A EVOLUÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE

INTRODUÇÃO

 

A ‘’impugnação’’, os ‘’embargos à execução’’, os ‘’embargos de segunda fase’’ e os ‘’embargos à execução contra a Fazenda Pública’’, dos quais ocupam o livro II, do Processo de Execução do Código de Processo Civil, respectivamente, são os mecanismos típicos que a referida Lei reserva para a defesa do executado.

A doutrina e a jurisprudência, contudo, reconhecem ao executado o direito de voltar-se a execução, seja ela fundada em título judicial ou extrajudicial, ou por outros mecanismos diversos. Estes são mecanismos atípicos, no sentido de eles não são expressamente previsto pelo Código para aquela finalidade, os quais são denominadas por ‘’exceções e objeções de pré-executividade’’.

A Exceção de pré-Executividade é um fenômeno não tratado expressamente pelo Código de Processo Civil, entretanto, constata-se que a jurisprudência vem acolhendo tal espécie de defesa no processo de execução, quando percebe a desnecessidade da prévia garantia do juízo.

O instituto teve o surgimento no parecer proferido pelo jurista Pontes de Miranda no famoso e conhecido caso “’Mannesmann”. Naquela ocasião, o ilustre jurista buscava possibilitar que o executado apresentasse sua defesa independentemente da garantia do juízo, requisito que gerava graves consequências financeiras.

Primeiramente, a doutrina e jurisprudência apenas admitiam sua utilização nas hipóteses em que o magistrado pudesse realizar uma análise de ofício, isto é, estava restrita às questões de ordem pública.

Deste modo, a principal indagação do presente trabalho de conclusão de curso é mostrar a evolução dos meios de defesa do executado, que, além das defesas previstas no Código de Processo Civil, é ainda cabível a oposição de defesa que sequer tem previsão legal, uma vez que não mais é necessária a garantia do juízo para que o executado possa se defender.

Assim, no primeiro capítulo do presente trabalho, iremos desenvolver noções básicas e fundamentais do processo de execução, porque a exceção de pré-executividade está sujeita às peculiaridades de cada execução. No segundo capítulo desenvolve-se de maneira efetiva o tema desta monografia. No terceiro capítulo iremos trazer à baila a posição doutrinária a respeito da matéria e no quarto capítulo a posição jurisprudencial dos principais tribunais do país. Encerrando o estudo com uma definição própria extraída do presente estudo e encerrando a conclusão, a qual trata-se de verdadeiro apontamento dos tópicos principais.

 

CAPÍTULO I

DOS PRINCÍPIOS GERAIS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO

 

Enquanto no processo de conhecimento o juiz examina a lide para “descobrir e formular a regra jurídica concreta que deve regular o caso”, no processo de execução providencia as operações práticas para efetivar o conteúdo daquela regra, para modificar os fatos da realidade, de modo a que se realize a coincidência entre as regras e os fatos.

Embora tanto num como outro a parte exerça perante o Estado o direito subjetivo público de ação, a grande diferença entre os dois processos reside no fato de tender o processo de cognição à pesquisa do direito dos litigantes, ao passo que o processo de execução parte justamente da certeza do direito do credor, atestado pela “título executivo’.

Podemos concluir que o processo de conhecimento é considerado o processo da sentença, enquanto o executivo é o processo da coação.

Mesmo porque a declaração de certeza é pressuposto que antecede ao exercício da ação de execução, considerada a doutrina que o processo de execução não é meramente contraditório. Com isso se quer dizer que não se trata de um processo dialético, ou seja, de um meio de discutir e acertar o direito das partes, mas apenas um meio de sujeição do devedor à realização da sanção em que incorre por não ter realizado o direito já líquido e certo do credor. Assim, as questões que eventualmente surgem ao longo do processo, diz respeitos dos atos executivos, são devidamente tratadas e elucidadas com observância do contraditório, tal como se passa no processo de conhecimento.

1.1 Quanto a origem de um título executivo

Antes de iniciar qualquer execução é importante saliente quanto é a origem de um título executivo. As “execuções” podem ser classificadas em execuções que se baseiam em títulos judiciais e execuções que se baseiam em títulos extrajudiciais.

O artigo 583 do Código de Processo Civil Brasileiro estabelece que "toda execução terá base em título judicial ou extrajudicial", cuja ausência gera nulidade, a teor do que dispõe o artigo 618, inciso I, do mesmo Diploma.

Cândido Rangel Dinamarco ensina que:

"Título executivo é o ato ou fato jurídico legalmente dotado da eficácia de tornar adequada a tutela executiva para a possível satisfação de determinada pretensão. Ele torna adequadas as medidas de execução forçada para a atuação da vontade da lei. Ainda quando o ingresso em juízo seja necessário para obter o bem almejado, só se tem legítimo acesso às vias executivas quando a pretensão estiver amparada por título executivo." (1993, p. 233-240)

Dentre a importância do título à ação executiva, sua existência não é categoria de demanda executória, ou mesmo fato constitutivo, mas é conjectura válida do processo eis que, quando ausente, nula é a execução, ou seja, nulla executio sine titulo.

Deste modo, o Código de Processo Civil pátrio elencou de forma cansativa nos artigos 584 e 585, o rol dos títulos judiciais e extrajudiciais conferidos do caráter de executividade. Entretanto, outros títulos executivos extrajudiciais estão previstos em leis especiais como, por exemplo, a Cédula de Produto Rural, Lei n.º 8.929/94; a decisão judicial que fixar ou arbitrar honorários e o contrato escrito que os estipular, consoante o determinado no artigo 24, do Estatuto do Advogado, Lei 8.906/94; os honorários do árbitro, no compromisso arbitral, disposto no artigo 11, parágrafo único, da Lei 9.307/96; o certificado de recebíveis imobiliários na alienação fiduciária, artigo 6o da Lei 9.514/97, entre muitas outras normas criando títulos executivos extrajudiciais.

Outrossim, se a existência de título executivo é condição, ou melhor, pressuposto à propositura da ação de execução, apenas a lei pode conferir esse caráter aos títulos, não sendo lícito às partes criar título executivo.

Mas, não basta apenas a presença de qualquer um dos títulos executivos judiciais ou extrajudiciais previstos em lei para que a ação de execução esteja regularmente aparelhada; o título executivo deve, ainda, ter os requisitos da certeza, liquidez e exigibilidade.

a) Clareza

É importante salientar que todo título deve haver certeza quanto ao crédito e não quanto à existência do título, até porque nulla executio sine titulo. Nesse sentido, o artigo 1.533 do Código Civil reza: "considera-se líquida a obrigação certa, quanto à sua existência, e determinada, quanto ao seu objeto".

Entretanto, Cândido Rangel Dinamarco percebe que por ser a ação de execução abstrata, nem sempre se tem certeza do crédito, de modo que "é fenômeno meramente eventual o acertamento que alguns títulos contém, não constituindo elemento essencial integrante do conceito de título executivo". Reforçando essa teoria, o processualista explica que a ideia de acertamento do título (é essa a palavra que usa ao invés de certeza) aproxima a sentença condenatória à meramente declaratória.

Tornando mais claro esse entendimento, Dinamarco assevera que:

"Nem o mais idôneo de todos os títulos executivos, que é a sentença civil condenatória transitada em julgado, seria capaz de atestar a existência do crédito no momento da execução; o lapso que medeia entre sua prolação possibilita a extinção do crédito pelo próprio adimplemento, por prescrição, novação etc." (1993, p. 233-240)

Assim parece ter razão o nobre processualista, eis que verdadeiramente jamais se pode ter a certeza da existência do direito, até porque o direito não exige mais que um grau elevado de probabilidade para permitir o processo de execução. Ademais, se houvesse certeza quanto ao direito, qual seria a finalidade dos embargos à execução?

Novamente, Cândido Rangel Dinamarco, ensina o doutrinador:

"A exigência de um direito certo, portanto, resolve-se na necessidade de que o título tenha por conteúdo um direito cuja natureza seja conhecida e cujo objeto seja também de natureza conhecida. Se varia a natureza do direito, varia com ela a espécie de execução admissível, já que no direito brasileiro as espécies de execução forçada determinam-se justamente pela natureza do direito exequendo." (1993, p. 233-240)

Deste modo, a consciência da razão de sua exigência pela lei processual, na definição de seus sujeitos (ativo e passivo) e a natureza da relação jurídica e do seu objeto.

 

b) Liquidez

A condição da liquidez do título executivo versa sobre a indicação de uma quantidade determinada, ou ao menos determinável, de bens. Entretanto, somente quanto à execução para cobrança de crédito, que basicamente tem por conteúdo coisas fungíveis, é que a lei exige a presença da liquidez do título, a teor do disposto no artigo 586, do Código de Processo Civil, eis que com relação aos direitos que têm por objeto uma coisa certa, ou quanto às obrigações de fazer ou não fazer não se concebe o predicado da liquidez.

Se o título executivo não possa anunciar de forma verificada, o quantum debeatur, ou mesmo que por simples cálculo aritmético possa-se chegar ao montante que se deseja executar, então, nesse caso o título é ilíquido, devendo o credor promover inicialmente a liquidação da obrigação para só assim, tornado o título líquido, diligenciar a demanda executiva em face do devedor.

