A (IN) ADEQUABILIDADE DA INCLUSÃO DO CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE REMÉDIOS NO ROL DOS CRIMES HEDIONDOS.

A (IN) ADEQUABILIDADE DA INCLUSÃO DO CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE REMÉDIOS NO ROL DOS CRIMES HEDIONDOS. [1]

 

Laís de Araújo Silva[2]

Luana F. M. Abreu

Maria do Socorro Almeida de Carvalho [3]

 

Sumário: Introdução; 1 Saúde pública, um direito fundamental; 2 Consi- derações acerca do art. 273 do CP e a Lei de Crimes Hediondos; 3 Falsi- ficação de remédios, saneantes e cosméticos e a inspeção pela ANVISA; Considerações Finais; Referências.

 

RESUMO

Este artigo tem por escopo apresentar a problemática de inclusão do crime contra a Saúde Pública, disposto no art. 273 do Código Penal, no rol de crimes hediondos. Será feita uma breve análise a respeito do direito fundamental referido, e a punição devida para o ato ilícito cometido contra esse. Levando também em consideração, a punibilidade desse crime e o princípio da proporcionalidade. Além disso, considerar-se-á as ações propostas pela ANVISA de inspeções de cosméticos, saneantes e remédios falsificados e as medidas tomadas diante disto. 

 

PALAVRAS-CHAVE:

Lei dos Remédios. Crimes Hediondos. ANVISA. Direitos Fundamentais. Saúde Pública.

 

INTRODUÇÃO

 

A Constituição Federal, de 1988, reconhece o direito à saúde pública como um direito fundamental. O que torna consequentemente fundamental os meios para promover e manter a saúde de forma ordenada, em destaque os produtos com fins terapêuticos e, principalmente os medicinais.

Em face da importância desses meios utilizados, o legislador considerou alguns comportamentos lesivos ou perigosos à saúde pública, como a falsificação de medicamentos, criminalizando-os conforme previsto no artigo 273 do Código Penal. O qual é objeto de investigação do presente trabalho científico.

A falsificação de medicamentos é um tema bastante relevante e polêmico. Pois, atualmente a Polícia Federal juntamente com a ANVISA tem utilizado mecanismos com a finalidade de combater tais condutas ilícitas. É notória em diversos países, a tentativa de harmonizar as legislações, unificando os esforços e constantemente revisando o conteúdo inserido nas atuais legislações tornando-as mais eficazes, através, por exemplo, da Organização Mundial de Saúde (OMS) e da Organização Pan-Americana de Saúde (OPAS).

O principal objetivo dessas entidades é de, conscientizar a população sobre os riscos da utilização de medicamentos falsificados. Acontece que, mesmo o crime de falsificação sendo incluído no rol de crimes hediondos não tem intimidado os agentes dessas condutas ilícitas, o que nos levaria a pensar se realmente foi necessário tomar essa medida.

 

1 SAÚDE PÚBLICA, UM DIREITO FUNDAMENTAL

 

No Brasil, com a Constituição Federal de 1988, foi delegado expressamente como dever do Estado garantir a saúde pública. Contudo, não bastava que a garantia à saúde estivesse assegurada na Constituição, deveria ser efetivada. Uma das medidas que o Estado tomou para uma administração mais eficaz, no âmbito da saúde pública, foi criar a Agência de Vigilância Sanitária (ANVISA), por exemplo.

A Carta Magna de 88, além de elencar o direito à saúde no rol de direitos sociais, contidos em seu art. 6º, demonstrando o grau de importância que o assunto trata, criou-se uma seção própria para o mesmo. Dentro do Título VIII (Da Ordem Social), Capítulo II (Da Seguridade Social), Seção II, do art. 196 ao 200, só trata da matéria Saúde. O dever do Estado de garantir à saúde para todos, consta nos seguintes termos:

“Art. 196. A saúde é um direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

Em conformidade com a explanação anterior, a Constituição da Organização Mundial de Saúde (OMS), de 1946, afirma em seu preâmbulo que, constitui um dos direitos fundamentais de todo homem “gozar do melhor estado de saúde que é possível atingir” e mais, “os Governos têm a responsabilidade pela saúde dos seus povos, a qual só pode ser assumida através da adoção de medidas sanitárias e sociais adequadas”.

