A EVOLUÇÃO DA NORMA PENAL E A DIALÉTICA SOCIAL FACE AO INSTITUTO DO ADULTÉRIO

A EVOLUÇÃO DA NORMA PENAL E A DIALÉTICA SOCIAL FACE AO INSTITUTO DO ADULTÉRIO

 

Camila Costa Ferreira

Erika de Luine Ribeiro Rocha Costa

Michelle Alves Ribeiro

Stefani Almeida Mendonça[1]

 

Resumo

 

Mediante a importância de ser analisado em todas as searas do direito a relevância da evolução histórica dos diversos institutos do ordenamento jurídico, a futura pesquisa se comprometerá a abordar  especificadamente a dialética social da norma penal brasileira, face ao instituto do adultério, para que possa ser feita a interpretação das condutas sociais ocorridas nos vários momentos históricos da sociedade, desde os primeiros tempos de colonização do país até os dias atuais. Será utilizado como método científico o dedutivo, sendo a pesquisa qualitativa, haja visto que foram pesquisados vários doutrinadores na condução da investigação do problema proposto  para notarmos que todos são unânimes na resposta para a hipótese de solução. Seguindo todos os rigores metodológicos a mesma torne-se uma fonte de pesquisa devidamente válida e útil como material de apoio a outros pesquisadores do assunto. O mais importante dos deveres recíprocos dos cônjuges é o de fidelidade mútua, representando a natural expressão da monogamia, não constituindo tão somente um dever moral, mas um direito exigido em nome dos superiores interesses da sociedade. A infração desse dever constitui adultério, que é o fato que fere e perturba de modo mais profundo a vida da família, sendo que esta conduta do homem ou da mulher representa a manifestação de falência da moral familiar. A sociedade sofre diversas transformações e o ordenamento jurídico deve, assim, acompanhar tais modificações e auxiliar na harmonização das relações sociais.

 

Palavras Chave: Relação conjugal. Convivência familiar. Tipificação criminal.

 

1. Introdução

 

Considerando que o homem não vive isolado e que o Direito é detentor do poder de regulamentar os convívios sociais através de um sistema jurídico que busca disciplinar e equilibrar as relações entre os grupos sociais, o Direito Penal é o ramo da ordem jurídica que busca a proteção do indivíduo e da comunidade.

Esta pesquisa abordará a importância da evolução histórica das normas penais brasileiras, para obtenção de maiores garantias de princípios fundamentais inerentes à pessoa humana, próprios do Estado Democrático de Direito.

No intuito ainda, de solucionar da melhor forma possível todas as relações sociais ocorridas em suas diversas formas na sociedade, o tema proposto é relativo à evolução da norma penal e sua dialética social, limitando-se ao fato das relações de convívio familiar, vislumbrará a solução para o seguinte problema: Qual a relevância da evolução da norma penal brasileira no instituto do adultério, e sua dialética social? O objetivo geral da pesquisa terá como ponto primordial configurar a evolução histórica do fato adultério, enfatizando o anseio da sociedade na busca de normatizar tais relações sociais e buscar a harmonia da convivência familiar.

E para chegarmos a este objetivo iremos especificadamente, efetuar a contextualização da historicidade da norma penal brasileira, mostrando seu grau de importância no decorrer dos tempos; avaliar as mudanças ocorridas no instituto do adultério em sua parte criminológica e mostrar a teoria tridimensionalista do fato, valor e norma da estrutura familiar.

 

2. Evolução histórica da norma penal brasileira

 

Será necessário abordar os antecedentes da lei penal brasileira para conhecer as origens do nosso ordenamento jurídico e entender os seus institutos, uma vez que para estudar um determinado assunto, dever-se-á compreender o seu passado. No que tange as leis penais encontrar-se-á origens no direito Português, uma vez que fomos colonizados por Portugal. O Brasil desde sua colonização utilizou-se de Ordenações para aplicar as leis penais no Brasil, como cita o autor.

