A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE: o imóvel parcialmente encravado e o direito à passagem forçada sob a luz da função social da propriedade.

Sumário: 1. Introdução. 2. A Função Social como Princípio Orientador da Propriedade; 3. Fundamentos do Direito de Vizinhança; 4. Passagem Forçada; 4.1. Imóvel Encravado; 5. Conclusão; Referências.

                      RESUMO

Aludir a evolução histórica do direito da propriedade e a tendência de sua singularização, por meio do uso absoluto, exclusivo e perpétuo do proprietário. Analisar a função social da propriedade como uma restrição imposta ao proprietário. Observar a relativização e otimização da propriedade, em razão do predomínio do público sobre o privado.  Estudar o direito de vizinhança como um conjunto de normas ordenadoras das condutas dos proprietários vizinhos, a fim de harmonizar o bem comum e os seus próprios interesses. Investigar a passagem forçada, como um direito potestativo e facultativo de um vizinho exigir do outro acesso à via pública mediante indenização. E por fim debater sobre o imóvel encravado e a necessidade de sua absolutez para a concessão da passagem forçada.

Palavras-chaves: Propriedade. Função Social. Direito de Vizinhança. Passagem Forçada.

1. 1.      INTRODUÇÃO

As restrições relativas ao Direito a propriedade ocorrem em virtude do interesse social, pois, pressupõe-se uma idéia de subordinação do direito de propriedade privada aos interesses públicos e às conveniências sociais. Essas restrições se fazem imprescindíveis ao bem-estar coletivo e à própria segurança da ordem econômica e jurídica do país. Em razão disto, o direito a propriedade não é absoluto pois proprietário terá que dar uma função social a esta, conforme explicitado no art. 5º, XXIII da CF.

O direito de vizinhança é um ramo do Direito das Coisas que regulamenta as relações jurídicas existentes entre prédios que mantém diante de uma razão material laços entre si. As normas relativas deste direito constituem claras limitações ao direito de propriedade, com a finalidade de harmonizar os interesses particulares dos proprietários vizinhos. Formando-se um conjunto de normas ordenadoras das condutas dos proprietários de modo a evitar conflitos que possam eclodir entre eles.

A finalidade precípua do instituto da passagem forçada é assegurar o cumprimento da função social da propriedade. Sob esta ótica será analisado este instituto, como uma garantia constitucional e dos valores estabelecidos no novo Código Civil. Esta corresponde a um direito potestativo ou facultativo - por isso não sujeito à prescrição - de um vizinho exigir do outro o acesso à via pública, porto ou nascente, mediante indenização cabal, pois não é de interesse do Estado que o imóvel com aptidão ao uso produtivo seja relegado ao abandono pela ausência de saída para a via pública

2. A FUNÇÃO SOCIAL COMO PRINCÍPIO ORIENTADOR DA PROPRIEDADE

Na antigamente, inexistia a cultura da propriedade privada, em razão da vasta dimensão de terra e sua pouca utilização como reserva de riqueza. A propriedade era coletiva e seus os bens pertenciam aos clan e a tribus. Esta era coletiva e pertenciam a todos, havendo na verdade, somente a sua ocupação visando a subsistência e sobrevivência.

     Com a evolução da sociedade humana em face do reconhecimento de seus interesses, percebeu-se que a tendência do que era coletivo por desnecessidade de acumulação de riqueza transformou-se em privado. A singularizarão da propriedade alcançou seu apogeu na clássica visão do direito romano, ao qual era dado ao proprietário o direito de usar, fruir e dispor da coisa, havendo o caráter absoluto, exclusivo e perpétuo sobre o bem que detinha, respeitando pequenas limitações ante o confronto com outras propriedades.[1]

     A propriedade vestida de seu atributo personalíssimo e individualista não existe mais. Esta agora possui a concepção de caráter absoluto do direito de propriedade. Ou seja, alimentando-se pela doutrina do direito romano, o Brasil absorveu, inicialmente, o conceito menos elástico do direito de propriedade, no qual no seio da legislação pátria foi caracterizada como direito absoluto, exclusivo e perpétuo de seu proprietário.

