A FLEXIBILIDADE PROCEDIMENTAL JUDICIAL EM FAVOR DA CELERIDADE, ECONOMIA E EFETIVIDADE DO PROCESSO

De acordo com Gajardoni existem três sistemas de flexibilização procedimental: a por força da lei (legal genérica e legal alternativa), a voluntária e a judicial. A flexibilização por força da lei é uma autorização normativa prévia dada ao juiz que lhe permite adaptar o procedimento ao caso concreto. A flexibilização voluntária permite que as partes escolham alguns procedimentos ou alguns atos processuais ainda que seja de maneira condicionada e excepcional. A flexibilização procedimental judicial é aquela na qual ainda que não haja previsão normativa o juiz tem a liberdade de modelar o procedimento e suas formas às necessidades do caso concreto (GAJARDONI, 2007).

A flexibilização procedimental judicial constitui o enfoque principal desta pesquisa, pois dentre as espécies de flexibilização a judicial é a que confere uma liberdade procedimental mais ampla ao aplicador da norma. É necessário que esta liberdade seja utilizada com a finalidade de garantir a este processo efetividade concreta e torna-lo célere e econômico para que haja um “desafogamento” do Poder Judiciário que atualmente caminha à passos lentos devido ao excesso de processos e à escassez de juízes de Direito.

 

2-      CONCEITO DE FLEXIBILIZAÇÃO PROCEDIMENTAL

O sistema jurídico brasileiro, baseado no civil law, mostra-se extremamente rígido sobre os procedimentos a serem seguidos nos ritos processuais. Em respeito ao devido processo legal, nada pode ser modificado, sob pena de violação dos direitos de outrem.

Contudo, demasiadamente demorada se faz a tutela judicial estatal, devido a este apego às formas. A flexibilização aparece para equilibrar esta relação, prestando auxílio seguro às relações interpessoais e possibilitando a efetiva prestação jurisdicional de forma mais célere.

Gajardoni, ao discorrer sobre o assunto em sua tese de doutorado em direito processual, afirma:

“A flexibilização não é incompatível com o fator legitimante do procedimento, pelo contrário, até aumenta o poder de conformação das partes com a decisão proferida, eis que além delas participarem da formação da decisão via contraditório, também participam da formação dos meios que levaram à decisão” (GAJARDONI, 2007).

Desta afirmação, pode- se entender que a flexibilização procedimental, na prática, é uma forma de alcançar ao máximo o interesse das partes no caso concreto, atendendo às suas necessidades e anseios de forma mais objetiva e eficaz. Utilizar-se desta ferramenta não significa deixar de observar as formas processuais que servem para garantir a ordem, a segurança, a confiabilidade e a eficácia, mas dispensar o que for desnecessário e que servir apenas para delongar a prestação jurisdicional.

Esta “adaptação” das formas processuais às necessidades do processo em si deve ser pensada primeiramente no plano normativo através da mente do legislador que deverá ter em mente os usos e costumes e os anseios do contexto social em que está inserido. Porém, toda previsão legislativa é falha pois trabalha com hipóteses e elabora uma norma abstrata e geral. Por isso, o juiz como autoridade investida de poder para conduzir o processo deve ser autorizado pela lei a fazer as adaptações no caso concreto, mas sempre obedecendo a existência de certos limites para que não se crie uma situação de insegurança jurídica generalizada.

 

2.1- ESPÉCIES DE FLEXIBILIZAÇÃO PROCEDIMENTAL

Fernando Gajardoni em sua tese elenca quatro espécies de flexibilização procedimental: a por força da lei, a voluntária e a judicial. A flexibilização por legal genérica é uma autorização normativa prévia dada ao magistrado que lhe permite adaptar as formas processuais ao caso concreto. A flexibilização legal alternativa ocorre quando a lei autoriza algumas hipóteses de flexibilização do procedimento e dá discricionariedade ao juiz para escolher qualquer uma delas, porém sempre obedecendo ao sistema fechado de alternativas. A flexibilização voluntária autoriza que as partes escolham alguns procedimentos ou alguns atos processuais ainda que de forma condicionada e excepcional. A flexibilização procedimental judicial é aquela que se dá quando não existe previsão normativa e o juiz tem a liberdade de modelar o procedimento e suas formas às necessidades do caso concreto (GAJARDONI, 2007).

