A MUDANÇA PRINCÍPIOLOGICA DO DIREITO DO TRABALHO NI BRASIL: A ATUAÇÃO DA GESTANTE RENTE À NOVA LEI TRABALHISTA

A MUDANÇA PRINCÍPIOLOGICA DO DIREITO DO TRABALHO NI BRASIL: A ATUAÇÃO DA GESTANTE RENTE À NOVA LEI TRABALHISTA[1]

Lucas Ranieri Ferreira da Rocha

Esp. Mayco Murilo Pinheiro[2]

 

SUMÁRIO: RESUMO; 1 INTRODUÇÃO; 2 OS PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO VIGORANDO PRESENTEMENTE E POSTERIORMENTE A REFORMA TRABALHISTA; 3 O DIREITO DAS GESTANTES ATUALMENTE E POSTERIOR A LEI N° 13.467/17 ; 4 A ATUAÇÃO DE GESTANTES E LACTANTES EM ÁREAS DE INSALUBRIDADE ; 5 DISCUSSÃO FINAL ; 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS; 7 REFERÊNCIAS.

 

 

 

RESUMO

Ao decorrer do século XX se efetivaram diversos movimentos em favor da isonomia entre homens e mulheres, resultante dessa realidade material surgiram no campo formal diversas normas que preceituaram essa igualdade seja na área constitucional, civil como também a trabalhista. Tendo em foco esta ultima seara, a Consolidações das Leis Trabalhistas prescreve diversas leis em favor dos direitos das mulheres, inclusive na época da gestação, garantido e protegendo o exercício desta mãe no mercado de trabalho. Com o emergente advento da lei 13.467/17, a de se vislumbrar como se dará as modificações das relações trabalhistas inerente aos direitos das gravidas e lactantes, tendo em analise os benefícios postulados atualmente e suas posteriores mudanças regidas pela nova redação legislativa. Em especial no que diz respeito à função empregatícia dessas mulheres gestantes em condições de insalubridade.

 

 

1 INTRODUÇÃO

 

Os princípios são fundamentos basilares para o direito contemporâneo, que guiam as matrizes da produção e interpretação das leis de todos os campos normativos brasileiro. Para Amauri Nascimento (2013) no curso de alterações do sistema legal, assumem uma dimensão relevante e devem atuar como base fundamental que se reflita sobre o raciocínio dogmático.

No direito do trabalho não é diferente, a CLT em seu artigo 8° atribui aos princípios a função de integrar as lacunas da lei ao dispor que as decisões das autoridades, à falta de lei, devem ser fundadas nos princípios, com o que não lhes deu a função retificadora dos efeitos indesejáveis da aplicação de algumas normas, como observa Amauri Nascimento (2013).

A Consolidação das Leis Trabalhista nasce com o objetivo de tutelar o trabalhador, que em sua relação empregatícia é suscetível de ter seus direitos restringidos e sofrer danos dos mais diversos tipos. É nesse viés que Mauricio Godinho (2014) pontua que, o Direito Individual do Trabalho é largamente protetivo, caracterizados por métodos, princípios e regras que buscam reequilibrar, juridicamente, a relação desigual vivenciada na pratica cotidiana na relação de emprego.

Com o advento Lei 13.467/17, surgirá o que alguns doutrinadores entendem como uma “nova CLT”. A reforma trabalhista irá impactar das mais diversas formas a relação de trabalho no Brasil, inclusive em seu campo principiológico. Quem a defende afirma que a CLT é obsoleta e inflexível e não consegue abarcar as novas relações empregatícias do nosso século, além de recuperar os postos de empregos, tendo em vista o momento de crise do país com milhões de desempregados. Quem é contra a reforma, a ver como um grande retrocesso na legislação trabalhista, onde direitos e princípios do trabalhador foram retirados ou mudados de forma significativa.