     Entretanto, esta concepção egoística da propriedade foi se alterando por meio da prevalência gradativa do aspecto da função social. O fundamento para o entendimento do exercício do direito de propriedade passou a ser o caráter mais solidário e em benefício da coletividade[2]. Pois, percebeu-se que era preciso precaver-se contra o individualismo que chegaria ao ponto de negar o “aspecto social e público do direito de propriedade”.[3] Esta socialização culmino em restrições impostas ao proprietário, em virtude do predomínio do interesse público sobre o privado. Assim, o direito de propriedade deixa de ser um direito absoluto e ilimitado, para transformar-se em um direito com finalidade social.

     Os doutrinadores passaram a defender a idéia de que a propriedade privada deveria adotar um papel social, afastando-se da velha concepção. Todas as idéias partiam do entendimento de que o proprietário não é um titular de um direito subjetivo, mas apenas o detentor da riqueza e “mero administrador da coisa que deveria ser socialmente útil. Observa-se, nesse pensar, que a propriedade continua a ser privada, porém condicionada ao interesse da comunidade”[4]. Portanto, a “propriedade foi relativizada e otimizada na sua compreensão” [5], pois esta agora terá que atender a uma razão social.

O amparo formal da Constituição Federal de 1988 inaugurou no ordenamento constitucional brasileiro uma verdadeira revolução social no que diz respeita o conceito de propriedade. Assim, nos dias atuais, ao mesmo tempo em que a propriedade é regulada como direito individual fundamental, o seu exercício está vinculado à função social, devendo respeitar a dignidade da pessoa humana, contribuindo para o desenvolvimento nacional, diminuição da pobreza e das desigualdades sociais[6].

Com o advento da nova ordem constitucional observou-se que a propriedade privada foi novamente garantida, mas a sua complementação, seja como cláusula pétrea ou como princípio da ordem econômica, exigiu que ela cumprisse sua função social, a qual estar inserida no contexto dos direitos e garantias fundamentais. Por isso é cláusula pétrea de efeito imediato, não podendo, ser alterada ou revogada.

                                      A função social constitui princípio basilar da propriedade, que passa a ter a composição: uso, gozo, disposição e função social, a fim de harmonizar-se com as disposições constitucionais, adquirindo de tal modo a tutela legal.Portanto, o titular do direito de propriedade, na medida em que sua autonomia não mais representa o livre arbítrio do uso indiscriminado, incumbindo-lhe o dever de atender aos requisitos impostos pelos Arts. 182 e 186. Contudo, o legislador se vê obrigado a elaborar textos normativos na mesma linha, assim como o juiz e demais operadores do direito a adotam como critério de interpretação e aplicação das leis.[7]

     A legislação civil também consagra expressamente a função social como a finalidade e a limitação a propriedade, pois para a tutela deste direito deve-se está presente a função social como seu pressuposto a fim de evitar abusos do proprietário no exercício dos seus direito, de tal modo, que a ausência deste requisito, leva a perda da proteção constitucional da propriedade. Esta deve sempre atender aos interesses sociais, almejando o bem comum por meio de uma destinação positiva e exercendo-se os direitos individuais em proveito da sociedade. “Portanto, destaca-se a função social como parte integrante do novo conceito de propriedade e uma tendência de abandono do caráter individualista do direito sobre as coisas”.[8]

A função social no âmbito do novo Código Civil foi acolhida no Art. 1228, parágrafo 1º, que condiciona o exercício do direito de propriedade com a finalidade de evitar excessos que causam prejuízos ao bem estar social. Maria Helena Diniz ensina:

Há limitação ao direito de propriedade com o escopo de coibir abusos e impedir que seja exercido, acarretando prejuízo ao bem-estar social. Com isso se possibilita o desempenho da função economia-social da propriedade, preconizada constitucionalmente, criando condições para que ela seja economicamente útil e produtiva, atendendo o desenvolvimento econômico e os reclamados de justiça social.  O direito de propriedade deve, ao ser exercido, conjugar os interesses do proprietário, da sociedade e do Estado, afastando o individualismo e uso abusivo do domínio.[9]

3. FUNDAMENTOS DO DIREITO DE VIZINHANÇA

Destaca-se que as relações de vizinhança são alvo de grandes conflitos, por envolverem um grande número de pessoas que convivem entre si e que por suas peculiaridades são limitadas pela boa convivência social. O respeito aos direitos dos proprietários envolvem as regras de vizinhança, com o intuito de serem os bons costumes assegurados e fundamentando-se a partir do princípio de que o direito de um termina quando o do outro se inicia. Portanto, as limitações aos direitos de quem é proprietário do bem é moldurado pelo direito pertinente ao vizinho.