 

c) Exigibilidade

 

Se caracteriza o título exigível, aquele que propicia ao juiz a apreciação de sua ocorrência no andamento da execução, isto é, indica as condições de exigibilidade, de modo que à primeira vista se saiba se o débito está ou não vencido, se há ou não condições.

Para Cândido Rangel Dinamarco "a exigibilidade do bem devido em nada concorre para identificar o direito que vai à execução, nem, de forma alguma, para estabelecer contornos do processo executivo; ela diz apenas que é chegado o momento da satisfação da vontade concreta da lei, sem que haja mais qualquer impedimento legal (1993, p. 241-242)."

1.2 Princípio da Execução

 

Antes de iniciar o conceitos dos principais princípios, podemos caracteriza-los como linhas gerais, que animam e inspiram as notas características dos ritos e institutos recepcionados por um sistema de normas.

Como anteriormente observado, a execução é tida como o poder de o Estado fazer imperar o Direito, através de sanções jurisdicionais, faz com que todos os princípios processuais gerais também sejam abrangidos pelo sistema da execução jurisdicional.

Assim, incidem no processo de execução os princípios da inafastabilidade, inércia da jurisdição, devido processo legal, publicidade, livre convicção, dentre outros que, no momento, não são o norte do presente experiência.

Neste ensejo, insta indagar os princípios consagrados como fundamentais da execução, já que o sistema executivo já está inserido em uma norma maior consagrado por seus princípios peculiares, que por sua vez interatua com os princípios fundamentais encartados na Constituição Federal.

Nesse particular, vale aludir como princípios de destaque no processo de execução o princípio da titularidade, princípio da máxima utilidade da execução, princípio da responsabilidade patrimonial e princípio do menor sacrifício do executado.

1.3 Princípio da Máxima Utilidade da Execução

O processo de execução deve surgir no andamento posterior à transgressão de uma norma legal, e tem por finalidade atingir resultados materiais para que a circunstância fática seja a mesma se não tivesse tido o inadimplemento da ordem amparada pelo Ordenamento Jurídico.

Logo, é importante que a máxima utilidade da execução deva servi como parâmetro para todos os meios empregados no processo executivo, assim sendo justa a aplicação da sanção e a contentamento do credor.

Este princípio além disso é denominado de efetividade da execução. Na realidade, verifica-se a aplicação do apontado princípio como emprego dos institutos inerentes à execução, tais como a aplicação de multa diária (astreintes), execução provisória, penhora, arresto, e todas as medidas no sentido de fazer imperar a aplicação do Direito.

1.4 Princípio da Responsabilidade Patrimonial

Este princípio pode ser devidamente observado nos termos do art. 591, do Código de Processo Civil, que determina que o devedor responda pelo cumprimento da obrigação através de seus bens presentes e futuros.

Insta salientar que esse princípio tem sua origem no Direito Romano, com a edição da “Lex Poetelia”, 326 a.C.4, que representou o início da transformação da responsabilidade pessoal para a patrimonial.

Entretanto, o coração da execução pessoal e a ideia de desafronta privada continuaram forte, sendo que somente no denominado período Clássico do Direito Romano, fixou-se um sistema aproximado com o atual esquema de responsabilidade patrimonial.

Em termos gerais, o princípio da responsabilidade patrimonial pode ser definido como o limite, representado pela totalidade do patrimônio do devedor, que poderá ser expropriado na correspondência ao valor de uma dívida, para sua satisfação. Lembrando que a execução recairá sobre o patrimônio e não sobre a pessoa do executado.

Na ação de execução busca-se a satisfação do direito do credor sobre os bens do devedor, seu patrimônio, e não sobre a própria pessoa do devedor. Daí porque se diz que toda execução é real.

Nesse sentido, o artigo 591 do Código de Processo Civil que estabelece: "o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros", de modo que a prisão civil por dívidas apenas é admitida em casos especiais.

Consequência desse princípio é aquele que, não dispondo o devedor de bens passíveis de penhora, o processo de execução pode ser suspenso - artigo 791, inciso III, do Diploma Processual Civil.

1.5 Princípio do menor sacrifício ao executado

 

Anteriormente foi salientado, que a execução civil busca a satisfação de um crédito mediante a aplicação de uma sanção jurisdicional. Entretanto, a aplicação da lei ao caso concreto, através da medida repressiva executiva jurisdicional, não tem o escopo de punir o devedor.

Há hipóteses em que o Ordenamento Jurídico prevê alguma punição para aquele que não cumpre com suas obrigações, ou quando antecipadamente pactuado pelas partes, o devedor não pode ser pungido, pois, teoricamente, a constrição patrimonial sofrida para o fiel cumprimento da obrigação, caracteriza penalização bastante.

Permanecer, com isso, diante de um manifesto confronto de princípios. De um lado a efetividade da execução, e do lado oposto a menor onerosidade para o devedor.

Deste modo, o princípio que consagra a execução efetiva sofre uma mutilação, pelos institutos oriundos do princípio da menor onerosidade da execução, como, verbi gratia, o pedido de substituição do bem penhorado, a proibição de arrematação por preço baixo e a impenhorabilidade de alguns bens do devedor.

1.6 Princípio da Titularidade

Via de regra, a ação executiva se acarretará de um título executivo. Referido princípio já estava insculpido no famoso brocardo jurídico nulla executio sine titulo. Coube ao legislador mensurar o alcance da expressão “título executivo”, definindo como tal as situações do art. 475-N (títulos executivos judiciais), e dotou alguns documentos com essa condição no art. 585 (títulos executivos extrajudiciais), ambos do Código de Processo Civil.

Insta esclarecer que o título executivo judicial, assinalado como um provimento judicial que determina uma prestação ao executado através de uma sentença condenatória, não se confunde com a emissão de ordem judicial por meio de uma sentença mandamental.

Igualmente, o título formaliza um pressuposto de validez do processo executivo, pois, “é ato, retratado documentalmente, necessário e suficiente para ensejar atuação executiva, sem nova ou prévia investigação do mérito”.

1.7 Princípio do resultado

A execução necessariamente deverá ser útil ao credor, motivo pelo qual não pode o juiz permitir a transformação da demanda em instrumento de castigo ou sacrifício do devedor.

Em decorrência da busca da satisfação do credor, o devedor responderá sozinho pelas despesas do processo.

Contudo, como visa ao resultado útil do processo, também não poderá o credor exigir penhora de bens de valor insignificante e incapazes de satisfazer o crédito, razão porque se diz que o princípio do resultado também tutela ao executado.

Araken de Assis ensina que "estatuindo que a execução é econômica, evitando maiores sacrifícios ao devedor que os exigidos pelo resultado, o art. 620 apenas enuncia o princípio que governa a intimidade dos meios executórios. (ASSIS, p. 328) "

Assim, tendo em vista a relação que a execução visa a um resultado satisfativo ao credor, a execução deve ser exclusiva, no sentido que deve propiciar ao credor aquilo que obteria se o devedor cumprisse por livre e espontânea vontade a obrigação assumida.

No entanto, apesar de dirigir ao resultado positivo, que seria o cumprimento por parte do devedor da obrigação expressa no título executivo, não pode a execução levar o executado a uma situação incompatível com a dignidade humana.

Deste modo, a execução não deve ser usada para causar a ruína, a fome, o desabrigo do devedor e de sua família, gerando situações incompatíveis com a dignidade da pessoa humana, razão pela qual o legislador pátrio instituiu a impenhorabilidade de certos bens.

 

1.8 Princípio da disponibilidade

Podemos observar que a ação de execução ambiciona exclusivamente beneficiar o credor, a lei outorgou-lhe amplo poder de disposição sobre o processo, não estando obrigado a executar seu título, nem se encontra jungido ao dever de prosseguir na execução forçada a que deu início, até as últimas consequências.

Ao contrário do que ocorre no processo de conhecimento, quando ao autor só é permitido desistir da ação antes da realização da citação do réu ou, posteriormente à citação, desde que haja expressa concordância do mesmo, na ação de execução, o autor pode, a qualquer hora, desistir da ação, pois a execução somente a ele interessa, pois o crédito do autor é líquido e certo, cabendo ao órgão judicial torná-lo efetivo.

É o que assevera o artigo 569 do Código de Processo Civil ao estabelecer que "o credor tem a faculdade de desistir de toda execução ou de apenas algumas medidas executivas", sem que, para tanto, dependa de anuência do executado.

Fica, assim, ao alvedrio do credor desistir do processo ou de alguma medida como a penhora de determinado bem ou parcelamento de outros, assumindo, naturalmente, o ônus das custas do processo, bem como dos honorários advocatícios, no caso do devedor ter apresentado embargos que, nesse caso, também serão extintos se versarem apenas sobre questões processuais ou se o próprio embargante concordar com a sua desistência, nos demais casos.

Por se tratar de desistência da ação, o credor poderá, a qualquer tempo, renovar a execução forçada sobre o mesmo título.

1.9 Princípio da adequação

A imposição de condição da adequação é o condicionamento do exercício da atividade jurisdicional à concreta correlação entre o provimento desejado e a situação desfavorável lamentada pelo demandante.

Cândido Rangel Dinamarco, comentado o assunto abordado assevera: "Recebem o nome de títulos os fatos aos quais o ordenamento jurídico confere aptidão a tornar adequada cada espécie de processo e de provimento jurisdicional. ." (1993, p. 238-240)"

Continua, ainda, o nobre processualista, a dizer que "em direito processual título é uma causa, caracterizadora do interesse de agir", no entanto, o título não se confunde com a causa petendi da ação.