É nesse âmbito que este paper vai analisar como se desenvolvia os princípios do direito do trabalho antes da reforma trabalhista e como eles serão após a vigência da nova lei. Dando adendo ao princípio da proteção, esse que se apresenta como um dos principais pilares hermenêutico-jurídico para a esfera de tutela do trabalhador. Em especial no que se refere à proteção das gestantes e lactantes, com analise das mudanças legislativas na seara desse grupo.

 

 

2 OS PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO VIGORANDO PRESENTEMENTE E POSTERIORMENTE A REFORMA TRABALHISTA

 

Haja vista as condições degradantes de trabalho no século XIX e inicio do século XX, o surgimento de direitos trabalhistas no Brasil tinham como foco proteger o lado mais fraco do sistema produtivo, o empregado.  Essas garantias legais e seu desenvolvimento ao decorrer do tempo, foi fundamentada por princípios, estes que convergiram e deram a origem da CLT (1940) que conhecemos hoje.

Assim para Miguel Reale (1996, p. [?]):

 

Os princípios são verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem pratica de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis.

 

Normalmente os princípios tem uma função interpretativa, na Consolidação das Leis Trabalhistas, estes ganham novos contornos – situados no artigo 8° – cumprindo uma função integrativa de lacunas. O que difere, como anui Amauri Nascimento (2013), do entendimento que dá aos princípios a função retificadora da lei.

Essa postura dos princípios na CLT inclusive é criticada pelo doutrinador Amauri Mascaro Nascimento (2013, p.466-467), afirmando que:

 

(...) [Os princípios] Devem ser pensados também em função da nova realidade legislativa que se põe diante do doutrinador, solução que nos parece, na perspectiva do direito positivo, coerente, a menos que se admita um abismo entre o sistema legal e o sistema dogmático. Sob essa perspectiva, e ao contrario da nossa lei (CLT, art. 8°) que os reduz a uma técnica para suprir lacunas, os princípios devem assumir função diretiva do sistema.

 

Ponderações ressaltadas, nessa linha de raciocínio é que os princípios representam a base justrabalhista do Direito Individual do Trabalho. Segundo Mauricio Godinho (2014), além da essência teleológica, os princípios possuem abrangência ampliada e generalizada ao conjunto desse ramo jurídico, tendo em vista, as bases jurídicas gerais sem que ordenamento não gerem conflitos inconciliáveis.

Os doutrinadores normalmente pontuam oito princípios para o Direito Individual do Trabalho, são eles: a) princípio da proteção; b) princípio do in dubio pro operário; c) princípio da norma mais favorável; d) princípio da irrenunciabilidade dos direitos; e) princípio da primazia da realidade; f) princípio da inalterabilidade lesiva; g) princípio da intangibilidade salarial.

Tendo como foco o princípio da proteção e suas três dimensões, esse que se consagra fundamental no direito do trabalho. De acordo com Mauricio Godinho (2014, p.196) tal princípio tem por finalidade gerar “uma teia de proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia – o obreiro –, visando retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho”.

Com a explanação do jurista uruguaio Américo Plá Rodriguez, Amauri Mascaro Nascimento pontua que:

 

O princípio protetor é subdividido em três outros princípios, o in dubio pro operário, a prevalência da norma mais favorável ao trabalhador e a preservação da condição mais benéfica. O primeiro, in dubio pro operário, é o princípio da interpretação do direito do trabalho, significando que, diante de um texto jurídico que possa oferecer duvidas a respeito do seu verdadeiro sentido e alcance, o intérprete deverá pender, entre as hipóteses interpretativas cabíveis, para a mais benéfica ao trabalhador. O segundo, a prevalência da norma favorável ao trabalhador, é o princípio de hierarquia para dar solução ao problema da aplicação do direito do trabalho no caso concreto quando duas ou mais normas dispuserem sobre o mesmo tipo de direito, caso em que prioritária será a que favorecer o trabalhador. O terceiro, o princípio da condição mais benéfica, tem a função de solucionar o problema da aplicação da norma no tempo para resguardar as vantagens que o trabalhador tem nos caos de transformação prejudiciais que poderiam afetá-lo, sendo, portanto aplicação, no direito do trabalho, do princípio do direito adquirido do direito comum. (NASCIMENTO, Amauri apud RODRIGUZ, Américo, 2013, p.469-470).

