A lei 12.403/2011 e as novas medidas cautelares alternativas à prisão

Autores:

 Acadêmicos: Nodimar Corrêa; Eli dos Santos Ferreira; Juci Mara da Rosa, Joice Emanuelle Ribeiro; Jocinei CostaCuritiba; Elizandra Krasnievieski de Lima Homem

A LEI 12.403/2011 E AS NOVAS MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO

INTRODUÇÃO:                           

A Lei n.º 12.403/2011, publicada no dia 04 de maio de 2011, que teve 60 (sessenta) dias de vocatio legis, entrando em vigor no dia 04 de julho de 2011, resultado do Projeto de Lei n.º 4.208/2001, ingressou em nosso ordenamento jurídico alterando dispositivos do Código de Processo Penal relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares e dando outras providências.

Na essência, o novel diploma legislativo teve como finalidade instituir diversas medidas cautelares processuais penais de natureza pessoal, com o objetivo de assegurar a subsidiariedade da prisão temporária, colocando em prática os preceitos de nossa Lei Maior.

O Código de Processo Penal é oriundo do Decreto-Lei 3.869 de 1941, o qual, após a promulgação da Constituição Federal de 1988 vem sofrendo algumas alterações para se adequar de sobremaneira a nossa atualidade. A Lei n.º 12.403/2011, portanto, faz parte de um conjunto de leis que objetivam a paridade entre os preceitos constitucionais e o Código de Processo Penal.

Nesse consoante, a Lei 12.403/2011, dentre os vários preceitos constitucionais, buscou assegurar a prevalência do Princípio da Não-Culpabilidade, em que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória; o Princípio do Devido Processo Legal em que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; bem como, o Princípio da exigência de ordem judicial escrita e fundamentada para a decretação da prisão cautelar, em ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

A nova Lei não trouxe profundas alterações, pois buscou consolidar o que já vinha determinado pela Lei Maior, que a prisão trata-se de uma medida excepcional, a ultima ratio.

Assim, para compreendermos a nova sistemática determinada pela Lei n.º 12.403/2011, precipuamente, as medidas cautelares alternativas à prisão, faz-se necessário o presente estudo. Para tanto, o trabalho é divido em três subtítulos, a saber: da Lei 12.403 de 04 de Maio de 2011, das medidas cautelares diversas da prisão e da aplicação das Medidas Cautelares.

O presente trabalho constitui-se em importante ferramenta para a melhor compreensão da Lei 12.403/2011, no que tange as medidas cautelares, bem como de suas implicações jurídicas e práticas na nova sistemática processual penal.

1 - A LEI 12.403/2011 E AS NOVAS MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO

1.1 Da Lei n. 12.403 de 04 de julho de 2011

 

Publicada no dia 04 de maio de 2011, a Lei n.º 12.403, que entrou em vigor 60 (sessenta) dias após a sua publicação, dia 04 de julho de 2011, alterou vários dispositivos do Código de Processo Penal, relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória e outras medidas cautelares diversas da prisão[1].

Com a nova Lei a Prisão em Flagrante e a Prisão Preventiva passam a ser medidas somente decretadas diante de situações excepcionais. A Lei prevê a conversão da Prisão em Flagrante ou substituição da Prisão Preventiva em 09 (nove) tipos de medidas cautelares processuais penais.  

A Lei 12.403/2011 ao alterar o art. 319 do Código de Processo Penal, o qual tratava da prisão administrativa, passa com o novo texto elencar em nove incisos medidas cautelares diversas da prisão[2], em consonância com o Princípio da Não-Culpabilidade previsto na Lei Maior, inciso LVII, do art. 5º, que determina que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”[3].

Além do Princípio da Não-Culpabilidade, o legislador ao criar a Lei n. 12.403/2011 buscou albergar também o Princípio do Devido Processo Legal e da exigência de ordem judicial escrita e fundamentada para a decretação da prisão cautelar. Isto porque, a Lei Maior determina que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (inciso LIV, do art.5º) e; “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (inciso LXI, do art. 5º)[4].