Deste modo, pelo princípio da adequação depreende-se que cada natureza de execução deve se adaptar-se com o objeto da prestação. "Legitimam-se os meios, e os atos executivos montados dentro de cada meio, haja vista a instrumentalidade do processo, nesta obrigatória e íntima correlação."

1.10 Princípio do contraditório do processo de execução

A doutrina tradicional tende a negar a aspecto do princípio do contraditório na execução, de modo que inexistiria equilíbrio entre as partes. O máximo que poderia haver seria um contraditório eventual, pois o executado apenas contribui no processo.

Entretanto, tendo em vista que o processo de execução é parte complementar do processo civil e, em virtude de ser aplicado a este os princípios constitucionais, dentre eles o princípio do contraditório, pode-se afirmar, com convicção, que o contraditório está presente na demanda executiva.

De outro lado, no entendimento modero do processo executivo, compreende-se sem maiores dificuldades que o contraditório é princípio inerente à própria ação além de ser garantia constitucional aplicável a todas as espécies de processo.

Isso porque, em razão do devedor, na demanda executiva, sofrer coerção patrimonial, não seria justo impedir-lhe de provar, de levar ao juiz da causa elementos que pudessem demonstrar-lhe que a pretensão do credor é equivocada ou que o débito cobrado não tem fundamento jurídico.

Com obviedade que também nesse caso, é proporcionado às partes o direito de não só participar da laboração do processo, bem como de produzir todas as provas que julgarem necessárias à demonstração do direito que por elas é invocado.

Nesse sentido, ressalta Cândido Rangel Dinamarco:

"Não se concebe mais, como em tempos passados, uma execução cruel, desumana, desmesurada, impregnada de sentimentos de vingança que ao poder público não compete apoiar e estimular. Se se pretende evitar que a execução propicie ao credor mais do que aquilo a que ele tem direito, ou prive o devedor de mais do que aquilo que é necessário para satisfazer o direito do credor, ou o prive do mínimo indispensável a uma existência decente, o meio politicamente bastante e juridicamente eficaz a evitá-lo é permitir que ele participe do processo executivo. Do contrário, o executado não seria mais do que mero sujeito passivo da execução. (1993, p. 233-240)

Este entendimento é fundamental da outorga de faculdades e poderes ao executado na relação processual executiva e a razão mesma pela qual se afirmar a própria existência da relação processual na execução forçada.

Validamente, se aceitasse que o executado, no processo de execução, é apenas sujeito passivo, certamente não se poderia afirmar tratar-se de processo, eis que na relação processual as partes devem estar investidas de direitos e deveres, que inclusive deverão ser tutelados pelo juiz, ao apreciar o pedido, instruir e decidir a causa.

Realmente, inexiste processo se não há contraditório, se não há analogia de armas entre os litigantes. A existência do devido processo legal é imprescindível a presença do contraditório e da ampla defesa, motivo pelo qual teorias que afirmam que no processo de execução não é garantido ao devedor-executado o princípio do contraditório estão totalmente equivocadas e, por isso, devem ser repelidas do ordenamento jurídico pátrio.

Novamente citamos Dinamarco, assegura o processualista:

"Pelo aspecto da técnica processual e seus conceitos fundamentais, a existência de uma instrução no processo executivo é o suporte sistemático da incidência da garantia constitucional do contraditório nesse processo. Como sabe a boa doutrina, instruir não é o mesmo que provar, nem a instrução é conceito que se sobreponha ao de prova. Instruir é preparar. Nos diversos procedimentos executivos prepara-se o provimento final satisfativo mediante as providência instrumentais ditadas pela lei e tendentes a tornar possível e segura a medida postulada pelo demandante.” (1993, p. 233-240)

Não se pode negar, no entanto, que o contraditório existente no processo de execução é diferente daquele havido no processo de conhecimento, eis que, enquanto neste os fatos ainda serão provados a fim de declarar-se a certeza do que é alegado por alguma das partes, ou com o intuito de condenar-se um dos litigantes a realizar ou não algo, no processo executivo já existe a certeza do direito do credor, ao menos em tese, motivo porque são promovidos atos coercitivos para que sua pretensão seja efetivada pelo devedor mediante sanção patrimonial.

Deste modo, o credor possui na ação de execução circunstância privilegiada, pois seu título, havendo os requisitos da certeza, exigibilidade e liquidez, traduz prova pré-constituída do direito invocado.

No entanto, essa posição adequada do credor não pode interferir na nova relação processual que irá se formar. O princípio do contraditório na relação executiva deve ser preservado e, ainda mais, no plano processual, eis que a igualdade das partes não existe de forma concreta, pelo contrário, é da essência da execução a existência de flagrante desigualdade, em virtude do credor possuir título executivo judicial ou extrajudicial.

Portanto, percebe-se sem maiores dificuldades que também no processo de execução, como ocorre nas demais espécies de procedimentos onde existam interesses em conflito, ou seja, onde há litigantes, o princípio do contraditório deve estar presente, pois é garantia da existência do devido processo legal, da imparcialidade e participação ativa do juiz ao presidir a causa, como também, da audiência bilateral e prerrogativa assegurada às partes de que podem se manifestar nos autos.

 

CAPÍTULO II

DOS MEIOS DE DEFESA DO EXECUTADO

 

Considerando que o processo de execução é amplo e possui três fases (proposição, instrução e pagamento); e que cada fase possui um conjunto de atos que lhes compõem, seria extenuante analisar todas as fases das reformas acrescentadas pelas Leis 11.232/05 e 11.382/06. Diante de tal fato procura-se abordar a defesa do executado e suas principais reflexões vislumbradas na reforma da execução judicial e extrajudicial.

É certo que o Código de Processo Civil vem, nas últimas décadas, sofrendo significativas alterações no intuito de tornar seus procedimentos mais céleres e eficazes. No processo de execução, as reformas mais recentes, introduzidas pelas Leis 11.232 de 22 de dezembro de 2005 e 11.382 de 07 de dezembro de 2006, modificaram sistematicamente os embargos à execução.

Antes das mencionadas leis, os embargos, caracterizados como ação de conhecimento, geravam um processo incidental e autônomo, no qual se obtinha a suspensão da execução, e o executado tentava desconstituir a pretensão do credor. Sua primordial finalidade era a preservação do direito de defesa. O executado, designado embargante, defendia-se propondo nova demanda em face do credor, ora embargado.

Os embargos incidiam no destino da execução ao impugnar a pretensão creditícia do exequente, a validade da relação processual executiva, bem como para corrigir defeitos da execução, buscando impedir a atuação executiva indevida.

Os embargos do devedor suspendiam o trâmite do processo de execução, posto que eram sempre recebidos com efeito suspensivo quando interpostos na execução de título judicial, conforme dispunha o art. 739, § 1º do CPC, efeito que desaparecia após o julgamento de primeiro grau desfavorável ao embargante.

O Código de Processo Civil prevê no bojo de suas disposições (artigos 667, I, II e III, e 685, I e II) a possibilidade de realização de nova penhora dentro do mesmo processo de execução.  Muitas vezes, essa segunda penhora ocorria após o trânsito em julgado da decisão dos embargos opostos quando da realização da penhora anterior, no qual já se havia discutido o mérito da pretensão do credor.

Insta esclarecer que a presente pesquisa não visa retirar a importância dos embargos, mas apenas lembrar que este meio de defesa do executado não é suficiente para garantir o tão clamado devido processo legal.

O inciso LIV do artigo 5° da Constituição Federal de 1988 é claro ao dispor que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. De acordo com este dispositivo constitucional, o executado somente poderia sofrer a constrição de seus bens após o devido processo legal, o que pressupõe a presença do contraditório e ampla defesa, direitos consagrados a todos os litigantes pelo inciso LV do mesmo artigo.

Com efeito, os princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório jamais serão respeitados se a defesa do executado estiver restrita aos embargos, posteriormente à penhora.

A exigência de penhora prévia para que o devedor se oponha à execução, por si só, é uma afronta ao mencionados princípios constitucionais. Não há como se ter um devido processo legal se não houver a real possibilidade de defesa, sobretudo por meio do contraditório.

A defesa de um demandado judicialmente deve ser ampla e incondicional. Todos tem o direito a se defenderem antes de sofrerem qualquer constrição judicial. Este condicionamento imposto pelo Código Processual Civil é ainda mais aflitivo quando a execução não observa os requisitos legais e que, portanto, sequer deveria ter sido iniciada.

Ao tratar de falta de previsão normativa para uma defesa constitucional do executado, Marcos Valls Feu Rosa, afirma que aos poucos a doutrina e a jurisprudência vem preenchendo este vácuo legal e “afastando o entendimento de que é indispensável a efetivação da penhora para que o devedor possa, só então, através de embargos, opor-se à execução, mesmo quando arguir matérias anteriores e prejudiciais da penhora” (MARCOS VALL, 1996, p. 21)

Apesar de ainda existirem alguns juristas que só reconheçam os embargos como meio de defesa para o executado, a exemplo de Alcides de Mendonça Lima, lembrando por Feu Rosa, a doutrina e a jurisprudência têm evoluído em sentido contrário, adotando uma posição mais flexível e constitucional, acatando a solução fornecida pelo saudoso Pontes de Mirando, ou seja, reconhecendo a defesa do executado por exceção de pré-executividade.