 

Segundo o entendimento doutrinário o princípio da proteção é norteador, uma vez que abrange, essencialmente, quase todos os princípios do Direito Individual do Trabalho. Alui Mauricio Godinho (2014, p.197) que “a visão mais ampla desse princípio entende que atua, desse modo, em tríplice dimensão no Direito do Trabalho: informadora, interpretativa/normativa e hierarquizante”.

Entretanto o princípio tutelar irá perder sua função, já que a lei 13.467/17 pretende remodelá-lo, estabelecendo uma linha de igualdade entre patrão e empregado. Consequentemente inverte a lógica do Direito do Trabalho, porque essa posição normativa protege o lado mais forte na relação trabalhista, que é o empregador.

Essa mudança principiológica protetiva se dá no campo interpretativo, processual e material. No que se refere ao primeiro respectivamente, temos que ter em analise o artigo 8°,§1° da nova redação que preceitua: “O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho”. Consoante a analise de Francisco Menton e Francisco Péricles (2017), a lei da reforma converteu o parágrafo único em §1°, suprimiu-lhe a expressão “naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste” e adicionou os §§2° e 3° acima transcritos. Assim a supressão operada no §1° tem a finalidade de excluir os limites afirmados pelos princípios trabalhistas, tendo o direito civil invadindo foro especial do Direito do Trabalho.

No campo processual podemos vislumbrar o retrocesso no que se remete a Justiça Gratuita, onde aponta Juliana Valério (2017, p.[?]):

 

Modifica o art. 790, §3º, da CLT, instituindo que a justiça gratuita será concedida, a requerimento ou de ofício, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 30% (trinta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. Retira a possibilidade de o trabalhador declarar que não possui condições de pagar as custas do processo, sem prejuízo do próprio sustento. Além disso, determina que a parte comprove a insuficiência de recursos. A medida restringe o acesso do trabalhador à Justiça.

 

No direito material Rodrigo Trindade (2017, p.[?]) direciona que:

 

Há anos doutrina séria e jurisprudência trabalhista responsável esforçam-se para o reconhecimento da eficácia de direitos fundamentais nas relações de emprego, estabelecendo que o contrato não pode restringir aportes próprios da condição humana. Os pactos devem, portanto, respeitar valores como privacidade, imagem e intimidade. A pretensão de redação do art. 223-D, todavia, determina que “imagem, marca, nome, segredo e sigilo de correspondência” são bens juridicamente tutelados “inerentes à pessoa jurídica”. Ou seja, fixa que direitos fundamentais próprios da pessoa natural (o empregado) são exigíveis unicamente para a pessoa jurídica (o empregador). Abre-se odioso campo interpretativo de retrocesso de décadas na concepção de limitações de interferências do empregador no campo de direitos fundamentais do funcionário.

 

Nesse liame o princípio da proteção que deveria ser a base hermenêutica para a Reforma é colocado em um ponto secundário e sem influência, dando contornos de inconstitucionalidade para a lei que irá vigorar em novembro.  

 

3 O DIREITO DAS GESTANTES ATUALMENTE E POSTERIOR A LEI 13.467/17

Com uma reforma tão substancial da CLT pelos legisladores brasileiros, se fez surgir novos princípios que servirão de base para o direito do trabalho a partir de novembro. Podemos destacar nessa nova ótica trabalhista três novos princípios, o primeiro é o princípio da isonomia, o segundo é o princípio da intervenção mínima do Estado e o princípio da vontade coletiva sobre o legislado.