Vigoravam em Portugal, as Ordenações Afonsinas, publicadas em 1446, sob o reinado de D. Afonso V, tidas como primeiro código europeu completo. Em 1521, foram substituídas pelas Ordenações Manuelinas, por determinação de D. Manual I, as quais estiveram em vigor até o aparecimento da Compilação de Duarte Nunes de Leão, em 1569, feita a mando do rei D. Sebastião. Os ordenamentos citados não chegaram a ser eficazes, em face da situação peculiar reinante na colônia. (PRADO, apud, FERREIRA, 2005, p. 122).

 

Era assim, o Direito Penal da época, seguiam-se as Ordenações do Reino baseadas no Livro V das Ordenações Filipinas. Os delitos nesta época se confundiam entre regras de moral e religião, ou seja, entre o vício e o pecado. As penas eram contidas de terror, predominava entre elas a de morte por enforcamento ou fogueira, assim como também os açoites, cortes de membros, galés, multas e outros.

À medida que a evolução social foi acontecendo e principalmente com a Constituição Política do Império do Brasil de 1824, que determinava em seu art. 179, § XVIII, a organização o quanto antes de um Código Civil e Criminal baseado na justiça e equidade, razão porque esta foi de grande importância na história da norma penal, viabilizou-se uma esperança normatizar, diciplinar e organizar os fatos sociais ocorridos na sociedade de acordo com leis do nosso país.

Mas passaram-se muitos anos, até que finalmente, conseguisse ser apresentado em 1937 por Alcântara Machado um projeto do Código Criminal de acordo com as modificações dos tempos, o qual revisado, “sofreu nova redação, entregue pelo autor do projeto ao Prof. Abgar Renault, para o apuro da forma, entrando em vigor, finalmente, em 1º de janeiro de 1942, por força do Dec. - lei 2.848, de 07.12.1940.” (RODRIGUES, 2001, p. 43).  Este seria o nosso Código Penal utilizado até os dias de hoje, sendo que o adultério era previsto como crime pelo Art.240 deste código.

Foram através das transformações ocorridas no tempo quanto as relações sociais,  que encontramos situações de vidas em comum de casais de sexos opostos com inexistência de qualquer impedimento matrimonial e com dificuldade de serem considerados como família legítima. Essas relações consideradas extramatrimoniais estavam fora do paradigma do Código Civil Brasileiro de 1916, uma vez que somente eram consideradas famílias legitimas todas aquelas que deveriam estar de acordo com as disposições dos artigos 180 e seguintes do referido Código, ou seja, para estes casais terem relações jurídicas deveriam passar pelo casamento.

Isto prova que o vocábulo concubinato, não pode mais ser entendido como aquele termo usado no passado, para referirem-se àquelas relações de adultério onde mostrava o preconceito e discriminação contra as mulheres. Pois podemos observar que o legislador do Código Penal de 1940 pretendia proteger a família, mas tentando favorecer de algum modo o homem, visto que na época a mulher era tida como principal adúltera, fato que hoje não é mais considerado assim em virtude do Principio de Igualdade da Constituição Federal de 1988.

Apartir da realidade histórico-cultural do nosso país, sendo verificado suas origens, sua evolução, seus aspectos culturais, dentre outros pontos importantes para a transformação de uma sociedade, obserservou-se a necessidade de revisar os Códigos Civil e Penal, especificadamente no instituto do adultério, pra que fosse realizada uma revisão quanto às relações sociais ocorridas nos tempos atuais para que pudessem receber um novo tipo de tratamento no ordenamento jurídico, no intuito de normatizar tais fatos sociais, pois as relações extramatrimoniais passaram a ser amparadas judicialmente pelo Estado, conforme  §3º da Consituição Federal de 1988, quando diz que “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.” (WALD, 2004, p.228)

Tal lei penal era dotada de um alto grau de “machismo” onde ainda refletia o patriarcalismo dos costumes anteriores. Assim, atualmente o vocábulo “concubina” passa-se a ser considerada pelo termo “companheira”, no intuito de que essas mulheres pudessem ser amparadas legalmente juntamente com os filhos nascidos destas relações.