 

2.1 Histórico e Surgimento da Exceção de pré-executivade

 

O tema deste presente trabalho foi abordado primeiramente no Parecer n° 95 de PONTES DE MIRANDE (1975), encomendado pela Companhia Siderúrgica Mannesmam, devido a várias execuções e pedidos de falência que haviam sido ajuizados contra a devida empresa.

O famoso caso Mannesmann, ocorrido em 1966, teve como estopim o fato de que as execuções e requerimentos de falência ajuizados em face da companhia eram lastrados com títulos falsos, o que acabou por gerar um enorme problema a Siderúrgica, em razão da impossibilidade de defesa ante a exigência legal para a oposição dos embargos de devedor.

Como o valor do crédito exequendo era bastante elevado, por óbvio, para poder questionar a validade dos referidos títulos executivos a Companhia Mannesmann teria de nomear à penhora uma grande parcela de seus bens, já que a defesa própria nas execuções, os embargos de devedor, exigiam a garantia prévia do juízo para que se os pudesse opor. Tem em vista que a penhora dos ditos bens prejudicaria e muito, as atividades da companhia, ou até mesmo a levaria para a falência.

Desta maneira, que no parecer elaborado, PONTES DE MIRANDA (1975) afirmou que a falta de condições da ação e dos pressupostos processuais do processo de execução, quais sejam: existência, validade e eficácia do título executivo. Eram matérias de ordem pública, e deveriam ser conhecidas de ofício pelos magistrados, sendo assim não exigiriam a segurança do juízo.

Assim, os argumentos que embasavam o cabimento da exceção de pré-executividade eram os de que, faltando os requisitos legais, nenhum processo de execução poderia subsistir, sob pena de se estar violando o princípio constitucional inserido no artigo 5º, inciso LIV, pelo qual ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal.

Para se contar a história completa, tem-se que no ano de 1966 foram feitos dois pedidos de decretação de falência da Companhia, um no Juízo de Belo Horizonte e o outro no antigo Estado da Guanabara, os quais foram indeferidos, já que se baseavam em títulos falsos.

Com o insucesso da empreitada, os supostos credores ajuizaram execuções baseadas naqueles mesmos títulos, nas comarcas do Rio de Janeiro, São Paulo e Belo Horizonte, visando à penhora da renda e dos depósitos bancários da companhia, o que causaria a paralisação total de suas atividades.

No mencionado parecer, PONTES DE MIRANDA (1975) quis deixar claro que a execução tem requisitos próprios, que podem e devem ser examinados pelo juiz antes da constrição ao patrimônio do devedor, seja de ofício ou através de manifestação da parte.

O genial processualista elaborou o parecer abordando quatro aspectos. Primeiramente ele tratou do título executivo como sendo requisito para toda e qualquer execução; Posteriormente fala sobre a arguição de falta de executividade do título executivo e quais os efeitos que isso causaria no processo; Aborda, também, a existência de contraditório no processo de execução; Finalmente, fala das exceções no processo executivo.

Portanto, como a base da execução é o título executivo, o juiz deve verificar os pressupostos legais antes do despacho citatório, a fim de não compelir o executado a ser privado de seus bens em razão de uma execução nula, e que não subsistiria enquanto processo.

Então, em seu parecer, Pontes de Miranda nega a executoriedade dos títulos que embasam as execuções propostas contra a Companhia Mannesmann, sustentando a tese de que estes títulos poderiam ser atacados por uma exceção de pré-executividade, nos próprios autos da execução, para que fossem contestados os requisitos básicos para sua existência, tudo num prazo de 24 horas. Instado a se manifestar sobre as nulidades alegadas, o juiz teria de decidir sobre a extinção ou não da execução, sendo certo que a primeira preocupação do magistrado, segundo o autor (1975), deveria ser com relação à constituição válida, regular e viável daquele processo judicial.

O eminente parecerista defende a existência do contraditório no processo de execução, razão pela qual vislumbrou a hipótese de apresentação da exceção de pré-executividade, que seria uma espécie de defesa prévia oposta nos próprios autos da execução, ao invés do executado ter de defender-se por meio dos embargos de devedor, os quais exigiam a garantia prévia do juízo.

Eis, então, a tese de PONTES DE MIRANDA (1975), que se fez o nascimento do instituto da exceção de pré-executividade, o qual, como se verá a seguir, tem perfeita aplicabilidade no direito brasileiro, apesar de não estar positivado no ordenamento jurídico, tema iminente do presente trabalho.

 

2.2 Embargos, Impugnação e Exceção de pre-executividade

Como meios de defesa em se tratando de execução, aparecem para o executado três possibilidades de manifestar-se: mediante embargos (na execução por título executivo extrajudicial), impugnação (na execução por título executivo judicial), e através de incidente processual de pré-executividade.

Constata-se que a diferença no caso de embargos e impugnação, reside na matéria a ser arguida, pois no caso de impugnação têm-se o rol específico de matéria a ser alegada conforme estabelece o artigo 475-L do CPC.

As matérias a serem arguidas na exceção de pré-executividade podem também serem aventadas nos próprios embargos, já o contrário não se admite, ou seja, nem todas as matérias arguíveis em embargos podem sê-lo na exceção.

Resta para o devedor eleger em sua defesa, sobre qual o meio irá utilizar para alegar ao juiz a ausência dos requisitos da execução, se mediante incidente processual, embargos ou através de impugnação.

O que não é aceitado é a interposição simultânea de exceção de pré-executividade com embargos ou impugnação, pois tal saída é contrário à sistemática processual vigente, tendo em vista que caracteriza duplicidade de instrumentos para um mesmo fim.

Sendo apresentados ambos, simultaneamente, somente um instrumento deverá ser aproveitado pelo juiz, e estas ferramentas são ou os embargos, ou a impugnação, que absorvem toda a matéria em discussão, e constituem a via eleita pelo legislador para o exame da mesma.

Deste modo chega-se à conclusão, de que a exceção de pré-executividade só pode ser oferecida antes ou depois dos embargos ou impugnação, mas não simultaneamente a estes, ou seja, após o oferecimento dos embargos ou impugnação e enquanto tramitarem os mesmo, não é mais cabível a exceção de pré-executividade.

Reitera-se que podem ser aproveitados qualquer um dos expedientes, ora um, ora outro, o que não se admite é a interposição simultânea de ambos, algo absolutamente inconcebível.

Há que se mencionar que uma vez apresentada a exceção de pré-executividade, simultaneamente com os embargos ou impugnação, deve o juiz analisar somente estes. Somente se não forem recebidos os embargos ou a impugnação por intempestivo, neste caso o juiz analisará a exceção que estava aguardando o julgamento dos embargos ou da impugnação.

Este é o motivo pelo qual o incidente processual de exceção de pré-executividade não deve ser rejeitado pelo simples fato de ter sido apresentado simultaneamente com os embargos ou com impugnação ao cumprimento de sentença.

2.3 Procedimento

 

Vejamos a seguir o procedimento adotante referente a defesa do executado, o qual, a arguição da ausência dos requisitos da execução não tem procedimento especifico devendo serem observadas as peculiaridades de cada caso.

O que irá definir o procedimento seguido no caso de oposição do incidente processual de exceção de pré-executividade será a necessidade ou não de se permitir o debate nos autos acerca das provas a serem produzidas.

Entende-se não ser possível a efetivação de toda e qualquer prova no processo executivo, mas apenas a produção de provas pré-constituídas, considerando-se estas como as provas fornecidas por instrumentos públicos, bem como particulares, constitutivos de quaisquer relações jurídicas que, segundo a lei, possam por eles ser criadas.

Desta forma, não se restringiria em demasia a abrangência da execução de pré-executividade e conciliar-se-ia sua existência com os princípios da lei.

Por outro lado, ainda que a questão versada demande, por exemplo, a produção de prova testemunhal, nenhum prejuízo adviria ao arguente, eis que, mais tarde, a matéria poderá ser novamente suscitada em sede de embargos, ocasião na qual será possível a produção de todos os meios de prova.

Portanto, havendo nos autos arguição de nulidade lastreada em prova pré-constituída, o juiz deverá apreciá-la, não sendo aceitável a prova produzida, postergar-se-á a discussão para os embargos.

Quanto ao procedimento a ser adotado pelo magistrado a fim de decidir a exceção de pré-executividade, duas possibilidades se afiguram possíveis: a) decidir a questão logo após a apresentação da petição ou; b) permitir a vista dos autos pela parte contrária para que se manifeste a respeito.

A primeira suposição em que pese violar flagrantemente o princípio do contraditório, assegurado pela Constituição Federal, é muito praticada. Porém a segunda hipótese, mostra-se mais razoável e consentânea com os princípios processuais. E nem mesmo se afirme que tal comportamento colocaria em risco o processo de execução, que ficaria à mercê de infundadas arguições de nulidades a todo o instante, com o único fim de perturbar o regular andamento do feito.

Não há motivo que justifique esse raciocínio, pois, como sabido, cabe ao juiz zelar pelo bom andamento do processo, aplicando a sanção prevista à espécie.

Chega-se, portanto, à conclusão de que o autor da execução tem o direito decorrente do princípio do contraditório de se manifestar sobre a arguição feita, prestando, os esclarecimentos que julgar necessários, independentemente de ser o vício considerado corrigível ou não.