Na flexibilidade procedimental legal genérica o juiz com a ajuda das partes terá a discricionariedade de optar pelo procedimento mais adequado ao caso concreto. A escolha da melhor forma a ser aplicada ao caso concreto é de exclusivo critério do órgão judicial. Neste caso o juiz tem a liberdade de escolher a melhor forma para o prosseguimento do feito, mas deve respeitar a consciência e a equidade, não flexibilizando o procedimento de acordo com sua subjetividade e opiniões pessoais (GAJARDONI, 2007). Sobre este tipo de flexibilidade procedimental GAJARDONI ressalta:

“Anote-se que há situações em que é conferido ao juiz o poder de eleger o melhor procedimento para o caso, sua decisão deve ser pautada pela consciência e equidade, o que não significa que o juiz seja aqui livre para decidir segundo seu capricho individual. A autorização é para que em conjunto com as partes, procure, caso a caso, a solução que corresponda melhor às concepções morais e econômicas vigentes ao seu tempo, adaptando o procedimento, assim, às circunstâncias subjetivas ou objetivas de cada causa” (GAJARDONI, p.140, 2007).

O sistema da flexibilidade procedimental legal alternativa permite tramitações alternativas. Trata-se de um modelo fechado no qual o legislador coloca a disposição do juiz as alternativas dentre as quais este deve escolher para aplicar ao caso concreto. Neste modelo as variações do procedimento já foram pré-estabelecidas pelo legislador cabendo ao magistrado decidir em qual das molduras o caso concreto melhor se adequa (GAJARDONI, 2007). Sobre a flexibilidade procedimental legal alternativa GAJARDONI diz:

“Em outros termos, aqui o juiz não detém, ao menos no âmbito legal, de ampla margem de atuação, como nos casos anteriores, em que a flexibilização do procedimento se dava genericamente. Neste modelo, as variantes rituais já são estabelecidas abstratamente pelo legislador, competindo ao magistrado, ouvidas as partes, optar por aquilo que melhor convém à tutela subjetiva e objetiva do processo” (GAJARDONI, p. 158, 2007).

Na flexibilidade procedimental voluntária as partes elegem a variedade do procedimento que querem que sejam aplicadas ao seu caso. Cabe ao magistrado orientar-lhes a escolher o procedimento mais adequado ao litígio e advertindo-lhes sobre as consequências práticas de sua escolha, tendo isto como base o princípio processual da cooperação (GAJARDONI, 2007). Sobre a flexibilidade voluntária GAJARDONI destaca:

 

“Não me parece que o extremismo de parte da doutrina pátria na manifestação pela cogência das regras procedimentais seja compatível com o ideário instrumentalista e com os escopos do processo, tampouco com os princípios da liberdade, que é a base de nosso sistema constitucional.

Se por um lado, como regra, as normas processuais no todo (incluídas as procedimentais) são de ordem pública e, como tal, de observância obrigatória por todos os atores processuais – com o que não discordamos em princípio –, por outro, inúmeras situações ligadas ao direito material, à realidade das partes, ou simplesmente à inexistência de prejuízo, devem permitir a eleição do procedimento, inclusive pelas próprias partes” (GAJARDONI, p. 215, 2007).

 

A flexibilidade procedimental judicial deve ser utilizada quando não eleito o procedimento adequado pela lei tendo em vistas o direito material ou da situação especial da parte do litígio, cabe ao juiz, com a constante colaboração das partes e observadas as condicionantes legais, fazê-lo e aplicá-lo (GAJARDONI, 2007). A respeito da flexibilização procedimental judicial GAJARDONI diz:

“O estudo do direito processual civil deve ser levado a cabo sempre com viva atenção às suas ligações com o direito material, sem o que se corre o risco de reduzi-lo em um pouco interessante computar de formalidades e prazos. Por isso o legislador como já visto (princípio da adequação), é obrigado a abandonar a ordinariedade e construir procedimentos diferenciados a atender diferentes situações do direito material. Se ele não o faz, nada impede que o juiz o faça, adequando o procedimento aos valores concebidos na Constituição Federal – princípio da adaptabilidade (...)