O Estado equiparou essas famílias de fato, transformando essas relações extramatrimoniais em união estável, o que antes era punível, hoje é amparado pelo Estado de forma que seus proventos e conseqüências são considerados legais.

 

3. Objetividade jurídica do direito penal

 

Baseando-se pelo princípio da intervenção mínima no ramo do direito penal, poder-se-á osbservar que a função principal é averiguar o caso e efetuar avaliação rigorosa quanto a  existência de conduta que possa incorrer em algum prejuízo a outras pessoas da sociedade ou a bens jurídicos, que se fezem necessárias as tomadas de providências no âmbito penal, ou se não incorrer em nenhuma tipificação criminal, poder-se-á solucionar por outros remos do direito como o civil, por exemplo, no que tange a responsabilizações inerentes a danos morais.

Tal princípio é retratado na jurisprudência julgada pelo Supremo Tribunal Federal, o qual foi concedido o Habeas Corpus , em virtude da descaracterização do tipo penal.

HC 100316 / SC - SANTA CATARINA[1] 
[2] [3] HABEAS CORPUS
Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO
Julgamento:  15/12/2009           Órgão Julgador:  Segunda Turma

Publicação

DJe-027  DIVULG 11-02-2010  PUBLIC 12-02-2010

EMENT VOL-02389-03  PP-00514

RT v. 99, n. 895, 2010, p. 527-536

LEXSTF v. 32, n. 374, 2010, p. 403-417

Parte(s)

PACTE.(S)           : JANICE BARTH

IMPTE.(S)           : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

PROC.(A/S)(ES)      : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

COATOR(A/S)(ES)     : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Ementa

E M E N T A: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL - CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - DELITO DE DESCAMINHO (CP, ART. 334, "CAPUT", SEGUNDA PARTE) - TRIBUTOS ADUANEIROS SUPOSTAMENTE DEVIDOS NO VALOR DE R$ 8.135,12 - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF - PEDIDO DEFERIDO. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AO DELITO DE DESCAMINHO. - O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. Aplicabilidade do postulado da insignificância ao delito de descaminho (CP, art. 334), considerado, para tanto, o inexpressivo valor do tributo sobre comércio exterior supostamente não recolhido. Precedentes.

 

Portanto,

 

5. Tipicidade : formal +  conglobante

 

Baseando-se no principio de nullum crimen sin lege, o ordenamento jurídico quando quer impor ou proibir condutas sob ameaça de sanção, deve obrigatoriamente valer-se de uma lei. Quando a lei em sentido estrito descreve a conduta (comissiva ou omissiva), buscando proteger determinado bem cuja tutela mostrou-se insuficiente pelos demais ramos do direito, surge o chamado tipo penal.

Tipo é a forma, o modelo de conduta, pelo qual o Estado, por meio de uma lei visa impedir que seja praticada certa conduta ou determina que seja levada a efeito por todos nós. Na definição de Zaffaroni, “o tipo penal é um instrumento legal, logicamente necessário e de natureza predominantemente descritiva, que tem por função a individualização de condutas humanas penalmente relevantes”.

Quando um indíviduo descumpre uma norma prevista pelo Estado, este estará sujeito a punição de acordo com as sanções previstas em lei, surgindo então o fenômeno da tipicidade, sendo esta uma junção da tipicidade formal e conglobante.

Entende-se por tipicidade formal, o encaixe perfeito da conduta do agente ao modelo previsto na lei penal. Já a tipicidade conglobante é formada por uma conduta do agente anti-normativa em conjunto com a finalidade de proteger um bem jurídico.