Arguida a ausência dos requisitos da execução, mediante o incidente processual de exceção de pré-executividade, deverá o juiz ouvir o autor da execução, para que o mesmo tome as devidas providências, corrigindo a execução, ou manifestando-se sobre o requisito considerado ausente pela parte.

Poderá o autor da execução quando chamado a manifestar-se nos autos referentemente a ausência dos requisitos da execução, além de prestar os esclarecimentos que entender necessários, juntar documentos, emendando sua inicial, atentando-se sempre ao fato que após a citação, somente será possível à emenda da inicial com o consentimento da parte contrária (art. 264 do CPC).

A arguição da ausência dos requisitos da execução, torna obrigatória a decisão judicial para determinar que o credor emende sua inicial, exercendo assim um direito processual que lhe é assegurado.

Uma vez intimado para emendar ou sanar o vício da inicial, não pode o credor alterar o pedido ou a causa de pedir, sob pena de extinção do processo.

Isto quer dizer que se o autor da execução a título de sanar o vício apontado alterar o pedido ou a causa de pedir, deverá o juiz considerar não sanado o vício e por consequência, afirmar a ausência dos requisitos da execução, com a extinção do processo.

Pode o autor do incidente processual, por mais de uma vez, interpor referido procedimento, utilizando-se do mesmo título e com argumentações diversas.

Maiores complicações surgem quando o autor interpuser mais de uma vez o mesmo expediente processual, utilizando-se para tanto da mesma argumentação, havendo evidente reiteração da arguição anterior.

Segundo a lição de Marcos Valls Feu Rosa, “nada impede que o devedor, seguidamente reitere a arguição da ausência dos requisitos da execução, independentemente de já tê-la feito antes. (2003, p. 85/86)..”

O referido autor prossegue no assunto citando, posicionando-se da seguinte forma:

‘’Por se tratar de questões de ordem pública, sobre as quais não têm disponibilidade as partes, e que funcionam como pressupostos de legitimidade da própria função jurisdicional do Estado, não há preclusão, nem lógica, nem temporal, nem consumativa, sobre a matéria pertinente às condições da ação e aos pressupostos processuais. (2003, p. 85/86).’’

O autor da execução deverá ser ouvido na forma do artigo 616 do CPC, toda vez em que for arguido a ausência dos requisitos da execução quando da propositura da ação executiva.

Conclui-se, portanto, que quando houver reiteração da arguição da ausência dos requisitos da execução, a metodologia a ser adotado deve ser o mesmo todas as vezes que dita reiteração ocorrer, desde que caracterizado como incidente protelatório o arguente sujeitar-se-á a pena de litigância de má-fé.

Outra questão a ser analisada, é relativa aos requisitos afastadas da execução que surgem durante o andamento do processo, e que não estão atrelados a inicial, nem ao título executivo.

Neste caso, a questão deve ser imediatamente decidida pelo juiz, não necessitando o mesmo de ouvida das partes, em face de que o mesmo é o responsável pelo bom andamento do processo e não haver preclusão pro judicato.

Também pode ocorrer que o autor da execução alegue a ausência dos requisitos da execução, o que é absolutamente possível. Nestes casos, não haverá a necessidade de manifestação do devedor, pois em se tratando de arguição onde se discute unicamente questões processuais, a desistência da execução não depende da concordância do devedor.

Para Marcos Valls Feu Rosa, o juiz deve decidir de plano e sequer ouvir o devedor, segundo ele “sendo assim, caso seja arguida a ausência dos requisitos da execução pelo próprio credor, deverá o juiz de plano, e sem mais delongas, decidir a questão, independentemente da audição do devedor.” (2003, p. 89).

Desta maneira, conforme supra referido, resta comprovado que não há na lei determinação alguma com relação ao procedimento a ser adotado quando da arguição da ausência dos requisitos da execução, devendo ser analisado caso a caso.

As dificuldades concebam sobre a questão relativa a produção de provas, de modo que sendo elas pré-constituídas, capazes de traduzir em certeza as alegações de ausência dos requisitos da execução, deve o juiz receber o incidente e julgá-lo procedente, caso contrário, sendo frágeis os indícios, de provas, deverá rejeitar o incidente e voltar a analisá-los em embargos que é o procedimento legal especifico para tal.

2.4 Efeito

Para o autor Marcos Valls Feu Rosa, a arguição da ausência dos requisitos da execução mediante a interposição da exceção de pré-executividade suspende o curso do processo de execução.

Em contrapartida, alguns autores defendem que a exceção de pré-executividade por não ter contemplação legislativa, não suspende o processo de execução a arguição da ausência dos requisitos da execução.

Quanto a posição adotada pelos autores supra referidos, têm-se a opinião diversa de que, embora não haja previsão legal expressa a respeito da suspensão do processo quando for arguida matéria de ordem pública, torna-se absolutamente possível o entendimento de que com a arguição da ausência dos requisitos da execução, deva-se suspender o processo de execução.

E a explicação lógica para se admitir a suspensão do processo de execução com a arguição da ausência dos requisitos da execução, mediante a interposição do incidente processual de pré-executividade, é o de que está-se pondo em dúvida o início e o prosseguimento da execução, o qual terá por objeto a expropriação, que em sendo irregular torna a mesma ilegal, abusiva e inconstitucional.

Ao tratar-se do conceito de exceção de pré-executividade asseverou-se que a simples alegação da nulidade incidentalmente à execução, não autoriza, por si só, a suspensão do processo executivo, pois, para esse fim específico necessário seria o reconhecimento expresso da verossimilhança da nulidade pelo juízo ou a interposição de embargos.

Assim, segundo o ensinamento de MARCOS VALLS FEU ROSA:

Efetivamente, a execução consiste numa série de atos tendentes à desapropriação de bens. Nestas condições, cada passo de sua marcha processual representa uma violação ao patrimônio do devedor, e aproxima o ato final expropriatório. Não se pode, por isto, aguardar fase processual alguma para se discutir a presença dos seus requisitos. Havendo fundadas razõespara tanto, deve a execução ser suspensa a fim de ser verificada a regularidade processual. Somente assim teremos expropriação de bens com observância, em todos os seus termos, do devido processo legal. (2003, p. 93).

Em resumo, a suspensão do curso da execução não se opera de forma automática, única e tão somente por força de interposição da petição, fazendo-se necessário, ainda que em caráter provisório, a manifestação judicial a respeito da verossimilhança da alegação. Não se trata de aguardar determinada fase processual para se discutir a presença dos requisitos da execução, mas sim de verificar-se a presença de possíveis nulidades que a tornariam viciada.

Tal raciocínio, coaduna-se perfeitamente com a regra imposta ao juiz, de zelar pelo regular andamento do feito, velando pela rápida solução do litígio, pois, do contrário, permitir-se-ia, a todo tempo, manifestações inoportunas e sem fundamento, visando emperrar a decisão final do processo e assim, protelar a realização prática da sanção formulada na sentença ou que, por disposição legal se contem no título executivo extrajudicial, e quando isto acontecer, cumpre ao juiz aplicar as penas do artigo 600 e 601 do CPC.

Mas uma vez recebida a exceção de pré-executividade e reconhecida pelo juízo a provável nulidade, inclusive abrindo-se vista à parte contrária para responder a alegação, outra alternativa não se mostra possível ao magistrado, senão a imediata suspensão do processo executivo, sob pena de, não o fazendo, permitir a efetivação de possível e ilegal ato expropriatório.

Frise-se que a execução deverá ser suspensa e não paralisada, portanto a primeira palavra é uma parada passageira do processo, enquanto a segunda o estancamento definitivo do iter processual.

De qualquer sorte, atendidos os requisitos expostos a suspensão ocorrerá até a decisão do juiz de primeiro grau.

Passa-se agora a analisar se o reinicio do curso da execução opera-se automaticamente, isto é, independentemente da intimação da decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, ou se, ao invés, a execução somente poderá retomar seu curso a partir da intimação.

Estando em curso o prazo para embargos, a arguição de nulidade, por suspender o próprio processo de execução, preenchidos os requisitos expostos, também suspenderia o prazo destes. Logo, decidida a arguição, recomeça a correr o prazo para embargos a partir da intimação da decisão.

Não fluindo prazo algum, ainda assim, parece necessária a intimação para que possa a execução prosseguir. Rejeitada que seja a arguição da ausência dos requisitos da execução pelo juiz, retoma o processo seu curso efetivando-se os atos cabíveis, determinados em sua decisão.

Conclui-se, portanto, que o reinício da execução, depende sempre de intimação às partes quanto ao teor da decisão que rejeita a exceção de pré-executividade.

A arguição extrajudicial da ausência dos requisitos da execução, entretanto, não a suspende, por haver, neste caso, um simples alerta ao juiz, sem caráter algum de formalidade que, ao seu entender, poderá ou não reexaminar a questão.

Em se tratando de efeitos do incidente processual de exceção de pré-executividade ou objeção da executividade, outro aspecto absolutamente importante é o relativo aos efeitos de seu julgamento.

Ao ajuizar o incidente processual em debate, sendo este rejeitado pelo magistrado, poderá a parte fazer uso do agravo; de outra parte sendo o referido incidente acolhido, e tendo em vista que extinguirá a execução, poderá esta decisão ser atacada com apelação.

