Costumes para Crimes Contra a Dignidade Sexual.

Acerca da nova redação do Título VI do Código Penal, Guilherme de Souza Nucci dispõe que:

Dignidade fornece a noção de decência, compostura, respeitabilidade, enfim, algo vinculado à honra. A sua associação ao termo sexual insere-a no contexto dos atos tendentes à satisfação da sensualidade ou da volúpia. Considerando-se o direito à intimidade, à vida privada e à honra, constitucionalmente assegurados (Art. 5º, X, CF), além do que a atividade sexual é, não somente um prazer material, mas uma necessidade fisiológica para muitos, possui pertinência a tutela penal da dignidade sexual. Em outros termos, busca-se proteger a respeitabilidade do ser humano em matéria sexual, garantindo-lhe a liberdade de escolha e opção nesse cenário, sem qualquer forma de exploração, especialmente quando envolver formas de violência.

Dentre as muitas modificações promovidas pela referida lei, foram aglutinados no mesmo tipo penal os antigos crimes de "estupro" e "atentado violento ao pudor". Portanto, a partir de então, quaisquer atos libidinosos praticados contra "alguém" (homem ou mulher, não importa) mediante violência ou grave ameaça, vem agora configurar o crime intitulado como "ESTUPRO".

Assim, como conseqüência dessa fusão, ampliou-se o rol de sujeitos ativos e passivos do crime de estupro. Agora, tanto o homem quanto a mulher passam a poder integrar ambos os pólos do crime em comento, situação inadmissível na legislação outrora vigente, que não admitia a figura do homem como sujeito passivo e a mulher como sujeito ativo no crime de estupro, exceto se esta fosse partícipe.

No passado, havia dúvida quanto à tipificação da conduta da mulher que constrangesse o homem a com ela ter conjunção carnal – penetração de pênis na vagina – já que o crime de estupro era "constranger mulher à conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça". Pela literalidade do dispositivo legal, somente a mulher poderia configurar como sujeito passivo, não como sujeito ativo, exceto quando co-participante, o que fazia com que esse delito/conduta fosse classificada como Atentado Violento ao Pudor. Rogério Greco, inclusive, traz tal situação como hipótese de laboratório, o que é contrário à nova redação legal e que será argumentado nesse artigo.

Este trabalho tem por pretensão abordar três situações de alta relevância ligadas à gravidez da mulher decorrente da conduta delitiva de estupro, sendo ela sujeito ativo do crime de estupro praticado contra um homem - vítima.

No primeiro momento, buscaremos dirimir controvérsias ainda existentes acerca do homem ser vítima do crime de estupro decorrente da conjunção carnal, em seguida, trataremos da aplicabilidade da causa de aumento de pena ensejada pela gravidez, nos termos do art. 234-A, III, do Diploma Repressivo, sendo a mulher sujeito ativo do delito, ou seja, "mulher estupradora".

Outra questão refere-se à possibilidade ou não da mulher infratora e/ou do homem vítima optarem pelo aborto legal em razão de gravidez não desejada resultante do ato delitivo de estupro, conforme disposto no art. 128, II do Código Penal.

Todo o estudo neste trabalho será embasado na legislação que norteia a matéria, levando em consideração as alterações produzidas pela Lei no. 12.015/09, bem como, fundamentado por fatores éticos, doutrinários, analisando interesses e fatores envolvidos, tanto do homem, da mulher, como da vida humana intra-uterina.

1. A Mulher como Sujeito Ativo e o Homem como Sujeito Passivo do Crime de Estupro

O antigo artigo 213 do Código Penal era taxativo ao atribuir o status de vítima de estupro somente à mulher. No passado para se caracterizar o estupro, fazia-se necessário a existência de conjunção carnal, ou seja, penetração do pênis na vagina, e este só se dava se fosse a mulher constrangida mediante violência ou grave ameaça. Restava somente ao homem, em caso semelhante, ser enquadrado como vítima de ato libidinoso, definido como ato voluptuoso, lascivo, que tem por finalidade satisfazer o prazer sexual, ou a libido de alguém.