Respectivamente, o princípio da isonomia pode ser pautado exatamente como aquele presente no Código Civil brasileiro, onde as partes ingressantes em um contrato têm poderes iguais de autonomia e vontade. O princípio da igualdade é engessado no §1° do art. 8°, sem sofrer limitações principiológicas como ressaltado anteriormente. Na perspectiva do direito do trabalho esse princípio ganha uma função antônima, já que a relação empregatícia é originariamente desigual, tendo este fundamento à finalidade de reforçar esse desiquilíbrio.

Assim como alui Amauri Nascimento (2013), alinhado pelo princípio da proteção o direito do trabalho se constituía como um conjuntode direitos conferidos ao trabalhador como meio de dar equilíbrio entre sujeitos do contrato de trabalho, diante da natural desigualdade que os separa, e favorece uma das partes do vínculo jurídico, a patronal.

O princípio da intervenção mínima do Estado se qualifica que esse ente de poder deve atuar minimante no que se refere à relação e produção do trabalho, interferindo somente em ataque a direitos trabalhistas e constitucionais. Este princípio fica mais evidenciado com a explanação do princípio da convenção coletiva sobre o legislado.

O princípio da convenção coletiva sobre o legislado significa que os sindicatos poderão negociar com os empresários livremente a condições de trabalho, tendo esses acordos coletivos um poder hierárquico maior que a lei, cuja o Estado só poderá intervir em casos de direito mínimo.

Esse princípio é muito criticado por doutrinadores, que afirmam que pode se estabelecer condições piores do que aquela prevista em lei, Juliana Valério (2017, p.[?]) aponta que:

 

A prevalência do acordado sobre o legislado, seguida da ausência de contrapartida recíproca, é prejudicial ao trabalhador, que poderá ver suprimidos vários direitos, por norma coletiva. A contrapartida é inerente ao processo de negociação coletiva, em que há concessões recíprocas na elaboração da norma. Como proposto, o Projeto valida a concessão unilateral, com o único intuito de favorecer o empresariado.

 

Relacionando esses novos princípios frente ao direito das gestantes e lactantes, que também foram modificados pela reforma, podemos anuir pontos que merecem considerações e cuidados. Haja vista por esse ser um período delicado para a mulher, onde o direito deve conceber uma serie de regramentos especiais para a manutenção e conciliação da maternidade com o emprego.

A licença maternidade/paternidade foi o único direito das gestantes e lactantes que não foi modificado pela Reforma Trabalhista que continua 120 dias  de licença para qualquer cargo. Esse período pode ser estendido para 180 dias em companhias participantes do Programa Empresa Cidadã. Já que ambos são direitos constitucionais e não pode ser alterado. Há também a saída para exames e consultas, que de acordo com Gama de Medeiros (2017), a CLT disponibiliza que as gestantes podem se ausentar do trabalho por seis vezes, sem justificativa, para fazer exames do pré-natal. Após o nascimento, algumas convenções trabalhistas asseguram o direito à creche ou faltas justificadas levar a criança para fazer exames por exemplo. Nesse caso, é preciso que a mãe tenha atestado.

Ocorreram também mudanças parciais em determinado direitos desse grupo, como a estabilidade, que garantido a mulher gravida. De acordo com Gama de Medeiros (2017), antes, se a mulher ficasse grávida durante o aviso prévio, por exemplo, ela não tinha essa garantia. Já quando está no período de experiência, se a mulher engravidou no primeiro mês de trabalho, ela poderia ser mandada embora. Agora, ela não pode ser demitida de maneira nenhuma caso engravide.

Houveram direitos com a Lei 13.467/17 , que sofreram modificação total, a exemplo do aviso da gestação e demissão, onde a mulher não tinha limite de tempo para avisar a empresa sobre a gestação. Com a reforma, mulheres demitidas têm ate 30 dias para informar a empresa sobre a gravidez. Outro direito que sofreu uma alteração abrupta é no que se refere ao intervalo para amamentação, fixado no art. 397 da CLT, o intervalo de 30 minutos duas vezes por dia esta mantido ate o bebê completar seis meses. O que muda é o período e o horário que esse intervalo vai ocorrer terá que ser negociado com o empregador.