Sendo rejeitada a exceção o juiz então condenará o devedor nas despesas processuais e nos honorários tudo em conformidade com o que determina o artigo 20 § 4º do CPC, assim já se manifestou a 3ª Turma do STJ: “Embora não apresentados embargos a execução, limitando-se o executado a peticionar, nos autos da execução, denunciando vício formal do título, são os honorários devidos”. (3ª T. do STJ. Resp. 9.765-SP, 28.06.91, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU, 12.08.91, p. 10.555).

Questão ainda muito debatida é o fato de que, uma vez rejeitado o incidente processual de pré-executividade, poderá ser ventilado novamente a matéria em sede de embargos, se a rejeição da exceção de pré-executividade faz coisa julgada material, e se o acolhimento da exceção, com extinção da execução, impede que o credor volte ao juízo com a mesma pretensão executiva.

Primeiramente há que se ressaltar que em se tratando de preclusão, as matérias alegáveis por meio do incidente processual de pré-executividade são de ordem pública, ou seja, que são conhecíveis de ofício pelo juiz, a qualquer tempo e que não necessitem de dilação probatória muito aprofundada, de modo que não ocorre a preclusão em se tratando de matérias de ordem pública.

Com relação aos questionamentos anteriormente propostos, têm-se respostas negativas a tais indagações, por parte de Araken de Assis, que mais especificamente com relação a possibilidade de a matéria uma vez rejeitada quando do oferecimento da exceção de pré-executividade, ser ventilada em sede de embargos o jurista entende possível e assim se manifesta:

‘’Apesar de rejeitada a exceção, ao devedor afigura-se lícito alegar a matéria, outra vez, nos embargos. É que em caso de rejeição só ocorrerá preclusão, fenômeno interno ao processo executivo, jamais a eficácia de coisa julgada (art. 467), inexistência sob qualquer circunstância nos domínios executivos. Admite-se tão só a preclusão: admitindo o Tribunal a legitimidade do exeqüente, através de agravo, não poderá o órgão judiciário de primeiro grau pronunciar a ilegitimidade, no mesmo processo. (2010, p. 1238).’’

Também Marcos Valls Feu Rosa, preleciona no sentido de ser absolutamente cabível a apreciação da matéria já vista em exceção de pré-executividade e agora apresentada em sede de embargos:

‘’Antes de mais nada, cumpre frisar que as matérias em jogo são de ordem pública, conhecíveis de ofício, e não sujeitas a preclusão. Sendo assim, nada obsta a que seja arguida a ausência dos requisitos da execução através da exceção de pré-executividade e que, posteriormente, venha a ser discutida novamente, a mesma matéria, em sede de embargos. (2003, p. 121).’’

Ainda com relação a possível formação de coisa julgada quando do incidente processual de pré-executividade, Geraldo da Silva Batista Junior, discordando um pouco admite a possibilidade da formação de coisa julgada, no incidente em análise, em alguns casos como segue:

‘’Se não há limite no rol de matérias arguíveis por esta via e se a prova tem que ser pré-constituída, ao examinar a questão, o juiz, estará entre dois caminhos: ou a prova é suficiente para uma análise exauriente da questão (e a exceção da pré-executividade pode ser acolhida ou rejeitada, conforme se forma a convicção do juiz, estando apta a produzir a coisa julgada) ou é insuficiente e a parte deve ser remetida a via própria, que, na maioria das vezes são os embargos. Neste último caso a exceção de pré-executividade será rejeitada sem que o juiz tenha reconhecido a ausência do direito, e sim, a ausência de direito demonstrável por prova pré-constituída, na forma exigida pela exceção de pré-executividade. (2004, p. 77).’’

O referido autor reconhece que prevalece o entendimento de que na execução, com a interposição do incidente processual da exceção de pré-executividade, não se forma coisa julgada material, porém admite exceções e segue suas colocações, desta forma:

Quanto à exceção de pré-executividade, seu acolhimento não implicará, na maioria das vezes, a formação da coisa julgada, posto que se veiculará questão processual, pressupostos processuais e condições da ação, cuja ausência, sabe-se, leva à extinção do processo sem julgamento do mérito. Entretanto, é possível reconhecer, em algumas hipóteses, a existência de coisa julgada no processo de execução, como no acolhimento de argüição de pagamento, prescrição e decadência. (2004, p. 78).

O autor conclui seu raciocínio acerca da possibilidade da formação da coisa julgada material na rejeição do incidente processual de pré-executividade alegando:

Assim, conclui-se que a rejeição da exceção de pré-executividade, baseada em matéria de direito substancial, estará apta a formar coisa julgada material quando reconhecer a existência de elementos probatórios suficientes nos autos e a ausência do direito do postulante. Quando a rejeição se der em virtude da inexistência de elementos probatórios suficiente, não o estará. (2004, p. 79).

Desta forma restam evidenciados os posicionamentos relativos a questão da formação da coisa julgada na decisão do incidente processual de pré-executividade, de modo que, mesmo admitindo que em certos casos a decisão do incidente possa fazer coisa julgada, parte da doutrina, entende não haver esta possibilidade pois o juiz, através da exceção de pré-executividade.

Apenas reconhece se estão ou não configurados os requisitos materiais ou processuais da execução, sem definir as relações jurídico-materiais envolvidas. Apreciando somente a questão da pretensão à tutela executiva, já que, se decidisse a questão material, estaria decidindo além do pedido.

2.5 Decisão do juiz

Uma vez arguida a ausência dos requisitos da execução, deve o juiz manifestar-se quanto a mesma, acatando-a, em caso de não estarem presentes os requisitos ou rejeitando-a em caso de referidos requisitos estarem devidamente preenchidos.

Estando presentes todos os requisitos de admissibilidade e da existência da ação executiva, a arguição de nulidade será rejeitada, dando-se normal seguimento a execução.

Por outro lado, acolhendo o juiz a exceção de pré-executividade, por ausência de tais requisitos, o processo executivo será encerrado mediante sentença terminativa e por via de consequência, os atos de constrição material que são a penhora e o depósito, quando existentes, perderão sua eficácia, o que equivale a dizer que os titulares dos bens voltarão a ter sobre eles ampla disponibilidade.

O efeito gerado pela sentença terminativa é o de extinguir o processo sem resolução do mérito, razão pela qual não há impedimento para a propositura de nova ação executiva com base no mesmo título, desde que observado o disposto no artigo 268do CPC, respeitadas hipóteses de coisa julgada material como por exemplo reconhecimento de ilegitimidade ativa e ou decadência do direito, caso em que não se pode ajuizar novamente a demanda.

O artigo 268 determina que a extinção do processo não impede que o autor intente novamente a ação, porém ressalta que a petição inicial não será despachada sem a prova do pagamento ou depósito das custas e dos honorários de advogado, salvo se a extinção for acolhida por perempção, litispendência ou coisa julgada, nos precisos termos do artigo 267, inciso V do CPC, como dito alhures.

Tendo em vista que a extinção do processo sem julgamento de mérito não produz coisa julgada material, pode o autor da ação executiva, intentar novamente a referida ação, atentando somente para os casos de perempção litispendência e coisa julgada.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ampara o entendimento supra referido, conforme se depreende da análise da ementa a seguir:

Processo Civil. Pedido de habilitação de crédito em falência. Extinção do processo por impossibilidade jurídica (art. 267, VI CPC). Trânsito em julgado. Renovação do pedido. Viabilidade (art. 268, CPC). Doutrina. Recurso parcialmente acolhido.

- A extinção do processo com fundamento em impossibilidade jurídica do pedido não obsta a que o autor venha posteriormente a renová-lo em juízo, nos moldes preconizados pelo artigo 268, CPC, sendo de assinalar-se, a título de justificativa, que uma determinada pretensão pode, em certo momento, não encontrar respaldo no ordenamento jurídico e o mesmo não se verificar após o transcurso de certo tempo, em virtude de alterações legislativas ou da própria evolução do entendimento jurisprudencial. (Revista do Superior Tribunal de Justiça p. 73/199 apud ROSA 2003, p. 101).

Pode-se afirmar que uma vez extinta a execução através de sentença terminativa, poderá o autor da mesma, propô-la novamente, com base no mesmo título, em face de que não ocorre preclusão em matéria de ordem pública.

2.6 Ônus da sucumbência

a) Despesas processuais

Acolhida a exceção de pré-executividade, será o autor do processo de execução condenado, por sentença terminativa, nas despesas e honorários advocatícios.

Caso contrário, rejeitando-se a arguição formulada na exceção de pré-executividade, responsável pelas custas acrescidas, se houver será o arguente e não haverá cobrança de honorários advocatícios.

Poderá, contudo, o magistrado ampliar os honorários advocatícios fixados anteriormente em embargos, como forma de compensar o trabalho realizado pelo causídico na defesa do interesse do Exequente.

b) Honorários advocatícios

Primeiramente é de se considerar que quando se fala em condenação, em custas e honorários de advogado, há que se ter em mente que estes derivarão de uma sentença, que é o momento da sucumbência.

Se vitoriosa a exceção de pré-executividade, que estará inserida no bojo dos autos, daí advirá uma sentença julgando extinto o processo de execução, declarando o credor, por exemplo, carecedor de ação, o que implicará na sua condenação em custas e honorários de advogado, assim como acontece nos embargos do devedor e na própria impugnação ao cumprimento de sentença, uma vez julgado procedentes, que correm em apenso como ação autônoma ou nos próprios autos respectivamente.