O direito à saúde é considerado como meio fundamental ao direito à vida, também possui relação imediata com a dignidade da pessoa humana. É um autêntico direito fundamental, considerando que é um “direito de todos”. Além de um direito fundamental à saúde, Gilmar Mendes (2011, p. 685) afirma que “há o dever fundamental de prestação de saúde por parte do Estado”. Ainda neste sentido, o autor se posiciona da seguinte forma:

“(...) os problemas de eficácia social desse direito fundamental devem-se muito mais a questões ligadas à implementação e manutenção das políticas públicas de saúde já existentes – o que implica também a composição dos orçamentos dos entes da federação – do que à falta de legislação específica. Em outros termos, o problema não é de inexistência, mas de execução (administrativa) das políticas públicas pelos entes federados.” (MENDES; BRANCO, 2011, p. 688)

Levando isto em consideração, não é a falta de legislação ou de algum meio de administração pública, mas o problema está na efetivação da garantia desse direito. O que não pode deixar despercebido é essa questão. A inclusão do crime de falsificação de remédios, cosméticos, entre outros, no rol de crimes hediondos é indispensável para efetivar a garantia à saúde?

 

2 CONSIDERAÇÕES ACERCA DO ART. 273 DO CP E A LEI DE CRIMES HEDIONDOS

 

O artigo 273 do Código Penal foi posicionado no ordenamento jurídico por meio da Lei nº 9.677, lei que alterou de forma ampla a redação deste artigo, e iniciou a discussão acerca de sua inconstitucionalidade, tendo em vista, a violação de princípios inerentes ao Estado Constitucional e Democrático de Direito (ABRAO, p. 01, 2009). Por meio desta lei, o legislador passou a demonstrar a política criminal adotada nesta época, ou seja, uma política criminal de cunho punitivista, onde a seara do Direito Penal é vista como o único instrumento capaz de controlar a criminalidade, pois “(...) as autoridades governamentais (...) utilizam o Direito Penal como panaceia de todos os males. Defendem graves transgressões de direitos fundamentais e ameaças a bens jurídicos constitucionalmente protegidos.” (ABRAO, p. 01, 2009 APUD BITENCOURT, p. 118, 1995).

A política criminal defendida por esta Lei gerou um aumento expressivo e desproporcional às penas referentes ao artigo 273 do Código Penal, além de criar novas figuras típicas. O crime deste artigo passou a ser considerado como crime hediondo, o que proíbe a anistia, graça e indulto, e ainda a concessão de fiança, e da liberdade provisória, equiparando o tratamento de quem comete este crime, ao de crimes cometidos por homicidas, traficantes, estupradores, apesar do Supremo Tribunal Federal ter reconhecido por meio do HC nº 82.959-7, a inconstitucionalidade das normas de progressão de regime em crimes hediondos (ABRAO, p. 01, 2009).

 Não bastasse haver um aumento desproporcional das penas do crime do artigo 273, em seus incisos, é possível observar que o sujeito que vier a importar, vender ou por qualquer outra maneira entregar ou distribuir o consumo, responderá pela mesma pena de reclusão vista no caput do artigo 273, penas estas de 10 a 15 anos, e mais o pagamento de multa, podendo receber pena de reclusão semelhante a esta, aquele que importar produto com finalidade medicinal, entretanto, sem o registro necessário, pois mesmo que o produto esteja em ótimas condições, sem ter sido adulterado, basta que ele conste sem registro, o sujeito será condenado a no mínimo 10 anos de reclusão (LAURENTINO, p. 02, 2008). Neste sentido, pode-se observar que a aplicação desta pena “é a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, pois representam insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais.” (LAURENTINO, p. 04, 2008 APUD MELLO, p. 230, 2001).

Dessa maneira, pode-se entender que a Lei 9.677/ 98 violou o princípio da proporcionalidade, assim como o princípio da ofensividade, portanto, “toda intervenção penal, (...), só se justifica se: a) adequada ao fim a que se propõe (...); b) necessária (...); c) desde que haja proporcionalidade e equilíbrio na medida ou na pena.” (GALVÃO, p. 02, 2008 APUD GOMES, p. 20/21). Assim, “deve-se compreender, igualmente, que a Proporcionalidade é um dos pilares do controle da constitucionalidade das leis em que qualquer limitação a direitos deve ser apropriada e exigível na mesma medida” (LAURENTINO, p. 01, 2008 APUD RISTOW, p.88, 2007), para tanto, é preciso analisar o mencionado artigo sob o viés de três sub- princípios, como a adequação, a necessidade, e a proporcionalidade em sentido estrito (GALVÃO, p. 02, 2008).

A proporcionalidade, como gênero da Razoabilidade, constitui-se em princípio constitucional ou mesmo em elemento essencial no ordenamento jurídico brasileiro, pois que implica em interpretar e aplicar o Direito para fins de estabelecer proporções, no sentido de moderação (EDSON RISTOW, 2007, p. 88).