Em relação ao princípio do negociado sobre o legislativo é necessário haver por parte dos negociadores (sindicatos e empresários) a atenção especial a esse grupo, tendo em vista a posição de cuidados em relação à saúde psicológica e física dessa mulher e da criança que ela esta gerando o amamentando. Infelizmente como já foi ressaltado anteriormente os trabalhadores estão em um ponto desfavorável no que se refere essa negociação, podendo ter seus direitos restringido, o que irá impactar a mãe em dobro.

 

4 A ATUAÇÃO DE GESTANTES E LACTANTES EM ÁREAS DE INSALUBRIDADE

Assim disponibilizava o art. 394-A da CLT que: “A empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre”. São considerados locais insalubres com ruídos contínuo, intermitente ou de impacto, exposição ao calor, radiações ionizantes, agentes químicos ou locais com poeiras minerais.

Com a reforma trabalhista a restrição ao trabalho de grávidas em ambientes insalubres foi amenizada, e em relação às lactantes nada se falou. Preceituando a nova lei:

 

Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação. III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação". § 3º - "Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento § 3º.

 

Esse é um dos pontos mais importantes de mudança para as gravidas e lactantes. Prevendo o afastamento das gestantes e lactantes de trabalhos insalubres somente quando forem considerados de grau máximo. Para grau médio e mínimo, a empresa terá que apresentar um atestado médico que garanta que não a risco ao bebê nem à mãe. Opta-se assim, por expor a mulher e seu filho ao ambiente insalubre em prol da atividade econômica.

Outra critica é referente ao atestado emitido pelo médico, nesse liame Raimundo Melo (2017, p.[?]) esclarece que:

Questiona-se se os atestados médicos serão mesmo garantia de proteção para a mulher e o feto, porque o médico pode não ter o conhecimento específico necessário sobre segurança no trabalho e não ir examinar o local de trabalho. É certo que o profissional médico que emitir um atestado afirmando que a mulher poderá trabalhar em local insalubre sem risco para ela e para o nascituro estará assumindo grande responsabilidade, inclusive no âmbito civil e penal. (...) Para fazer isso com alguma segurança, o médico terá que examinar o ambiente de trabalho e ouvir as duas partes e colegas de trabalho da mulher. Por isso, somente sob esse aspecto será complicada a aplicação prática dessa alteração legal.

 

Por meio desse quadro é fácil analisar como o princípio da proteção – que servia de fundamentação para todo o ordenamento justrabalhista – é deixado de lado. Colocando a mulher gestante e lactante se estabelecendo em uma relação empregatícia sem nenhum tipo de tutela, podendo ainda na negociação coletiva ser posicionada no mesmo grau que um trabalhador normal se demonstrando um erro gravíssimo atingindo não somente princípios trabalhistas anteriores a reforma com direitos constitucionais, como a da dignidade da pessoa humana, vida e saúde.

 

5 DISCUSSÃO FINAL

 

Tendo por questionamento a inconstitucionalidade do trabalho exercido pelas gestantes e lactantes em locais insalubres, ao decorrer do desenvolvimento do paper e consequentemente com a analise da redação anterior, bem como das modificações trazidas pela reforma trabalhista (Lei n° 13.476/17), se constatou através dessa dialética, a confirmação do preconceito firmado na hipótese.

Isso porque se vislumbrarmos o antigo artigo 394-A da CLT observávamos que, a empregada e lactante seria afastada, enquanto durasse a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, onde seria realizada a sua transferência para locais salubres. Com a nova redação, as mulheres em situações gestacionais poderão agora ser expostas a áreas de insalubridade média e mínima, tendo a vedação ao trabalho destas nessas áreas se restringindo somente a insalubridades de grau máximo. O que na pratica não garante nenhum tipo de proteção ao bebê e a mãe, pelo contrario aumenta a possibilidade de ambos deterem algum malefício a suas vidas e saúdes.