Não se tratam de medidas cautelares novas, mas medidas já existentes em nosso sistema penal, ainda, que não previstas anteriormente como cautelares, mas previstas como condições da suspensão condicional do processo ou até mesmo como medidas protetivas de urgência da Lei Maria da Penha[5].   

Agora previstas como medidas cautelares processuais penais, estas de acordo coma referida Lei passam a vigorar como regra, passando a Prisão em Flagrante e a Prisão Preventiva funcionar em casos excepcionais. É o que se verifica da nova redação disposta no §6º, do art. 282 do Código de Processo Penal, que assim dispõe “a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)”[6].

Segundo Luiz Flávio Gomes, “a prisão preventiva não é apenas a ultima ratio. Ela é a extrema ratio da ultima ratio. A regra é a liberdade; a exceção são as cautelares restritivas da liberdade (art. 319, CPP); dentre elas, vem por último, a prisão, por expressa previsão legal”[7].

Assim, portanto, a prisão propriamente dita, somente será determinada aos crimes considerados de maior potencial ofensivo, isto é, crimes dolosos com pena superior a quatro anos ou nos casos de reincidência. Com efeito, se o réu for primário, e a pena máxima em abstrato cominada para o delito praticado for igual ou inferior a 4 (quatro) anos, o juiz não terá amparo legal para decretar a prisão preventiva do indiciado/acusado.

Por outro lado, as medidas cautelares não serão decretadas somente nas infrações penais que não sejam punidas com pena privativa de liberdade, em decorrência do Princípio da Proporcionalidade.

Por fim, com a nova Lei, a prisão do indiciado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória será cabível apenas quando as outras medidas cautelares se mostrarem ineficazes ou inadequadas para a garantia da persecução penal.

 

 

1.2 Das Medidas Cautelares de Natureza Pessoal Diversas da Prisão

 

A medida cautelar é precisamente instrumento judicial que visa impedir que o resultado final do processo não seja inviável, ou seja, é o procedimento judicial que visa prevenir, conservar, defender ou assegurar a eficácia de um direito. Em outras palavras, a medida cautelar evita que, quando a decisão transite em julgado, seja impossível aplicar a pena aplicada pelo magistrado.

Assim, temos:

 

É um ato de precaução ou um ato de prevenção promovido no judiciário, onde o juiz pode autorizar quando for manifesta a gravidade, quando for claramente comprovado um risco de lesão de qualquer natureza, ou na hipótese de ser demonstrada a existência de motivo justo, amparado legalmente[8].

 

Com a reforma processual, o art. 319 do Código de Processo Penal, como já apontamos, elenca em seus incisos as medidas cautelares processuais penais diversas da prisão. A Lei nº 12.403/2011 tem, na sua essência, a instituição de novas medidas cautelares de natureza pessoal, possibilitando ao magistrado a adoção de medidas alternativas à prisão. São nove as cautelares pessoais criadas, variando desde o comparecimento juízo até o monitoramento eletrônico.

Antes da Lei, o magistrado tinha a sua disposição, como medida cautelar processual penal, somente as prisões temporárias ou preventivas. Com a reforma, tem a sua disposição além dessa medida, nove outras alternativas à prisão. Medidas mais brandas, contudo, compatíveis com os princípios constitucionais da proporcionalidade, razoabilidade, presunção de inocência e devido processo legal.   

No rol das medidas cautelares estabelecido pela nova Lei, a primeira medida é a determinação de “comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades”[9], conforme determina o inciso I, do art. 319 do Código de Processo Penal. Como já ressaltamos, não se trata de medida desconhecida em nosso sistema penal, haja vista, que já existia como uma das condições para suspensão condicional do processo, como reza o inciso IV, §1º, do art. 89, da Lei 9.099/95.

O inciso II, do art. 319, por sua vez, traz como medida cautelar a “proibição de acesso ou freqüência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações”[10]. Medida cautelar, também, já descrita anteriormente como uma das condições para suspensão condicional do processo, inciso II, §1º, do art. 89 da Lei 9.099/95, bem como na Lei Maria da Penha.

Já no inciso III, do art. 319 do Código de Processo Penal, a medida cautelar é a “proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante”[11]. Trata-se de uma medida cautelar advinda das medidas protetivas de urgência da Lei Maria da Penha que obrigam o agressor de violência doméstica, conforme preceitua a alínea “a”, “c”, do inciso III, do art. 22 da Lei 11.340/2006.