Neste sentido, cabe mencionar que o princípio da ofensividade requer que a conduta realmente tenha causado prejuízo a alguém, violado um bem jurídico de forma grave, de forma que realmente ocorra a conduta típica, pois se a questão material da lesão ao bem jurídico, tiver uma influência ínfima, ou seja, quando não ofender este bem jurídico, não haverá necessidade de uma intervenção do Direito Penal. Para tanto, é necessário que para que se configure delito, que haja lesão relevante ou um perigo de lesão ao bem jurídico relevante, pois do contrário, não há indícios de conduta delituosa (ABRAO, p. 03, 2009).

Ora, o princípio da proporcionalidade, decorrente do mandado de proibição de excessos, e o princípio da ofensividade foram claramente afrontados na Lei 9.677 de 02.07.1998, bem como pela Lei 9.695, de 20. 08. 1998. Regras ai contidas concretizam graves distorções entre os fatos inócuos descritos e a sua criminalização. Isto porque não se exige, no modelo de conduta típica, a ocorrência de resultado consistente em perigo ou lesão ao bem jurídico que se pretende tutelar, vale dizer, à saúde pública (MIGUEL REALE JÚNIOR, p. 415, 1999).

É certo que a falsificação de remédios merece ser observada e punida, pois inegavelmente fere o bem jurídico tutelado, que é a saúde pública, contudo, a punição para tal conduta deve ser realizada dentro dos limites que foram colocados pelo Direito Penal e pelos princípios constitucionais penais (ABRAO, p. 03, 2009). Portanto, é necessário que, primando pelo princípio da proporcionalidade, que haja uma forma de equilíbrio entre os instrumentos utilizados pelo Estado para reprimir a criminalidade e a punição, pois agindo-se contrariamente, podem vir a ser constatadas diversas violações aos direitos humanos e às garantias constitucionais (ABRAO, p. 04, 2009 APUD BARROS, p. 83, 2000).

Portanto, pelo princípio da proporcionalidade, considera-se o equilíbrio entre o bem jurídico que é lesado, ou mesmo o que é colocado em perigo, e a sanção aplicada, pois se existir alguma desarmonia entre estes, ocorrerá a violação do mencionado princípio (ABRAO, p. 04, 2009). Por acreditar-se que a Lei 9.677/98 ao alterar o artigo 273, não está de acordo com o que é proposto pelos princípios da ofensividade, da proporcionalidade, se configuraria como uma norma inconstitucional, pois como já comentado, não há uma justa medida no que toca aos princípios constitucionais da liberdade, justiça, dignidade da pessoa humana, estes que revelam que caminho seguir no que diz respeito aos princípios da ofensividade e da proporcionalidade (ABRAO, p. 04, 2009 APUD MIGUEL REALE, p. 423, 1999).

 

3 FALSIFICAÇÃO DE REMÉDIOS, SANEANTES E COSMÉTICOS E A INSPEÇÃO PELA ANVISA

 

O presente tópico tem por escopo analisar alguns elementos contidos na tipificação do crime disposto no art. 273, CP. Dentre eles está o termo “falsificar”, que vem acompanhado de outros termos tais como, corromper, adulterar, alterar. Contudo, os termos são semelhantes, produzindo o mesmo efeito, levar o consumidor ao erro (ou engano), pois no momento em que adquire o produto pensando possuir este determinadas qualidades, e, que produz os resultados esperados. Na verdade não passa de mistura com materiais, normalmente de baixo custo, que causam danos ao consumidor por ter sido alterada a sua qualidade. Entretanto a Lei n. 6.360/1976, no art. 62, dispõe que há significativas diferenças entre os termos supracitados (ESQUIVEL, p. 9, 2008).

Na redação original deste artigo, no Código Penal de 1940, tratava-se apenas de “alterar substância alimentícia ou medicinal”, podemos perceber, contudo, que houve uma ampliação no conteúdo no código atual, incluindo os saneantes e cosméticos. O propósito que atualmente se têm em face da inclusão deste crime no rol dos crimes hediondos é de manter afastado o perigo à saúde dos consumidores enganados (ESQUIVEL, 2008, p. 10). Em que pese o exposto anteriormente, os brasileiros tem o hábito de se automedicar, tornando difícil o controle pela Vigilância Sanitária no combate do uso de certos medicamentos (SEADI, p. 17, 2002).

Diante do impacto que tem causado na sociedade, com expectativa de minimizar as condutas ilícitas, falsificação de medicamentos entre outros, é que a ANVISA juntamente com a Polícia Federal, tem realizado uma parceria para o combate deste crime. Até por que é “inquestionável proteger a sociedade do agente falsificador”, mas há quem diga que é questionável comparar um indivíduo que produz creme de pele, que utiliza indevidamente uma marca conhecida, como criminoso de alta potencialidade “(...) é inadmissível equiparar a crimes hediondos, as condutas de vender, expor à venda, ter em depósito para a venda, ou de qualquer forma distribuir ou entregar o produto (medicamento, cosmético e saneante)” (SEADI, p. 17, 2002).