Com as mudanças trazidas pela lei no. 12.015/09, ocorrera uma modificação no conceito do crime de estupro, que agora abrange também ato libidinoso. Portanto, estupro, na atual legislação, é definido como o ato de constranger alguém - homem ou mulher a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Claramente se observa não a extinção do crime de atentado violento ao pudor, outrora tipificado no art. 214 do CP, mas a unificação deste com o crime de estupro num só artigo, 213 do CP.

O Ministério Público de Santa Catarina, através dos Exmos. Promotores de Justiça Dr. César Augusto Grubba e Dr. Onofre José Carvalho Agostini, através do Parecer no. 05/2009/CCR, se manifestam a respeito:

Cabe salientar que, quanto à antiga figura do atentado violento ao pudor, não ocorreu abolitio crimines, pois foi apenas incluída em outro artigo (213), o que a doutrina denomina continuidade normativo-típica. O que era proibido antes, continua proibido na nova lei [...]

Assim, ventilando a hipótese de uma mulher dominada pela paixão querendo incisivamente ter uma noite prazer com o homem objeto do seu desejo, de suas fantasias, e não o conseguindo seduzi-lo pelas maneiras "tradicionais", dispõe-se a utilizar-se de meios coercitivos – ameaça, arma de fogo, chantagem, etc - para alcançar o seu objetivo, obrigue o homem a com ela ter conjunção carnal – penetração do pênis na vagina.Indaga-se: Qual seria o crime praticado pela mulher que, mediante o emprego de grave ameaça, fizera com que o homem com ela mantivesse conjunção carnal?

No passado essa situação hipotética era tida como ato libidinoso, atualmente, ela é tida como estupro, mas com viés diferenciados, vejamos: É estupro por que ato libidinoso passou a ser classificado como estupro ou porque, decorrente da conjunção carnal ocorrida- pênis na vagina – mediante violência ou grave ameaça,passa a mulher a ser sujeito ativo no crime de estupro? Vejamos o posicionamento do conceituado doutrinador Rogério Greco.

De acordo com a redação legal, verifica-se que somente o homem pode ser sujeito ativo do delito de estupro quando a sua conduta for dirigida ao coito vagínico. Tal ilação se deve não ao núcleo do tipo, que é o verbo constranger, mas sim à expressão conjunção carnal, entendida como a relação sexual normal, ou seja, a cópula vagínica, que somente pode ocorrer com a introdução do pênis do homem na cavidade vaginal da mulher.

No que diz respeito à prática de outro ato libidinoso, qualquer pessoa por ser sujeito ativo, bem como sujeito passivo, tratando-se, nesse caso, de um delito comum.

...

Na verdade, a hipótese mais parece de laboratório. Pode ser que uma pessoa ou outra consiga ter ereção nessa situação, que não se traduz, obviamente, na regra. Entretanto, trabalhando com a hipótese do sujeito, mesmo sob intensa pressão, conseguir ter ereção e praticar conjunção canal qual seria a solução para o caso?

A atual redação do art. 213 do Código Penal nos permite raciocinar com a ocorrência do estupro, pois que o tipo penal prevê que o agente, mediante o emprego de violência ou grave ameaça, pratique ou faça com que a vítima permita que com ela se pratique outro ato libidinoso, e ninguém duvidaria que quando uma mulher obriga um homem a manter com ela o coito vagínico não esteja, também, praticando um ato libidinoso.(GRECO, 2009, p.13 e 32) adendo Lei 12.015/09

Como se percebe, Greco claramente não admite a possibilidade da ocorrência do estupro mediante coito vagínico sendo a mulher autora do delito, para ele, o estupro é caracterizado pela ocorrência do ato libidinoso, como anteriormente era tratado no Código. Todavia, tal posicionamento nos parece equivocado. Pois se assim o fosse, não teria sentido a mudança textual da lei modificando o termo "constranger mulher" para "constranger alguém" na definição do crime de estupro mediante conjunção carnal.

Corroborando com esse entendimento Rômulo de Andrade Moreira, Procurador de Justiça do Estado da Bahia, faz a seguinte afirmativa:

[...] Tornou-se solucionável, e típica, aquela acadêmica e hipotética situação em que um homem, mediante violência ou grave ameaça, fosse constrangido à conjunção carnal. Inexistia tipo penal adequado a tal conduta, pois inaplicável o antigo Art. 214, já que não se tratava de ato diverso da conjunção carnal, e sim da própria conjunção carnal; e era igualmente inaplicável a anterior figura do estupro, que exigia que o constrangimento fosse contra mulher.