Os direitos de vizinhança são previsões legais que visam à organização da vida em sociedade, para evitar-se danos relativos à segurança, ao sossego, ou a saúde. São os direitos e deveres da relação recíproca dos vizinhos. Sendo este definido como a pessoa que sofre a repercussão de um ato prejudicial em razão da proximidade dos prédios. Desse modo, vizinhos não são apenas os considerados adjacentes, mas aqueles que se localizem nas proximidades, podendo a ação de um repercutir no direito do outro, sendo responsável por incomodo ou prejuízo.

O texto legal tem por objetivo proteger a utilização da propriedade para que haja uma convivência ideal em sociedade, regulamentando os direitos do vizinho e impondo a quem perturba a ordem uma obrigação de não fazer ou o pagamento de multa. A responsabilidade decorrente dos danos de vizinhança é objetiva, pois o responsável indenizará o prejudicado independentemente da existência de culpa, mas esta somente será configurada se de fato houver dano. Desse modo, concede ao proprietário ou ao possuidor o direito de cessar as interferências ou atos prejudiciais a sua saúde sossego e segurança.

Entre as características principais deste direito é o fato de constituir-se a obrigação propter rem, que são aquelas que incidem sobre a coisa e vincula a pessoa na condição em que se encontra. Nas palavras de Tartuce (2012): As obrigações que surgem dos institutos de vizinhança configuram obrigações ambulatórias ou propter rem, que acompanham a coisa onde quer que ela esteja, em um sentido ambulatório

4. PASSAGEM FORÇADA

A passagem forçada é o direito que tem por fundamento, a solidariedade social que deve decorrer das relações de vizinhança e da necessidade econômica de aproveitamento do prédio encravado, pois nasce o interesse da passagem deste estabelecimento para que não se torne improdutivo (MONTEIRO, 2006). Assim, dispõe o Art. 1.285 do Código Civil de 2002 que “o dono do prédio que não tiver acesso à via pública, nascente ou porto, pode mediante pagamento de indenização cabal, constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo será judicialmente fixado, se necessário”.

O direito de passagem nasce da imposição da lei em proveito somente dos prédios encravados, desse modo, a servidão de passagem só poderá ser determinada pela necessidade de se obter saída útil do prédio tido como encravado para a via pública através do prédio serviente[10]. Não há que se exigir a passagem do vizinho por mera comodidade, pois esta como direito excepcionalíssimo não pode se estender àquele titular cujo prédio possua saída, ainda que precária, árdua ou perigosa. Exigindo-se, portanto, que o encravamento do prédio seja natural e absoluto.

A passagem deve ser fixada no caminho mais curto, no prédio mais próximo e de forma menos onerosa para ambas as partes. A essa finalidade, dispõe o Código Civil em seu Art. 1285, § 1º: “sofrerá o constrangimento o vizinho cujo imóvel mais natural e facilmente se prestar a passagem.”. O legitimado para pedir não é apenas o proprietário, mas também o usufrutuário, usuário, habitador ou possuidor, pois, eles poderão defender a turbação da via de passagem pelos remédios possessórios. Esse direito é potestativo ou facultativo, perdurando enquanto existir o encravamento.[11]

     Este instituto necessita de três condições fundamentais para sua ocorrência, as quais são: o imóvel inserido esteja, efetivamente, sem acesso a via pública, nascente ou porto, ou quando, de acordo com o Enunciado nº 88 do Conselho de Justiça Federal, este acesso existe, porém de forma insuficiente ou inadequada. O prédio deve ser naturalmente encravado, ou seja, não pode ter sido provocado, nem ao menos culposamente, pelo seu proprietário.[12] E por fim, que o direito da passagem forçada seja exercido por seu titular legítimo: o proprietário e o usufrutuário.

No mundo jurídico enfreta-se um problema, que é a diferenciação de dois institutos do Direito Civil, a passagem forçada e a servidão de passagem. A suas principais diferenças são: a servidão é um ônus real em proveito de qualquer prédio e advém da vontade dos proprietários. Já a passagem forçada é uma imposição legal, que abrage somente os prédios encravados que só poderá ser determinada se houver a necessidade de se obter saída  do prédio tido como encravado para a via pública.

