A FIGURA DO AMICUS CURIAE NO DIREITO PÁTRIO

1.A FIGURA DO AMICUS CURIAE NO DIREITO PÁTRIO

O instituto do amicus curiae adotado no Brasil foi diretamente inspirado na figura do auxiliar "independente" do Judiciário, adotado sobre o mesmo nomen juris pela Suprema Corte Norte Americana, no melhor sentido de identificar valores da mais alta relevância que a norma constitucional pretende tutelar, buscando, assim, melhores soluções interpretativas e auxiliando o julgador pátrio na tomada de suas decisões.

Tratam-se de questões que serão respondidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em decisões proferidas pelos Ministros à sociedade civil como um todo, após a oitiva dos especialistas em dado campo de seu conhecimento, os denominados "amigos da corte" em tradução livre ao similar estrangeiro. Todavia, a legislação brasileira ainda que inspirada na Corte Americana passou a adotá-lo com algumas peculiaridades que serão abordadas a seguirna presente obra.

Nas palavras do Ministro do STF:

"O instituto em questão, de longa tradição no direito americano, visa um objetivo dos mais relevantes: viabilizar a participação no processo de interessadosafetados pelas decisões tomadas no âmbito do controle de constitucionalidade. Como há facilmente de se perceber, trata-se de medida concretizadora do princípio do pluralismo democrático que rege a ordem constitucional brasileira".[1]

1.1.Definições doutrinárias ao termo "amigo da corte"

A idéia principal da doutrina nacional ao trazer e fazer introduzir-se o instituto em nossa legislação é garantir uma solução para o caso concreto que melhor se compatibilize com os propósitos e anseios da sociedade. Assim, incrementando um diálogo entre o intérprete, representado nos membros do Judiciário e a população. Nessa linha, segundo a colocação do eminente Procurador de Justiça aposentado José Carlos de Oliveira Robaldo[2]: "o amicus curiaenada mais é do que um colaborador isento da justiça, um "intrometido no bom sentido".

A expressão amicus curiae, que significa amigo do tribunal, consiste no ingresso, através de requisição, de especialistas renomados em dada matéria sub judice, de modo a ser-lhes facultada a possibilidade de se manifestarem nestes processos ainda que deles não sejam partes, mas cujos resultados podem influir em suas vidas e na vida da sociedade à qual pertencem.Consiste, pois, em que o Tribunal Superior permita a participação de terceiro alheio à lide, cuja finalidade é fornecer subsídios às decisões daquele, oferecendo-lhe melhor base para tomada de suas decisõesnas questões relevantes e de grande impacto.

Por fim, cabe frisar que a doutrina brasileira vem tentando defender uma postura de que o amicus curiae atua como um "ator imparcial", que entra no processo para oferecer ao tribunal informações sobre questões complexas, cuja análise ultrapassa a esfera legal.Porém, segundo a advogada Damares Medina, especializada no assunto, não seria bem esta a visão atual do instituto, vez que:

"o amicus curiae vai muito além de apenas ajudar a corte. Quem pede para entrar em um processo como interessado na causa é extremamente partidário e tem grande influência sobre as decisões tomadas nos casos em que atua. É um advogado a mais em favor de uma das partes da disputa, com poder de desequilibrar o jogo. Ou de reequilibrá-lo. Um estudo aponta que a literatura jurídica norte-americana, desde a década de 60, chama a atenção para o perfil partidário do instrumento, a ponto de muitos o definirem como um legítimo lobby judicial".[3]

1.2. A possibilidade de cabimento do instituto no direito brasileiro

No Brasil, a primeira norma jurídica regulamentando a participação de entidades e órgãos a atuarem como amicus curiae deu-se através da Lei 6.385 de 7 de dezembro de 1976 que ao analisaro mercado de valores mobiliários e criar a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), atuante até os dias de hoje, facultou sua ingerência em temas de relevante valor que dissessem respeito à sua atuação em processos judiciais.