Como se pode perceber não há consenso na doutrina quanto ao enfoque aqui trabalhado, entretanto, conforme já demonstrado, optamos pelo entendimento que maior proximidade apresenta com a intenção do legislador ao estabelecer as novas mudanças no Art. 213, CP.

2. Aumento de Pena decorrente da Gravidez de Mulher Sujeito Ativo do Crime de Estupro

Como é sabido, do coito vagínico poderá ocorrer uma gravidez indesejada, e isso é possível não somente quando a mulher configura a posição de vítima numa situação de estupro, mas também quando esta é autora do delito em comento, em razão de sua própria conduta ilícita. Poderá, inclusive, ser esse o objetivo do delito, com a finalidade de obter alguma vantagem futura. Sendo a gravidez decorrente de conduta ilícita da própria gestante autora do crime, estará ela sujeita ao aumento de pena previsto no art. 234-A, III?

Controvérsia inexiste quanto à aplicação do aumento de pena previsto no artigo 234-A, III, do CP, quando a grávida é a vítima do crime, justificado pelo ônus que esta obviamente sofrerá com o resultante delito, podendo como conseqüência das lembranças do ato agressivo, rejeitar o feto, fruto da concepção violenta, inclusive, ter que enfrentar o terrível dilema de escolher entre levar adiante a gravidez ou realizar um aborto legal, nos termos do artigo 128, II, CP. Tal carga física e emocional imposta à vítima como resultado da prática do crime de estupro justifica o aumento de pena estabelecido pelo legislador, que pode ser aumentada em até metade.

Todavia, quando a vítima é o homem, o aumento de pena se justifica não pelas conseqüências da gravidez da mulher autora do crime, mas com referência ao homem vítima da conduta criminosa, isso porque, este, enquanto vítima, também poderá sofrer graves prejuízos com uma gravidez indesejada decorrente de um ato violento. Dentre os vários prejuízos que o homem poderá sofrer, podemos citar o aspecto financeiro/patrimonial, como os relacionados à sucessão hereditária, pensão alimentícia, gastos com a criação de um filho(a), etc.

Outra conseqüência de suma importância diz respeito à AFETIVIDADE. Como sabemos o princípio da afetividade norteia as relações familiares. O afeto não é um fruto da biologia, não é uma questão consangüínea, os laços de afeto segundo Maria Berenice Dias derivam da convivência familiar, não do sangue. Como o homem vítima de uma situação de estupro poderá desenvolver por seu filho, fruto da conduta criminosa da mãe, afeto, amor, carinho, sentimentos de extrema importância para o desenvolvimento de um ser?

Outra questão está relacionada aos conflitos que este homem poderá vir a sofrer com sua família, seus filhos, esposa, namorada, etc. Ficam evidentes as várias conseqüências que o fato em destaque poderá trazer ao homem vítima de um estupro.

Mesmo não sendo a gravidez o resultado desejado pela autora do delito, não podemos excluir a responsabilidade do seu ato, pois como já abordado, poderá trazer grandes prejuízos ao homem-vítima, bem como, à futura criança, que certamente sofrerá danos psicológicos e afetivos, por saber ter sido originada de uma conduta criminosa. Assim podemos concluir que a causa de aumento de pena resultante da gravidez pode e deve ser aplicado nos casos em que a grávida é a autora do crime de estupro.

Vale salientar ainda, a desnecessidade do dolo para a incidência do aumento de pena, como bem pontua o Procurador da República Yordan Moreira Delgado:

Para incidir a causa de aumento de pena não há necessidade do dolo, ou seja, de que o agente tenha desejado engravidar a vítima. Só a ocorrência da gravidez, em princípio já justifica o aumento de pena.

Isso porque, mesmo que não seja intenção da autora do delito a decorrente gravidez, sobrevirá sobre a vítima o ônus das conseqüências do ato.