Entretanto, se infundada a exceção de pré-executividade, não é possível a condenação do executado em custas e honorários de advogado, até mesmo porque o processo não se encerra aí, pelo contrário, uma vez inconsistente o processo expropriatório, seguirá seu ciclo normal, com a penhora de bens e a abertura de prazo para embargos.

Como foi dito anteriormente, nesse caso o juiz poderá aumentar a verba honorária previamente fixada nos embargos, como forma de compensar o desempenho do procurador da parte pelo trabalho despendido.

2.7 Recursos

 Sendo acolhida a exceção de pré-executividade proferindo-se sentença terminativa da execução, cabível será o recurso de apelação, dirigido a superior instância.

Caso contrário, ou seja, rejeitando-se a arguição, haverá uma decisão interlocutória, desafiando, portanto, o recurso de agravo.

Questionável, entretanto, a necessidade de se interpor o referido agravo, vez que, não estando as matérias de ordem pública sujeitas à preclusão, poderão ser rediscutidas a qualquer tempo.

Logo, afigurasse plenamente possível a apresentação de simples requerimento ao juiz, por meio do qual se objetive a reconsideração de sua decisão.

Certamente este pedido de reconsideração não terá efeito suspensivo, mas autorizará o juiz a aplicar o procedimento da exceção de pré-executividade, suspendendo a execução, se assim entender.

 

CAPÍTULO III

DA POSIÇÃO DOUTRINARIA  

 

Nesta parte do trabalho se faz necessário colocarmos algumas definições à respeito do tema, com a posição de diversos autores, em sua maioria favoráveis à exceção de pré-executividade.

É atualmente matéria pacífica na doutrina a admissibilidade da exceção de pré-executividade, não havendo notícia de posicionamento contrário senão o de Alcides de Mendonça Lima.

Ninguém mais discute a possibilidade de o devedor defender-se na própria execução antes da segurança do juízo.

As opiniões favoráveis à exceção depré-executividade são encontradas, quase sempre, inseridas em capítulo que trate do controle da admissibilidade do processo de execução. Não existe, salvo raríssimas exceções, tratamento específico para a questão. Resta, assim neste capítulo, reunir as opiniões fragmentadas, para que seja possível ter uma visão completa sobre o assunto.

3.1 Pontes de Miranda

Pontes de Miranda foi o primeiro autor a abordar o tema, em parecer elaborado no ano de 1966 a pedido de uma companhia siderúrgica que estava tendo problemas com processos que se fundavam em títulos falsos.

Respondendo à consulta, o renomado parecerista afirmou que "a alegação de inexistência, da invalidade ou ineficácia da sentença é alegável antes da expedição de mandado de penhora", pois tal ato só "é de exigir-se para a oposição de embargos do executado; não, para a oposição das exceções e de preliminares concernentes à falta de eficácia executiva do título extrajudicial ou da sentença."

O entendimento do eminente processualista é o de que os requisitos da execução podem e devem ser examinados antes da invasão do patrimônio do devedor, de ofício ou pela provocação da parte interessada, pois, para ele, a defesa do devedor não está restrita aos embargos. Portanto, para Pontes de Miranda, a exceção de pré-executividade visa atacar diretamente a penhora.

3.2 Alcides de Mendonça Lima

Ao que parece, de Alcides Mendonça de Lima é o único autor a manifestar posicionamento contrário à viabilidade da exceção de pré-executividade.

Também em um parecer (elaborado a pedido da Copersucar), ele busca a destruir a argumentação que sustenta a exceção de pré-executividade.

Fundamenta seu entendimento principalmente em três argumentos: a) a inexistência de previsão legal para a exceção de pré-executividade; b) a tradição da legislação brasileira de privilegiar a posição do credor, deixando para o executado os embargos como único meio de defesa; e c) a inexistência de contraditório no processo de execução, pois este só existiria em sentido amplo, no conjunto formado pela execução e pelos embargos.

Afirma ele em seu parecer:

“Os que são favoráveis pretendem reviver antigo meio de impugnação da execução outrora existente em Portugal; entretanto, mesmo naquele país, era exigível a segurança do juízo para agravar do despacho citatório da execução baseado na falta de pressuposto processual.

A discussão do mérito, da essência do título executivo só é possível mediante a propositura de embargos, uma vez que se constitui em provocação da apreciação de matéria de alta indagação”.

No sistema brasileiro, tradicionalmente, o devedor (antes denominado executado) somente pode pretender elidir a ação executiva, opondo-se ao título, por via apenas de embargos, que exigem penhora, quer por nomeação de bens pelo próprio devedor, quer por escolha dos oficiais do juízo. A tese de que questões ou exceções pré-executivas dispensam a penhora como antecedente necessário aos embargos do devedor, tratando-se de execução fundada em título extrajudicial, é meramente acadêmica, podendo servir, por sua relevância, como valiosos subsídios, contudo, para a reforma do CPC, configurando-se, de modo preciso e exato, os dispositivos respectivos."

 

3.3 Galeno Lacerda

Para Galeno Lacerda, a exceção de pré-executividade enquadra-se no gênero das exceções, o que conforme demonstrado no presente trabalho constitui-se um equívoco, pois sua natureza jurídica é outra. A par desse ponto criticável, as considerações deste autor são muito pertinentes, pois aponta a exceção de pré-executividade como defesa que atinge a penhora por via oblíqua, isto porque só haverá penhora se existir relação jurídica válida. Assim sendo julgada procedente a exceção de pré-executividade, declara-se inexistente a relação processual e, em consequência, deverão ser sustados os atos de constrição material.

Assim, o entendimento de Galeno Lacerda é criticável apenas no ponto em que enquadra a exceção de pré-executividade no gênero da exceções, seguindo os ensinamentos de Pontes de Miranda, o que é um erro, conforme já demonstrado.

Como dito, seu mérito é o de apontar para o fato que a exceção de pré-executividade atinge a penhora apenas por via indireta, pois sendo ela julgada procedente, declara-se inexistente a relação processual executiva, e por consequência, todos os atos que dela decorrem.

"Na defesa do executado, há exceções prévias, lato sensu, que afastam a legitimidade da própria penhora, já que esta, como é notório, pressupõe a executoriedade do título. Se o título não for exequível, não tem sentido a penhora, desaparece seu fundamento lógico e jurídico. O mesmo há de dizer-se com mais razão, se o título for falso. Seria iniquidade absurda, que o direito e o bom senso não podem acolher, se, em tal hipótese, se impusesse à defesa o ônus grave da penhora (...) Se o atual CPC exige, no art. 737, I, a segurança prévia do juízo pela penhora, para admissibilidade dos embargos do executado, claro está que a regra pressupõe execução normal com obediência dos pressupostos da ação executória (...) Se estes pressupostos ou condições inexistem, ou ocorre grave suspeita em tal sentido, constituiria violência inominável impor-se ao injustamente executado o dano, às vezes irreparável, da penhora prévia, ou, o que é pior, denegar-lhe qualquer possibilidade de defesa se, acaso, não possuir ele bens penhoráveis suficientes (...) Se o direito resultante do título extrajudicial é atracado nos pressupostos da própria executividade, com argumentos sérios e idôneos, despe-se de qualquer sentido lógico e jurídico, para o conhecimento e decisão dessa matéria, a exigência de prévia segurança do juízo que não houve." (LACERDA, 1981, p.96)

3.4 Carlos Renato de Azevedo Ferreira

Carlos Renato de Azevedo Ferreira também se manifesta favoravelmente à exceção de pré-executividade. No entanto, adota o mesmo entendimento de Pontes de Miranda, e sustenta que seu objetivo principal é atacar o despacho inicial, especificamente a penhora, que dele decorre. Em razão disso, o prazo para oponibilidade da exceção estaria limitado ao interregno entre o despacho inaugural e a penhora.

"(...) o despacho inaugural ordinatório de citação numa execução contra devedor solvente pode ser atacado pelo devedor antes e para evitar a penhora, desde que ausentes quaisquer dos requisitos enunciados no art. 586 do CPC, que são as condições da execução forçada." (AZEVEDO, p.243)

3.5 Araken de Assis

Para Araken de Assis, a falta de previsão legal da exceção de pré-executividade não impede a sua utilização. O fim da aludida exceção é o controle da atividade desenvolvida pelo juiz no momento do recebimento da petição inicial.

A natureza da exceção de pré-executividade é de defesa, a ser oposta exclusivamente pelo executado. Chega-se a esta conclusão em virtude do fato de que não é encontrada nenhuma referência, nos estudos do Mestre gaúcho, a respeito da oposição da exceção de pré-executividade por qualquer outro senão o devedor. Assim, segundo este autor, mesmo terceiros interessados não teriam legitimidade para a utilização do artifício, opinião da qual sou particularmente contrário.

“Embora não haja previsão legal, e tendo o juiz tolerado, por lapso, a falta de algum dos pressupostos, é possível o devedor requerer o seu exame desobrigado do aforamento de embargos, ou antes mesmo de sofrer penhora”. (ASSIS, p. 334)

3.6 Humberto Theodoro Júnior

Para Humberto Theodoro Júnior, dos vícios causados pela falta dos pressupostos e condições da ação decorre a nulidade absoluta no processo. Com efeito, a arguição de nulidade provenientes destes vícios fundamentais, na linguagem utilizada pelo mestre mineiro, é apreciável a todo momento no processo, independendo de forma e procedimento específicos.