A previsão legislativa inicial, na prática, dizia respeito à atuação em questões que envolviam especificamente o direito empresarial e à competência fiscalizadora da CVM em processos judiciais de caráter individual, conforme se pode depreender do art. 31 da referida lei.[4]

Em seguida o instituto viu-se abarcado pela Lei 8.884 de 11 de junho de 1994, que transformara o CADÊ (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) em uma autarquia federal e que delineava em seu art. 89 a possibilidade de sua atuação como 'amigo da corte', ainda que utilizado equivocadamente o termo assistente.[5]

Já mais adiante e em específico ao controle abstrato de constitucionalidade a Lei 9.868 de 10 de novembro de 1999 e a Lei 9.882 de 03 de dezembro de 1999 vislumbraram a atuação do amicus curiae. A primeira, expressamente, vedava em seu art. 7º[6] a intervenção de terceiros em ações de controle de inconstitucionalidade (Adin) e de constitucionalidade (Adc), facultando, todavia, no parágrafo 2º deste mesmo artigo que o Relator "considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades".A segunda, em seu artigo 6º, parágrafo 1º,[7]que regulamenta o procedimento para Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (Adpf), identicamente, faculta a participação do amicus curiae na defesa dos interesses difusos e coletivos da sociedade.

Nosso Código de Processo Civil, Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973, também tratou do assunto sob análise em seu artigo 482, parágrafo 3º, acrescentado pela própria lei 9.868 anteriormente apontada. Tal artigo que trata da declaração de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do Poder Público prevê a intervenção do amigo da corte na defesa de interesses institucionais.[8]

Alguns autores, ainda, apontam como exemplo do instituto ora abordado o artigo 14, parágrafo 7º da Lei dos Juizados Especiais Federais[9] – Lei 10.259 de 12 de julho de 2001, postura defendida pelo advogado Rodrigo Murad do Prado[10]conforme se expõe:

"a Lei 10.259/01, que dispõe sobre os Juizados Especiais no âmbito da Justiça comum Federal, admite o "Amicus Curiae" na seguinte hipótese: quando há recurso dirigido para a Turma Recursal e, no transcorrer do trâmite recursal houver Pedido de Uniformização no caso de haver divergência entre as turma; o pedido, que se assemelha aos embargos de divergência, é dirigido à Reunião Conjunta das Turmas em Conflito que dirimirá tal questão. Se o conflito cingir-se entre turmas de diferentes regiões da Justiça comum Federal, o pedido será decidido por membros de turmas diversas das quais há divergência e será presidida pelo Organizador da Justiça Federal (Turma de Uniformização Nacional). Neste incidente, poderá o Presidente solicitar a participação do "amigo da corte".

1.2.A natureza jurídica controvertida do instituto

Um dos assuntos mais polêmicos dentro do estudo do instituto do amicus curiae no direito brasileiro diz respeito à sua natureza jurídica. As posturas doutrinárias acerca deste assunto são as mais diversas possíveis, mas todas têm como objeto principal de tese a busca por traçoscomuns entre este e os institutos expressos do direito processual.

Para que se possa traçar comparações entre um instituto e outro, por primeiro, há de se ter pleno conhecimento das diferenças existentes entre os conceitos de partes, terceiros, intervenções e auxiliares da justiça. Cada um deles será pormenorizado nos itens seguintes, todavia, desde logo é de bom alvitre localizá-los na seara processual: - partes, restringem-se àqueles que participam (ao menos potencialmente) do processo com parcialidade, tendo interesses em determinados resultados do julgamento.Assim, parte é quem postula ou contra quem se postula ao longo do processo e que age, assim, passionalmente[11]; - terceiros, são tomados por exclusão, de modo que os que não são partes no processo são terceiros. O terceiro será interessado quando possuidor de interesse jurídico na forma de solução da demanda, assim ao ingressarem no processo passam a adquirir poderes de parte, sem assumir tal condição. Já o terceiro desinteressado não possui vínculo, afetação ou interesse na causa, dentre estes podemos tomar como exemplo os Juízes e os Auxiliares. Segundo Luiz Guilherme Marioni[12] a intervenção do terceiro corresponde ao ingresso de uma pessoa no processo em curso, tornando-se verdadeira parte (principal) ou meramente auxiliar, ampliando-se subjetivamente a lide, - os auxiliares da Justiça, por sua vez, são os funcionários, servidores públicos ou pessoas investidas de munus público e que interagem na produção de Justiça.