3. O Aborto Sentimental nos Crimes de Estupro Praticados Pela Mulher

No Brasil o aborto não é admitido, todavia, conforme estabelece o Art. 128, I, II do CP, o aborto é admissível em circunstâncias excepcionais, preservando assim a dignidade da gestante. Duas são as possibilidades: a primeira, se não houver outro meio para salvar a vida da gestante, que segundo Nucci, é o denominado aborto terapêutico, tratando-se de uma hipótese específica de estado de necessidade entre os dois bens que estão em conflito – vida da gestante x vida do feto ou embrião, fazendo o direito clara opção pela vida materna, precedida do seu consentimento; a segunda, se a gravidez resultar de estupro, segundo Nucci, é conhecido como aborto humanitário, ou piedoso, em nome da dignidade da pessoa humana, permitindo o direito que pereça a vida do feto ou embrião, entrando em choque dois valores fundamentais, mas preservando o direito já existente, ou seja, a vida materna.

O legislador, ao consentir o aborto sentimental, levou em consideração a dignidade da mulher que carrega em seu ventre fruto de um ato violento, possibilitando que esta não venha a dar a luz a uma criança concebida contra sua vontade, já que, poderá lhe acarretar sérios danos emocionais e psíquicos. Por mais que se proteja a vida, seria desumano, o Estado, mediante ameaça da pena criminal, obrigar a vítima a ter uma conduta pseudo-heróica. No entanto, não significa dizer que o fato da legislação permitir o aborto esteja relegando a vida intra-uterina a um segundo plano, mas sim, está o Estado utilizando-se de ponderação ao valorar os direitos fundamentais. Esse posicionamento adotado pelo legislador pátrio tem sido aceito e defendido na doutrina para os casos da mulher vítima de estupro que engravida.

Até o presente momento, figuramos o aborto onde a vítima do estupro é a mulher, que induvidosamente poderá valer-se da autorização legal para realização do aborto sentimental. No entanto, com o advento da lei no. 12.015/09, surge a possibilidade da mulher ser a autora do crime de estupro, e conseqüentemente, o homem vítima do delito. Caso a autora venha a engravidar como resultante do delito, terá ela direito ao aborto? E mais, terá o homem direito a compelir a prática do aborto legal valendo-se do supracitado diploma legal?

Um aspecto deve ser observado ao responder essas questões. A literalidade do disposto no Art. 128, II, CP estabelece que a possibilidade da ocorrência do aborto está associada ao consentimento da gestante, portanto, é requisito imprescindível para sua ocorrência, o prévio consentimentodesta. É visível, conforme o referido dispositivo, que jamais seria admissível a imposição do aborto à gestante, afinal o direito brasileiro tutela, primordialmente, o direito a vida, que somente encontre limites em casos excepcionais.

Outro aspecto a ser analisado, diz respeito às funções do princípio da legalidade, principalmente quanto à proibição do emprego da analogia para criação de crimes, fundamentar ou agravar penas. Essa proibição quanto à utilização da analogia in malam partem para, de qualquer forma prejudicar o agente, não é admitida no Direito Penal. Assim, concluímos que a imposição à gestante a um aborto sem seu prévio consentimento, ainda que infratora, seria uma criação de pena não estabelecida no Diploma Legal. Não há pena de aborto prevista para mulher estupradora que engravida, o que inviabiliza a sua ocorrência de forma legal.

Como vemos, mesmo que a gravidez seja decorrente de motivos torpes, o direito à vida se sobreporá sobre quaisquer outros a interesses. Quando da ponderação entre o direito à vida e os direitos do homem-vítima, estes não poderão sobrepor-sem sobre aquele. Conforme menciona o art. 4º, da Convenção Americana dos Direitos Humanos "toda pessoa tem direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei, e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente."

Nesse pensamento, Prof. Damásio de Jesus expressa:

Diante do Direito Civil, o feto não é pessoa, mas spes personae, de acordo com a doutrina natalista. É considerado expectativa de ente humano, possuindo expectativa de direito. Entretanto, para efeitos penais é considerado pessoa. Tutela-se, então, a vida da pessoa humana.

Diante de todo o exposto, fica claro a impossibilidade do aborto sentimental não ser admitido nos casos de estupro tendo a mulher como agente ativo do delito. No entanto, resta indagarmos se, caso haja o consentimento desta, poderá ela invocar o art. 128, II, CP para legalizar o possível aborto, alegando ser o feto fruto de um ato de violência, ou seja, estupro?