Assim não eleito o procedimento adequado pela lei em vista do direito material ou da situação especial da parte litigante, compete ao juiz, com a constante colaboração das partes e observadas as condicionantes já estudadas, fazê-lo.” (GAJARDONI, p. 180-183, 2007)

 

3-      FLEXIBILIZAÇÃO PROCEDIMENTAL JUDICIAL E A INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS

Não e possível, pois, alcançar a efetiva tutela jurisdicional sem considerar os princípios que norteiam desde sempre nosso sistema jurídico processualista.O princípio da instrumentalidade das formas é, nas palavras de Von Helden, “de fundamental importância para proporcionar uma maior dinâmica ao sistema processual, evitando-se o excesso de formalismo e privilegiando a finalidade do ato.”

Com previsão expressa no art. 250, do CPC:

“O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as prescrições legais.

Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde que não resulte prejuízo à defesa.”

Este é, de certo, a pura e simples previsão do principio da instrumentalidade das formas, o qual mantém relação direta com a flexibilização do procedimento, haja vista que as duas juntas trabalham no sentido de garantir a efetividade processual com economia de atos. Como lembra Von Helden, “o princípio da instrumentalidade das formas e dos atos processuais conduz o operador do direito à lógica do sistema, à racionalidade a fim de se evitar que a finalidade do ato seja substituída pela formalidade do mesmo.” Gajardoni, ao conceituar a flexibilização procedimental judicial, diz que “competiria ao juiz (…) modelar o procedimento para obtenção de adequada tutela, elegendo quais os atos processuais que se praticarão na série, bem como sua forma e o modo” (2007, p. 138). No Brasil, vigora a regra da formalidade dos ritos, entretanto lembra o doutrinador que este é um modelo muito próximo ao da liberdade das formas, onde o juiz delibera sobre todo o caminho processual a ser percorrido.

Compartilhando desta mesma ideia, afirma o ilustre Cândido Rangel Dinamarco (2008, p. 178), em suma, que o processo é visto como instrumento utilizado para a realização dos objetivos eleitos. Desta afirmação entende- se que ao se apegar à formalidade, restará comprometida, em certos casos, a finalidade essencial da justiça, que é a prestação efetiva da tutela jurisdicional. À estes casos, onde a regra dos ritos mais prejudicaria do que beneficiaria, aplica- se a ideia de flexibilização, tanto para garantir a eficácia processual quanto para economizar tempo e desafogar o Poder Judiciário, pois é rotineiro ver casos relativamente simples demorarem anos para serem solucionados unicamente por este apego demasiado aos ritos por parte de alguns magistrados, que por terem ainda um pensamento antigo deixam de lado a verdadeira finalidade de sua função: atender aos anseios e necessidades sociais. “Para o adequado cumprimento de sua função jurisdicional, é indispensável boa dose de sensibiliadde do juiz aos valores sociais e às mutações axiológicas da sociedade” (DINAMARCO,2008, p. 348). O fato é que “o processo (…) é instrumento de veiculação do direito material, não podendo ser, portanto, obstáculo à realização dele” (GAJARDONI, 2007, p.191)

 

4-      FLEXIBILIDADE PROCEDIMENTAL JUDICIAL E OS PRINCÍPIOS PROCESSUAIS

Na visão processualista atual, busca- se formas de majorar a efetiva tutela jurisdicional, através, por exemplo, do maior acesso ao judiciário pelas populações carentes e da simplificação dos procedimentos, combinada com a rapida da solução de litígios, em respeito aos principios da celeridade e economia processuais. E precípuo esclarecer, contudo, que o respeito a estes princípios deve ser ponderado em favor do devido processo legal, basilar da doutrina processualista. Busca- se evitar os extremos, não super valorizar os procedimentos e nem menospreza- los, por representarem conquistas importantes no sistema jurídico.