Nesse diapasão se mantem o entendimento que a exposição (mesmo que mínima) de mulheres gravidas ou em período de amamentação, em ambiente de insalubridade, se demonstra uma grave violação aos direitos resguardados pela Constituição Federal de 1988. Em primeiro a dignidade da pessoa humana presente no art.1° inc.III. O direito a vida no art. 5° e o direito social a saúde, art.6°. A mulher submetida a esses locais pode gerar a criança que carrega danos irreversíveis, tendo o Estado o dever de proteger essas mães e consequentemente a sociedade.

 

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

No mundo contemporâneo as relações trabalhistas estão em constantes mudanças, seja por questão tecnológica, social ou legal. Foi com o objetivo de se analisar essas transformações nesse campo que se buscou traçar um paralelo primeiramente princípiológico do direito do trabalho no Brasil, com a antiga e a posterior redação da lei 13.476/17 (da reforma trabalhista). Tendo por foco principal e critica a caracterização secundaria que foi dada ao princípio da proteção.

Nesse liame se constata a abertura de um precedente preocupando no que se tem a respeito sobre direito da mulher no trabalho, particularmente em relação ao período gestacional. Conclui-se que as modificações legislativas proveniente da reforma trabalhista, se em um primeiro momento não acarretam mudanças aos direitos já conquistados pelas gestantes e lactantes, isso não querem dizer, porém que os mesmos estão assegurados. Tendo em vista, que agora o negociado prevalecerá sobre o legislado, os sindicatos e empresários podem estabelecer regramentos que irão contra o interesse dessas mães, e consequentemente gerar danos irreversíveis a qualidade de vida da geradora e a criança.

Por fim, a questão mais gravosa desse tema, é a mudança já assegurada pela reforma no que se remete ao trabalho das gestantes em locais insalubres. Onde a permanência e a atuação da mulher em áreas de médio e mínimo grau de insalubridade, não modifica em nada o perigo que será submetida a essa gravida ou lactante. Assim além de ir contra as normas de segurança e proteção do trabalho internacional a norma reformista carrega consigo o valor de inconstitucionalidade, se propondo a flexibilidade das leis trabalhistas em detrimentos da saúde e vida de mães e crianças. 

 

7 REFERÊNCIAS

BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: .Acesso em: 29 de ago. 2017.

 

BRASIL. Lei n° 13467/2017. Disponível em: .Acesso em 29 de ago. 2017.

 

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 13° ed – São Paulo: LTr, 2014.

 

LIMA, Francisco Menton de Marques de; LIMA, Francisco Péricles Rodrigues Marques de. Reforma Trabalhista: entenda ponto por ponto. São Paulo : LTr, 2017.

 

MEDEIRO, Gama de. Direito Trabalhistas para as Mães e o que muda com a Reforma. Disponível em: < http://gamademedeiros.com.br/direitos-trabalhistas-para-as-maes-e-o-que-muda-com-a-reforma/>. Acesso em: 30 de ago. 2017.

 

MELO, Raimundo Simão. Reforma erra ao permitir atuação de grávida e lactante em local insalubre. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2017-jul-21/reflexoes-trabalhistas-reforma-erra-permitir-gravida-lactante-local-insalubre>. Acesso em: 30 de ago. 2017.

 

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo, Saraiva, 1996.

 

TRINDADE, Rodrigo. Reforma Trabalhista: 10 (novos) princípios do direito empresarial do trabalho. Disponível em: .Acesso em: 29 de ago. 2017.

 

VALÉRIO, Juliana Herek. Reforma Trabalhista: retrocesso em 20 pontos. Disponível em: < https://jota.info/artigos/reforma-trabalhista-retrocesso-em-20-pontos-26042017>. Acesso em: 29 de ago. 2017.