                                      Não se confunde passagem forçada com servidão de passagem, já que esta constitui direito real sobre coisa alheia e provém geralmente de um co Parte do pressuposto de que o bem imóvel desconstituído de saída para a via pública, fonte ou porto torna-se inútil. Eventual acesso a fonte ou porto dependerá da utilização eventual dos mesmos por parte do proprietário, porém, acesso à via pública, certamente é indispensável. Trata-se de direito do proprietário do prédio encravado, ao qual não pode se opor o vizinho, devendo a passagem forçada ser fixada pelo trajeto mais curto, no prédio mais próximo contrato.[13]

4.1. IMÓVEL ENCRAVADO

O imóvel encravado é caracterizado pela inexistência de acesso a rua por não possuir saída, sendo necessário que outro imóvel vizinho forneça uma passagem para que este tenha acesso a via Pública. O encravamento do imóvel poderá ser classificado em absoluto, conforme a corrente tradicional ou parcial de acordo com corrente moderna. Aquele ocorrer quando não há qualquer saída para a via pública, pois se houver saída mesmo que insuficiente ou incomoda não será caracterizado este tipo de encravamento. Em contrapartida, o encravamento parcial é aquele relativo, que diz respeita as saídas muito onerosas e árduas.

Segundo Arnaldo Rizzardo que compartilha deste último entendimento da posição minoritária da doutrina, “o encravamento, ou falta de acesso, para tipificar a espécie, não precisa ser absoluto. Não se exigindo que o fundo não disponha de nenhuma saída para a via pública.” Se uma passagem penosa, longa, estreita, perigosa ou impraticável existir, não fica afastado o direito a passagem forçada.[14]

O imóvel é impedido de exercer sua função social se não utilizar o terreno do vizinho. Podemos analisar o entendimento sobre imóvel encravado a partir do seguinte trecho:

Aqui se está diante de uma porção da propriedade a que se quer dar tratamento autônomo, que não tem saída para a via pública, e cuja comunicação por via terrestre depende de uma das seguintes alternativas: a) a construção de estrada, a custos elevados, que ligue o fundo encravado com o restante da propriedade, para o que “será necessário (sic) a construção de duas pontes, aterro, drenagem em alguns pontos da furna” (laudo pericial, fl. 145); b) ou a passagem forcada pelo imóvel vizinho, numa extensão de 3,6 km, seguindo caminho rústico já existente até a BR-419..[15]

Devem os vizinhos permitirem que o prédio seja acessível a via publica. Pois, para ter direito a passagem forçada o prédio encravado  deve ter saída para uma via pública, nem possa buscar uma, ou, podendo, esta somente fosse possível mediante uma excessiva despesa ou trabalhos desmesurados; ou ainda que tenha acesso a via pública, tal acesso seja insuficiente e não possa ser ampliado ou adaptado, quer porque isso seja impossível, quer porque para se implementar dita ampliação ou modificação fossem necessários gastos ou trabalhos desproporcionais. [16]

Salienta-se que se o proprietário ocasionou o encravamento, diante da venda de parte do imóvel que possibilitava a saída deste, não terá a garantia de passagem pelos seus vizinhos.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CONCLUSÃO

A função social da propriedade esta disposta expressamente na legislação civil e tem por objetivo limitar a propriedade, a partir do direito do outro, para que sejam evitados abusos dos proprietários no exercício dos seus direito, de tal modo, que a ausência deste requisito, leva a perda da proteção constitucional da propriedade. O direito de vizinhança esta disciplinado a partir do Direito das Coisas, regulamentando as relações Jurídicas entre vizinhos, que mantem entre si uma “divisão” material.

As normas relativas deste direito constituem claras limitações ao direito de propriedade, em prol do bem comum e com a finalidade de harmonizar os interesses particulares dos proprietários vizinhos. Formando-se um conjunto de normas ordenadoras das condutas dos proprietários de modo a evitar conflitos que possam eclodir entre eles.

Portanto, a lei assegura diretamente a passagem forçada sendo considerado um direito potestativo, o que não permite a sua prescrição. Há uma limitação ao direito da propriedade, responsável pelos interesses gerais que envolvem a convivência e as relações vicinais. Visando atender aos anseios da propriedade, bem como sua Função Social, função esta responsável por sua exploração econômica, pois o Estado não tem interesse que um imóvel produtivo para determinada função não seja utilizado para tal, sendo relegado ao abandono pela ausência de passagem para a via pública.

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