De qualquer forma, o amigo da corte, em que pese as divergências dos doutrinadores, compõe o quadro dos sujeitos processuais juntamente com o Ministério Público, Partes e Magistrado e tenha este ou aquele caráter exerce tarefa elementar no direito processual, vez que proporciona à sociedade representatividade nas principais questões onde há interesse difuso e coletivo.

1.3.1. Intervenção típica de terceiro

Segundo a definição de Carlos Eduardo Ferraz de Mattos Barroso a típica intervenção de terceiros ocorre quando alguém ingressa em processo pendente entre outras partes, estabelecendo-se uma nova relação jurídica secundária, autônoma e independente da existente até então[13]. Portanto, terceiro é aquele que não é parte, não é titular do direito material discutido ou não tem autorização legal para litigar em beneficio de outro, todavia por alguma razão jurídica atua na lide. E mais, o terceiro que toma parte na relação processual nas modalidades de intervenção sempre poderá sofrer os efeitos da coisa julgada.

Enquadrando-se nesta definição alguns doutrinadores afirmam tratar-se o "amigo da corte" uma intervenção de terceiros. Dentre estes especialistas cabe frisar a postura do Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Milton Luis Pereira, que comunga desta classificação, mais especificamente o ex-ministro desta Corte Superior, Athos Gusmão Carneiro, apontando que a natureza jurídica do amicus curiae é de assistência. Neste sentido há julgados desta mesma corte.[14]

Na verdade em todas as clássicas intervenções os terceiros ingressam no processo para ajudar uma das partes ou para defender interesse próprio. No caso da admissão do amicusem sede de controle de constitucionalidade perante o STFhaveria de certa forma uma defesa de preceitos democráticos através de uma legitimação social extraordinária através da participação de entidades e instituições que defendam os interesses difusos e coletivos da sociedade. Daí que o amicus curiae não defende o interesse das partes nem interesse próprio, mas sim o interesse institucional, tornando-o, palavras de Patrícia Martins Valente, uma intervenção de terceiros sui generis.[15]

Em nosso entendimento a natureza jurídica do "amigo da corte" é um ponto problemático; mas, ainda que se caracterize como um terceiro que passa a intervir no processo não pode ser reconhecido como espécie de intervenção clássica. Primeiro porque atua como um desinteressado na decisão final do processo, segundo porque não pode sofrer os efeitos da coisa julgada, como ocorre nas modalidades tradicionais, vez que não participa do contraditório instituído entre as partes do processo e também devido à falta de previsão legal para tanto. Nesses termos, apesar de o amicus curiae se caracterizar como um terceiro e intervir no processo, não é razoável reconhecer este instituto como uma típica intervenção de terceiros.

1.3.2. Auxiliar da Justiça – perito do juízo ou perito "especial"?

Conforme já verificado em tópico anterior os Auxiliares da Justiça são pessoas que interagem para a produção da Justiça. A própria lei adjetiva civil pátria elenca em rol exemplificativo no artigo 139 o escrivão, o oficial de justiça, o perito, o interprete, dentre outros. Atuam, pois, sob a autoridade do Juiz como colaboradores ao desenvolvimento do processo e infra-estrutura indispensável ao exercício jurisdicional.[16]

Há nesta atuação grande similaridade com o instituto "amigo da justiça" , como também é chamado por alguns doutrinadores que defendem esta classificação, visto que são sujeitos imparciais no processo e participam de situações ativas ou passivas inerentes a esta condição. Têm deveres como todo agente público e seus poderes são dimensionados a partir da complementariedade dos serviços que prestam. Nesse sentido o amicus curiae evidentemente cumpre uma nova função de auxiliar da justiça.[17]

Para o procurador aposentado Leonardo José Carneiro da Cunha[18] a figura do amicus curiae desponta como um auxiliar da justiça porque criado para contribuir para o aprimoramento técnico-jurídico da decisão judicial em casos de extrema importância.