Ainda neste sentido, não há como negar a importância da atuação da ANVISA para a manutenção do direito fundamental aqui exposto. A mesma tem tomado medidas de prevenções de falsificação de medicamentos, entre outros, bem como ações para ajudar no combate destes. O Procurador-Geral da ANVISA, Helio Pereira Dias, em seus estudos a respeito do direito à saúde e do dever do Estado, afirma:

“Estudando-se a organização dos Estados e a natureza das suas diversas formas de atividade em matéria de saúde, podem-se identificar três campos bem distintos: a) uma parte estritamente político-administrativa, que compreende a ação positiva e direta estatal, para promover as medidas de promoção, proteção e recuperação da saúde, o bem-estar geral, e a conservação do meio-ambiente, como por exemplo, a vigilância sanitária e a vigilância epidemiológica, os serviços básicos de saúde e aqueles de maior complexidade para prevenir as doenças e tratar os enfermos; b) uma parte que implica no exercício do poder de polícia, enquanto exercida como meio de coação sobre as pessoas, vedando e regulando as suas atividades em proveito da saúde individual ou coletiva; c) uma parte de organização para apoiar os órgãos que atendam as atividades acima indicadas.” (DIAS, p. 6 e 7, 2003)

  

Portanto, é indispensável para a efetivação do direito à saúde que, conjuntamente com o Estado, a ANVISA opere suas medidas de combate e prevenção face ao crime disposto no art. 273. Tendo em vista que esta possui métodos extremamente relevantes para obtenção dos resultados esperados. O que torna dispensável a inclusão desse crime no rol dos crimes hediondos, conclui-se ainda que é uma norma inconstitucional, por ser uma medida desproporcional ao ato lesivo.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Após compreender o desenvolvimento acerca do artigo 273 do Código Penal; a saúde pública, como direito fundamental, e a necessidade de ser resguardada, a configuração do artigo 273, como crime hediondo, assim como a percepção deste artigo a luz dos princípios da proporcionalidade, da ofensividade, da dignidade da pessoa humana contrapondo-se à razoabilidade ao aplicar uma pena, além de ter-se observado a falsificação de remédios, saneantes e cosméticos sob a vigilância da ANVISA. Entretanto, o presente estudo deixa claro que por ferir princípio basilar da Constituição Federal, como o princípio da proporcionalidade, assim como a previsão de equiparação desta pena com a de crimes hediondos, como o homicídio, estupro, configura-se como inconstitucional.

O presente artigo propõe e conclui, portanto, que não há que se defender a atipicidade de tal conduta, que como qualquer outra que cause lesividade, perigo, ou mesmo dano, deve ser punida, contudo, a seara do Direito não deve remeter pena semelhante ou equiparar à conduta de um sujeito que importa remédio sem registro, por exemplo, a de um sujeito que cometeu o crime de estupro, ou mesmo de homicídio, sem realizar, todavia, um juízo de ponderação adequado.

 

REFERÊNCIAS

ABRAO, Guilherme Rodrigues. A (in) Constitucionalidade da Lei dos Remédios: Arts. 272 e 273 do Código Penal- Breve análise crítica. Disponível em: <http:// www. lfg.com.br>. Acesso em: 17 maio 2012.

DIAS, Helio

ESQUIVEL, Carla Liliane Waldow. Breves considerações a respeito da fraude em produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais prevista no artigo 273 do Código Penal. Revista de Ciências Jurídicas – UEM, v. 6, n. 2, 2008. Disponível em: <http://eduem.uem.br/ojs/index.php/RevCiencJurid/article/download/.../5893>. Acesso em: 17 de maio 2012.

GALVÃO, Bruno Haddad. Da declaração de inconstitucionalidade do art. 273, do CP ou reconhecimento da atipicidade material do fato, ante a inexistência de resultado jurídico. Disponível em: <http://www.sosconcurseiros.com.br/direito-penal/assuntos-quentes/da-declaracao-de-inconstitucionalidade-do-art-273-do-codigo-penal-ou-reconhecimento-da-atipicidade-material-do-fato-ante-a-inexistencia-de-resultado-juridico_36-249_1/>. Acesso em: 17 maio 2012.

LAURENTINO, Wendel. A Inconstitucionalidade do artigo 273 do Código Penal. Disponível em:< www. lfg.com.br. Acesso em: 17 maio 2012.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2011.

SEADI, Jorge Abdala. Crimes Hediondos e a Falsificação de Medicamentos. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2002.