 

 

6.  Descriminalização do adultério

 

Em virtude das mudanças em relação a evolução das relações sociais e seus anseios, os Legisladores desta época sentiram-se no dever de conceder o respaldo necessário à sociedade. Antes da lei que revoga o artigo do Código Penal que tipificava o adultério como crime, o qual dizia que “cometer adultério a pena seria detenção de 15 dias a 6 meses, e ainda pelo Parágrafo I dizia que incorria na mesma pena o co-réu”. (MIRABBETE, 2001, p.52)

Nos seguintes termos o autor Julio Fabrini Mirabbete, conceitua claramente a necessidade da descriminalização deste fato social, quando diz que:

A tipificação do adultério, que já era contestada por ocasião da elaboração do projeto do vigente Código Penal (ver item 77 da Exposição de Motivos), é cada vez mais combatida, lembrando-se o fato de que não configura ele mais ilícito penal na maioria dos países civilizados e que a evolução moral e social fez com que o artigo 240 passasse a conflitar com os valores e interesses vigentes. Está em tramitação, alias, no Congresso Nacional, projeto em que prevê a supressão do dispositivo para tornar o adultério sujeito apenas às sanções civis. (2001,p.52).

 

E assim, transcorreu a descriminalização do adultério, criando-se primeiramente a Lei 6.515 de 22/12/1977 que regulamenta o divórcio no Brasil, logo mais tarde no Código Penal revogou-se pela Lei 11.106 de 28 de março de 2005 o art. 240, para que o adultério deixasse de ser considerado crime e passasse a se caracterizar somente como impossibilidade da comunhão de vida através do art. 1.573 do Código Civil de 2002.

 

7.  Dialética Social : Tridimencionalismo

 

Através destas normatizações observam-se a Teoria Tridimensional do Direito, cujo fato, valor e norma foram verificados neste contexto social declarando assim a importância do direito para a busca da harmonia na sociedade. Miguel Reale demonstra claramente em sua teoria quando diz que:

... sendo a experiência jurídica uma das modalidades da experiência histórico-cultural, compreende-se que a implantação polar fato-valor se resolve a meu ver, num conjunto de normas representando, em dado momento histórico e em função de dadas circunstancias, a compreensão operacional compatível com a incidência de certos valores sobres os fatos múltiplos que condicionam a formação dos modelos jurídicos e a sua aplicação. É a essa luz que considero a experiência jurídica uma “experiência tridimensional de caráter normativo bilateral atributivo”, com os termos fato, valor e normas indicando os fatores ou momentos de uma realidade em si mesma dialética, como é o mundo do direito. (2005, p.74-75).

 

Levando-se em conta a dialética social do fato adultério, verifica-se que as  famílias sofreram significativas mudanças, e no que diz respeito ao convívio familiar atual, deverá ser observado que o divórcio será a solução para os casos em que se tornarem insuportável a vida em comum, preservado ainda a integridade dos filhos. Embora ocorra a separação dos pais permanecerá a responsabilidade de ambos para com a prole, muito bem expressado por Maria Helena Diniz quando cita que “existem as figuras do ex-marido e da ex-mulher, mas as de ex-pai e ex-mãe jamais existirão (CC art. 1.579). Por isso para a manutenção dos filhos cada ex-cônjuge contribuirá na proporção de seus recursos (CC art. 1.703).” (2005, p. 149).

 

8. Conclusão

 

Assim sendo, com a evolução e transformação da sociedade, visualiza-se que nesse sentido surge como hipótese de solução para o problema as necessárias modificações nos Códigos, Civil e Penal, para que atendessem os tipos de relações jurídicas, pois pode -se observar que tais relações, que foram valoradas junto ao clamor da sociedade, pudessem exigir que os legisladores buscassem novas formas para normatizar relações comuns e habituais, as quais normas anteriores não estão mais condizentes com a concretude da realidade social, pois permeia a esfera da moral, saindo da objetividade do direito penal.

Sendo a lei o paradigma racional do comportamento humano, ela deve estar em harmonia com a realidade em que vivemos.

 

 

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