Importante ressaltar, as duas medidas cautelares descritas acima, são mais abrangentes do que aquelas previstas na Lei Maria da Penha como medidas protetivas, uma vez que, no sistema processual penal para a concessão das medidas não há necessidade de ocorrência de violência doméstica e nem tampouco estas se restringem ao sexo da vítima.

Outra medida cautelar determinada pelo inciso IV, do art. 319 do Código de Processo Penal é a “proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução”[12]. Medida cautelar já prevista como uma das condições para suspensão condicional do processo, inciso III, §1º, do art. 89 da Lei 9.099/95.

No inciso V, do art. 319 do Código de Processo Penal, temos como medida cautelar o “recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos”. Trata-se de uma medida que restringe claramente o direito de liberdade de locomoção do indivíduo, podendo ser tratada como uma espécie de prisão domiciliar, a qual deve ser decretada em casos mais graves[13].

A sexta medida cautelar processual penal, descrita no inciso VII, do art. 319, vem a ser a “suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais”[14].

No inciso VII, do art. 319 do Código de Processo Penal é descrita como medida cautelar a “internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração”[15].

A oitava medida cautelar trazida pela Lei n. 12.403/2011, inciso VIII, do art. 319 do CPP, trata da “fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial”.

A fiança consiste no depósito de determinada importância, arbitrada pela autoridade competente para tanto, segundo as diretrizes da lei, para concessão de liberdade provisória. Segundo nosso sistema processual, fiança é uma garantia real, uma vez que tem por objeto dinheiro ou coisa.

Determina o art. 330, caput, do Código de Processo Penal que a fiança, que será sempre definitiva, consistirá em depósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar. Nesse sentido, o art. 331 do mesmo Diploma Legal, aponta que o valor em que consistir a fiança será recolhido à repartição arrecadadora federal ou estadual, ou entregue ao depositário público, juntando-se aos autos os respectivos conhecimentos[16].

Com a Lei n. 12.403/2011, houve aumento significativo das hipóteses em que a autoridade policial poderá arbitrar a fiança. Antes do advento da Lei, ora em comento, somente era permitido à autoridade policial arbitrar fiança na hipótese de prática de crime punido com detenção ou prisão simples, conforme antiga redação do art. 322 do Código de Processo Penal. Com a alteração legislativa e nova redação dada ao art. 322, a autoridade policial poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.

Leciona-nos Vinicius Assumpção e Mayana Sales, que não restringe o legislador, a possibilidade de arbitramento da fiança pela autoridade policial à hipótese de crime punido com detenção ou prisão simples, excluindo o crime punido com reclusão, mas determina como parâmetro apenas a pena máxima cominada, que não poderá ser superior a 04 anos[17].

Com a reforma processual, que aumentou, e muito, as hipóteses em que a autoridade policial poderá conceder a fiança, independentemente de pronunciamento do magistrado, podemos exemplificar alguns crimes que antes não cabia fiança e, após a Lei, enquadra-se no rol que possibilita essa medida cautelar, como: furto simples, auto-aborto, receptação, seqüestro e cárcere privado, apropriação indébita, dentre outros.

O art. 323 do Código de Processo Penal, com redação trazida pela nova Lei, determina os casos em que não será concedida fiança, quais sejam: a) nos crimes de racismo; b) nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; c) nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. A Lei alterou a redação dos incisos I, II e III do art. 323 e revogou os incisos IV e V do Código de Processo Penal. 

Com a nova redação, o art. 323 do Código de Processo Penal encontra-se de acordo com o que determina expressamente a Constituição Federal. 

Nesse consoante, também com redação nova, o art. 324 do CPP, determina outros casos em que não será concedida a fiança, a saber: a) aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327[18] e 328[19] deste Código; b) em caso de prisão civil ou militar; quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312[20]).

O legislador no art. 324 do Código de Processo Penal, através da nova Lei, diminuiu as hipóteses anteriormente previstas no inciso II, que agora se resumem aos casos de prisão civil e militar, excluindo a prisão disciplinar e a administrativa, bem como revogou o inciso III.    