Como bem destaca o permissivo legal (art. 128), não se pune o aborto caso a gravidez seja decorrente de um crime de estupro, não fazendo distinção entre o estupro praticado pelo homem ou pela mulher. Entretanto, entendemos legal somente o aborto nos casos em que a mulher for a vítima do crime de estupro, jamais aquela que por um ato ilícito praticado por sua própria vontade engravidou. Relembremos o fato de que à época da construção do texto legal referente ao aborto, mais precisamente ao artigo em estudo (art. 128, II, CP), somente a mulher ocupava a posição de vítima no crime em comento, não se discutia a possibilidade do homem-vítima, e quando da situação ocorrida, como já discutido neste artigo, o fato era considerado ato libidinoso.

Assim, concluímos que o referido texto legal somente é aplicável nos casos em que o homem é o autor do delito, mesmo com advento da lei 12.015/09, que claramente possibilitou a configuração do homem como vítima desse crime, pois, a intenção legislativa era proteger a mulher-vítima, que nessas circunstância não teria condições emocionais de suportar um gravidez tão indesejada, devido a todos os traumas sofridos com a ação.

5. Considerações Finais

O artigo tratou a possibilidade do homem ser sujeito passivo do crime de estupro e das conseqüências jurídicas resultantes da gravidez da mulher autora do crime. Sobre esse assunto, delimitamos três problemáticas: dirimimos controvérsias ainda existentes acerca do homem vítima do crime de estupro decorrente da conjunção carnal; tratamos da aplicabilidade da causa de aumento de pena previsto art. 234-A, III, do Diploma Repressivo, sendo a mulher sujeito ativo do delito, e discutimos a possibilidade ou não da mulher infratora e/ou do homem-vítima optarem pelo aborto legal denominado "sentimental, humanitário ou ético"em razão de gravidez não desejada resultante do ato delitivo conforme disposto no art. 128, II do Código Penal, tendo como sujeito ativo a mulher.

No primeiro momento, concluímos a possibilidade do homem ser vítima do crime de estupro não pelo fato do crime de atentado violento ao pudor ter se unificado ao de estupro, mas sim, pela possibilidade de uma mulher constrangêlo mediante violência ou grave ameaça a com ela manter cúpula carnal.

Demonstramos ser possível a aplicabilidade do aumento de pena previsto no art. 234-A, III, CPquando da ocorrência de gravidez, levando em consideração os prejuízos materiais e psicoemocionais causados ao homem lesado pela conduta da infratora.

E ainda apresentamos a inaplicabilidade do aborto legal previsto no art. 128, II, CP – à mulher autora do crime de estupro, bem como, a impossibilidade da autora do delito ser compelida ao aborto pelo homem-vítima, justificado pela própria literalidade do artigo, que leva em consideração o prévio consentimento da gestante, ainda que autora do crime. Além disso, citamos que tal conduta violaria o princípio da legalidade que não permite o uso da analogia in malam partem. Também relatamos a inadmissibilidade da aplicação do permissivo legal nos casos em que esta desejasse o aborto.

O presente artigo poderá elucidar casos futuros. A lei é nova e os argumentos aqui apresentados poderão servir de base para o posicionamento da jurisprudência, e mesmo da doutrina a respeito dos pontos que aqui foram trabalhados, contribuindo para novas discussões acerca do assunto.

6. Referências

Código Penal Brasileiro (Decreto Lei no. 2.848/40). São Paulo: Atlas, 2009.

DELGADO, Yordan Moreira. Comentários à Lei n. 12.015/09.Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2289, 7 out. 2009. Disponível em: <http:/jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13629>. Acesso em 26 jan. 2010.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2009.

GRECO, Rogério. Adendo 2009, Lei n 12.015/2009. Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual. Niterói-RJ: Ed. Impetus, 2009.

JESUS, Damásio. Direito Penal – Parte Especial, Vol. 2. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

MOREIRA, Rômulo de Andrade. Ação Penal nos Crimes contra a Liberdade Sexual e nos Delitos Sexuais Contra Vulnerável – a Lei no. 12.015/2009 IN Revista Magister de Direito Penale Processual Penal no. 31 – Ago-Set/2009.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2007.