Como bem salienta Montoro (2010):

 “devido processo legal não é seguir de forma estrita o procedimento instituído em lei (...). É aquele que (...) respeita as balizas (limites, garantias mínimas) compostas pelos demais princípios processuais constitucionais, sempre tendo em vista as eventuais peculiaridades do direito material em disputa.”

A fungibilidade procedimental representa meio hábil a conferir efetividade ao processo. Gajardoni conceitua fungibilidade:

“a operação de se receber um ato processual praticado por outro, isto na suposição de que, além de mais adequado aos fins pretendidos, a adaptação represente ganho de efetividade ou de economia processual. Os fundamentos de inspiração para a fungibilidade estão na instrumentalidade das formas e na proteção à boa- fé do jurisdicionado que supõe praticar o ato mais adequado ou útil, pese não o seja em realidade” (2007, p. 190).

 

O juiz, ao aplicar a norma, deve ter alguma discricionariedade para avaliar as condições aplicáveis ao caso concreto, de forma a adequar o processo como melhor lhe parecer. A lei nº9099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais, já confere em seu artigo 2º esta liberdade, ao prever que “o processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação.” Deste artigo, depreende- se que o juiz é favorecido pela simplicidade e informalidade do procedimento sumário; através destes preceitos, busca- se romper com a distância comumente guardada pelos juízes, que normalmente são muito afastados da realidade e das causas de instrução (DINAMARCO, 2008, p.340).

 

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, pode- se concluir que a flexibilização judicial do processo não deve ser aplicada na amplitude das relações jurídicas, visto que a regra da formalidade processual vigora com o objetivo de proteger a segurança da sociedade no Poder Judiciário; assim, esta flexibilidade nos procedimentos processuais é concebida apenas em determinados casos, até mesmo para acompanhar a evolução histórica de cada época, pois o antigo modelo exclusivamente rígido se revela ultrapassado para as relações jurídicas contemporâneas.

O magistrado, ao utilizar- se deste meio em busca da efetividade de suas atividades, deve ter em mente o cuidado com os princípios que norteiam o processo, pois estes são de extrema importância para todos os segmentos da ordem jurídica. Não se deve aplicar os princípios da celeridade e economia processuais em detrimento do devido processo legal, visto que este é a máxima processual organizadora de todo o processo. Desta forma, deve- se valer da flexibilidade procedimental judicial como forma de alcançar o maior grau possível de justiça, tendo sempre em vista a proteção das garantias fundamentais estabelecidas no ordenamento jurídico.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

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CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; Dinamarco, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 28° ed. Malheiros Editores: São Paulo, 2012.

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GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilização do procedimento processual no âmbito da common law. Revista de Processo. Vol. 163. Pub. em set. 2011

GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilidade procedimental: um novo enfoque para o estudo do procedimento em matéria processual. 2007. Resumo da tese de doutorado. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2137/tde-06082008-152939/pt-br.php>.

DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. 1. 13 ed. Salvador: PODIVM.

MONTORO, Marcos Andre Franco. Flexibilidade do procedimento arbitral. São Paulo, 2010. Disponível em: <http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=flexibilidade %20procedimental%20%22celeridade%22%20%22efetividade%22&source=web&cd=6&cad=rja&sqi=2&ved=0CEkQFjAF&url=http%3A%2F%2Fwww.teses.usp.br%2Fteses%2Fdisponiveis%2F2%2F2137%2Ftde-16082011-161411%2Fpublico%2Ftese_parcial_final.pdf&ei=v7 yCUaCDDpPm8gSi5YCADQ&usg=AFQjCNG8g_mZdnFbzjMMLeWl7W5oaRIz2A&bvm=bv.45960087,d.eWU>. Acesso em 02 maio 2013.

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