Com efeito, quando não for expressamente proibido o arbitramento de fiança, entender-se-á, pela disposição do Código de Processo Penal, que será permitido o arbitramento de fiança. 

Do exposto, verifica-se que a prestação da fiança não é o único requisito para concessão da liberdade provisória, devendo o indiciado/acusado, necessariamente, cumprir obrigações acessórias previstas no Código de Processo Penal, como: a) comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento; b) não mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado.

Conforme determina o inciso VIII, do art. 319 do CPP, tais obrigações acessórias ao pagamento da fiança, objetivam assegurar o comparecimento do agente a atos do processo e evitar a obstrução do seu andamento.   

A fiança, com o advento da nova Lei, voltará a ter aplicabilidade prática, em razão do aumento significativo no número de crimes que poderão beneficiar o agente com essa medida cautelar.

Entretanto, destaca Vinícius Assumpção e Mayana Sales que “a impossibilidade de arbitramento de fiança não veda a concessão de liberdade provisória sem fiança. Isto porque, a Liberdade Provisória é o gênero e possui duas espécies: liberdade provisória com fiança e liberdade provisória sem fiança”[21].

Logo, a prática de qualquer dos delitos previstos no artigo 323 impossibilita o arbitramento de fiança, mas não a concessão de liberdade provisória sem fiança. Assim, a análise do caso concreto que determinará se estão presentes os requisitos para decretação da prisão preventiva ou, caso contrário, será cabível a concessão da liberdade provisória sem fiança.

De acordo com o art. 334 da Lei 12.403/2011, a fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória. Vale ressaltar, ainda, a fiança, como reza o §4^o, do art. 319 do Código de Processo Penal, pode ser cumulada com outras medidas cautelares.  

A última medida cautelar processual penal, trazida pela nova Lei, no inciso IX, art. 319, vem a ser o monitoramento eletrônico. Referida medida foi introduzida em nosso ordenamento jurídico pela Lei n. 12.258/2010, que alterou a Lei de Execução Penal, para prever a possibilidade de utilização de equipamento de vigilância indireta pelo condenado em alguns casos específicos.

O monitoramento eletrônico é realizado pela utilização de braceletes ou tornozeleiras colocadas no próprio agente. 

De acordo com o art. 146-B da Lei n. 12.258/2010, o monitoramento eletrônico do condenado, com decisão condenatória transitada em julgado, surge da necessidade de assegurar que os presos retornem ao presídio quando da sua saída temporária no regime semi-aberto, e permaneçam em suas residências quando da prisão domiciliar[22].

Com a nova Lei n. 12.403/2011, ora em estudo, o monitoramento eletrônico passa ser uma medida que pode ser adotada aos presos provisórios, seja isoladamente, ou em conjunto com outras medidas cautelares acima já expostas.

Do estudo exposto acima, pode-se depreender que as medidas cautelares não foram introduzidas em nosso sistema processual penal com a finalidade de abolir a prisão provisória, mas, sim, com o objetivo de consolidar o seu caráter de excepcionalidade, já previsto na Lei Maior.

A partir da nova Lei, a prisão provisória tem caráter subsidiário, devendo ser decretada tão apenas em casos extremos, nos quais as medidas cautelares não sejam suficientes para assegurar o processamento do feito e, quando cabível, a devida condenação penal. Isto porque, a medida deve servir à finalidade do processo, ou seja, assegurar que o resultado último aconteça.

 

1.3 Da Aplicação das Medidas Cautelares

 

Os critérios para concessão das medidas cautelares alternativas à prisão, trazidas pela Lei n. 12.403/2011, encontram-se dispostos nos arts. 282 e 283 do Código de Processo Penal. Dispositivos que também sofreram alterações com advento da nova Lei.

No art. 282, o legislador determina que as medidas cautelares devam ser aplicadas, observando: a) necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; b) adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado, em consonância com o Princípio da Proporcionalidade. 

As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente e serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público (§2º, art. 282, CPP)[23].

Determina a nova Lei, que ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo (§3º, art. 282, CPP)[24]. Trata-se do contraditório na decretação da medida cautelar.