1.3.2.1.Perito do Juízo

Doutrinariamente o perito é considerado o auxiliar eventual do juízo que o assiste quando a prova do fato controvertido depender de conhecimento técnico ou científico indispensáveis à formação de seu convencimento. Via de regra diz respeito a informações técnicas que não estão ao alcance da compreensão exigida de um magistrado e relativas a dados não jurídicos.

Para muitos especialistas o amicus curie, portanto, não passaria de um perito judicial, vez que participa analogamente, em maior ou menor ênfase, na solução do processo como se perito judicial fosse. Todavia, segundo Fredie Didier Jr.[19] existem diversas distinções entre ambos os auxiliares:

"não se confundem peritos judiciais e amicus curiae, aqueles têm a função clara de servir como instrumento de prova; estes, podem atuar a partir de sua própria solicitação. E mais, o amicus curiae não está sujeito à suspeição ou impedimento,não tem direito a honorários profissionais, nem prazo pré-fixado para entrega de laudo, enquanto que o perito do juízo o está e se subsume aos demais itens contrastados."

1.3.2.2Perito "especial"

Ao contrário do anteriormente apresentado por alguns estudiosos do assunto o amicus curiae não seria um perito do juízo, pois dele não mereceu sua confiança para contratação de seus serviços periciais. O amigo da corte seria então um terceiro especial, ou um perito especial, que pode a seu interesse intervir no feito para auxiliar a Corte Superior sempre que se demonstrar um interesse objetivo relativamente à questão jurídico-constitucional em discussão. A partir daí, pode sim, ser comparado a um sujeito processual com particularidades de auxiliar a Corte, antes disso não se pode tratá-lo como um perito do Juiz.

De qualquer forma o amicus curiae enquadra-se perfeitamente às características de auxiliar judicial, seja como perito designado pelo juiz, seja como terceiro "intrometido"que se sub-roga na obrigação de defender os direitos metaindividuais.

Por isso, em qualquer das hipóteses resumidamente apresentadas na tabela 01 a natureza do instituto é a de um auxiliar da mais ampla execução da Justiça. Por fim o que não se pode negar é que cada vez mais a utilização científica do "amigo da corte"se faz necessária no sentido de preservação da coerência do sistema científico e do sistema processual, sob pena de geração de arbítrio e incongruência jurídica.

Tabela 01. Dispositivos legais que tratam da figura do amicus curiae e sua natureza jurídica controvertida

Fonte: AGUIAR, Mirella de Carvalho. Amicus Curiae. Coleção Temas de Processo Civil. Salvador: JusPodivm, vol.V, 2005.

1.4. Requisitos para intervenção como amicus curiae

Segundo o insculpido no artigo 7º, parágrafo 2,º da lei 9.868/99 foi concedida legitimidade para propositura como "amigo da corte" às entidades elencadas no rol do artigo 2º do mesmo diploma,[20] bem como a "outros órgãos e entidades" que deverão manifestar-se sobre seu interesse jurídico. Ademais, também podem ingressar como amicus os titulares de legitimidade para a propositura de Adin e Adecon elencados no artigo 103 da Constituição Federal de 1988. Se uma das pessoas relacionadas neste artigo propõe uma Adin ou Adecon, qualquer das demais relacionadas no mesmo artigo pode requerer intervenção como amicus curiae.

Com o veto ao parágrafo primeiro desta mesma lei não há, hoje, prazo fixado para que alguém tente adentrar-se na discussão, perante o STF. Cabe frisar que os legitimados como agem tais como auxiliares da instrução processual, corroborando com maiores considerações acerca da matéria de direito a ser discutida em plenário, o momento de sua manifestação ocorre até o término da instrução, não havendo possibilidade de sua admissão quando o julgamento já estiver iniciado ou em curso,seguindo a regra de que o interveniente não pode alterar o estado em que se encontra um feito judicial, preservam-se os atos jurídicos perfeitos, conforme determinação constitucional, artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal de 1988.

Por fim, cabe sempre reiterar que a demonstração da legitimidade da pessoa postulante deve ser complementada com a comprovação da relevância da discussão da matéria e a comprovação de que a pessoa interveniente tem subsídios interessantes ao bom desenrolar da causa.