A regra é que o contraditório seja estabelecido, para que a medida possa se adequar a realidade do réu. Entretanto, o contraditório nem sempre será possível, já que pode a intimação daquele inviabilizar a eficácia da medida, ou prejudicar a sua urgência.   

No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (§4º, art. 282, CPP)[25].

Pode o juiz também revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem (§5º, art. 282, CPP)[26]. As medidas cautelares podem ser decretadas a qualquer tempo, revogadas e substituídas. Diante de novas circunstâncias pode surgir a necessidade de alteração das medidas.

Consolidando a subsidiariedade da prisão preventiva, o §6º, do art. 283 trazido pela nova Lei, determina que a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar. 

Por fim, de acordo com o §1º, do art. 283 da Lei n. 12.403/2011, as medidas cautelares não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade, como já destacamos.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

  

A Lei nº 12.403/11 tem por finalidade consolidar a excepcionalidade da prisão, assegurando a prevalência do Princípio da Não-Culpabilidade, do Devido Processo Legal e da exigência de ordem judicial escrita e fundamentada para a decretação da prisão cautelar. Para tanto, o legislador criou nove medidas cautelares que deve anteceder, quando suficientes para assegurar a aplicação da lei penal e a ordem processual, a decretação da prisão preventiva ou temporária.

As medidas cautelares processuais penais de natureza pessoal surgiram para possibilitar ao juiz a adoção de medidas alternativas à prisão, haja vista, que antes do advento da Lei a prisão preventiva ou temporária era a única medida cautelar para regular o andamento do processo penal.

De acordo com a nova sistemática processual, o juiz somente decretará a prisão preventiva aos crimes dolosos e puníveis com pena privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos, ou quando as medidas cautelares trazidas pela Lei forem insuficientes para assegurar o andamento do feito e a decisão final. A prisão preventiva também poderá ser aplicada nos casos de reincidência de crime doloso ou se a infração praticada envolver violência doméstica e familiar contra mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência.

O legislador além de buscar a paridade entre aos preceitos da Lei Maior e do Código de Processo Penal, buscou solucionar o problema da caótica superlotação dos presídios, haja vista, que estudos apontam que 44% da população carcerária trata-se de presos provisórios, que ainda não receberam sentença penal condenatória.     

Logo, pode-se verificar que as alterações legislativas trazida pela Lei 12.403/2011 também se deram por razões de política criminal, pois ao eliminar o excesso de prisões processuais, criando medidas cautelares alternativas ensejará o desafogamento populacional dos presídios.  

A caótica situação do sistema carcerário brasileiro clamava por uma solução, haja vista, que o cárcere na atualidade tem se estabelecido mais como uma fábrica de criminosos do que medida de ressocialização do condenado. Com efeito, manter presos provisórios nesses estabelecimentos, sem que já tenham condenação, é antes de tudo violação ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, outrossim, traz graves preocupantes ao indiciado ou suposto acusado, que ainda pode ao final do processo ser declarado inocente.    

A Lei n.º 12.403/2001, ainda muito recente em nosso ordenamento jurídico, desde sua publicação e entrada em vigor tem causado grandes embates jurídicos, isto porque parcela considerável de doutrinadores, processualista e a sociedade de uma forma em geral, que já se manifestaram avaliam a Lei de forma negativa, asseverando ser mais uma forma de assegurar a impunidade. Entretanto, deixar de decretar a prisão cautelar para decretar medidas cautelares mais brandas a pessoas que ainda não podem ser consideradas culpadas, não é fomentar a impunidade, mas, sim ir de encontro com o que estabelece a Lei Maior.

Com uma menor população carcerária, o Estado terá maior aparato para reeducar o delinqüente. Assim, talvez a ressocialização do condenado ainda pode ser uma medida considerada eficaz, diante da exacerbada criminalidade.

Em suma, a Lei nº 12.403/2011 vem em boa hora e de maneira positiva, buscando encerrar os excessos na decretação de prisões cautelares e impor limites mais adequados ao acusado em processo não findo, sem, entretanto, privar-lhe desse bem tão precioso que é a liberdade.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                                                           

 

 

 

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

 

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