Este autor filia-se à corrente que reconhece como único legitimado para oposição da exceção de pré-executividade o devedor.

“A nulidade é vício fundamental e, assim, priva o processo de toda e qualquer eficácia. Sua declaração, no curso da execução, não exige forma ou procedimento especial. A todo momento o juiz poderá declarar a nulidade do feito tanto a requerimento quanto ex officio. Não é preciso, portanto, que o devedor utilize dos embargos à execução. Poderá arguir a nulidade em simples petição, nos próprios autos da execução”. (THEODORO, 1996, p. 864)

3.7 Luiz Edmundo Appel Bojunga

Definição que particularmente nos agrada, é a de Luiz Edmundo Appel Bojunga. O autor sustenta a possibilidade de existência da exceção de pré-executividade em qualquer tempo no processo, mesmo antes da citação do executado.

“Aquele que não pretender ou não precisar utilizar os embargos do devedor, evidentemente, não necessitará garantir o juízo. Assim, a alegação de nulidades, vícios pré-processuais e processuais que tornem ineficaz o título executivo, judicial ou extrajudicial, deve ser suscitada através da exceção de pré-executividade, antes mesmo ou após a citação do executado. A penhora e o depósito já são medidas executivas e não podem ser efetivadas quando não existir ou não for eficaz o título que embasa o processo executório”. (BOJUNGA, 2008, p. 69-70)

 

3.8 Nelson Nery Júnior

Outra definição de estrema importância e que resume bem nossa opinião sobre a matéria é a de Nelson Nery Júnior, para o autor, a possibilidade de manifestação do réu, mesmo antes dos embargos, para impugnar o processo de execução, indicando a falta dos requisitos necessários a sua regular constituição e desenvolvimento, constitui manifestação do contraditório no processo de execução.

As questões passíveis de serem argüidas por esta forma são de ordem pública, o que, além de tornar-lhes apreciáveisde ofício pelo juízo, faz com que não ocorra preclusão da matéria.

“Mesmo antes de opor embargos do devedor, o que somente pode ocorrer depois de seguro o juízo pela penhora, o devedor pode utilizar-se de outros instrumentos destinados à impugnação do processo de execução, notadamente no que respeita às questões de ordem pública por meio da impropriamente denominada exceção de pré-executividade (...) A possibilidadede o devedor, sem oferecer bens à penhora, ou embargar, poder apontar a irregularidade formal do título que aparelha a execução, a falta de citação, a incompetência absoluta do juízo, o impedimento do juiz e outras questões de ordem pública é manifestação do princípio do contraditório no processo de execução”. (NERY, 1992, p. 129-130)

 

3.9 José Alonso Beltrame

Traduzindo as palavras do jurista José Alonso Beltrame, a exceção de pré-executividade dá-se através de alegações formuladas pelo réu a respeito da falta de um, ou mesmo de alguns dos requisitos necessários à execução. Estas alegações entram em choque com as alegações formuladas pelo credor na inicial, resultando no surgimento de questões sobre as quais, obrigatoriamente, deverá se manifestar o juiz.

Ocorre que algumas alegações trazem a necessidade de produção de prova, como, por exemplo, a alegação de falsidade da assinatura constante do título executivo. O inconveniente resultante desta necessidade é obvio. Para se decidir questões que requeiram apreciação de matéria de alta indagação e prova, em virtude do princípio do contraditório necessariamente, Ter-se-ia que abrir oportunidade para manifestação de cada uma das partes. Desta forma, estar-se-ia transformando drasticamente o procedimento da execução, composto basicamente de atos materiais, em procedimento de rito ordinário, numa completa deturpação dos princípios insculpidos no Livro II do CPC.

A José Alonso Beltrame cabe o mérito de, pela primeira vez, tratar da diferenciação entre questões que independam de alta indagação e prova para sua solução, onde é admissível a exceção de pré-executividade, e questões que dependam de uma apreciação mais detida pelo juízo, onde não seria admissível a exceção de pré-executividade.

“Embora as nulidades possam ser vistas nos embargos, nada obsta que sejam objeto de exame nos próprios autos da execução, desde que não envolvam aspectos de alta indagação. Se ao juiz é possível a apreciação, de ofício, das nulidades e ao credor é dado apontá-las, é de se delegar ao devedor, também, a faculdade de provocar o exame delas no bojo da execução, embora disponha dos embargos. Não é preciso, portanto, que o devedor utilize dos embargos à execução. Poderá arguir a nulidade em simples petição, nos próprios autos da execução”. (BELTRAME, 1992, p.129-120)

3.10 Cândido Rangel Dinamarco

Cândido Rangel Dinamarco diverge da maioria ao sustentar que a exceção de pré-executividade na verdade é uma objeção. Isto porque a matéria de que trata é de ordem pública. Porém esta discussão quanto a matéria ser exclusivamente de ordem pública e reflecção disto na nomenclatura do tema objeto desse estudo, encontra-se esgotada acima.

“A inépcia da petição inicial executiva ou a presença de qualquer óbice ao regular exercício da jurisdição in executivis constituem matéria a ser apreciada pelo juiz da execução, de ofício ou mediante simples objeção do executado, a qualquer momento e em qualquer fase do procedimento. Da circunstância de ser a execução coordenada a um resultado prático e não a um julgamento, não se deve inferir que o juiz não profira, no processo executivo, verdadeiros julgamentos, necessários a escoimá-los de irregularidades formais e a evitar execuções não desejadas pela ordem pública. A recusa em julgar questões dessa ordem no processo executivo constituiria negativa do postulado da plena aplicação da garantia constitucional do contraditório a esse processo. É preciso debelar o mito dos embargos, que leva os juizes a uma atitude de espera, postergando o conhecimento de questões que poderiam e deveriam ter sido levantadas e conhecidas liminarmente, ou talvez condicionando o seu conhecimento à oposição destes. Dos fundamentos dos embargos, muito poucos são os que o juiz não pode conhecer de ofício, na própria execução”. (DINAMARCO, 1993, p. 447-8)

O autor posiciona-se favoravelmente à incidência do contraditório no processo executivo. Isto porque o processo de execução, mesmo sendo dirigido a realizações práticas, não fica isento de seu cunho de jurisdicionalidade, pois, ao receber a petição inicial, o juiz profere decisão relativamente à viabilidade da pretensão processual do autor.

É de merecer destaque também, o fato de que a matéria suscitada por exceção de pré-executividade é apreciável de ofício pelo juiz, uma vez que o vício decorre da ausência de requisito da execução gera nulidade de todo o processo. Disto resulta a impossibilidade de ocorrência de preclusão relativa à matéria suscitada na exceção de pré-executividade que poderá, a qualquer tempo no processo, ser oposta.

Da mesma forma que Araken de Assis, Cândido R. Dinamarco só aborda a questão da legitimidade para a oposição da exceção de pré-executividade do ponto de vista do executado, portanto também para este autor a exceção de pré-executividade constitui-se defesa.

 

CAPÍTULO IV

DA POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL

Devemos levar em conta que a exceção de pré-executividade não consiste apenas em mera questão acadêmica, distante da realidade jurídica, como muitas pessoas leigas pensam. Podemos observar que são frequentes as defesas realizadas por meio deste instituto, assim como as decisões em diversos tribunais pelo país que as acolhem.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou sua posição no sentido de que as matérias que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz podem ser arguidas pelo executado por meio de exceção de pré-executividade, dentro da própria execução, independente de embargos. A posição do STJ sobre a questão pode ser ilustrada pelas seguintes ementas:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 13 DA LEI 8.620/1993. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARGÜIÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Hipótese em que o agravante ofereceu Exceção de Pré-Executividade, argüindo nulidade da CDA, sob o fundamento de que o art. 13 da Lei 8.620/1993 é inconstitucional, e o Tribunal de origem afirmou que a defesa deve ser alegada em Embargos à Execução Fiscal. 2. O STJ possui entendimento de que as questões de ordem pública, a prescrição e a decadência, assim como a inconstitucionalidade da lei, quando prescindem de dilação probatória, podem ser discutidas na via da Exceção de Pré-Executividade. 3. Agravo Regimental provido.

(AgRg no Ag 1156277/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/09/2009, DJe 30/09/2009)

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TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DECISÃO QUE, JULGANDO PROCEDENTE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, RECONHECEU A ILEGITIMIDADE PASSIVA DE UM DOS EX-SÓCIOS DA EMPRESA EXECUTADA PARA FIGURAR COMO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. A exceção de pré-executividade vem sendo amplamente aceita pela doutrina e jurisprudência pátria como meio de defesa do executado, desde que a matéria suscitada possa ser conhecida de ofício pelo Magistrado e se revele desnecessária a instrução probatória. Súmula nº 393 do STJ; Na espécie, verifica-se que, a ilegitimidade passiva, matéria suscitada na Exceção de Pré-Executividade manejada pelo Agravante na Origem, consubstancia tema cognoscível ex officio pelo Magistrado, exsurgindo dos autos elementos de prova bastantes para seu acolhimento; Às fls. 65/72, observa-se que a Agravada Dorisdalva Doria de Brito jamais exerceu poderes de administração na sociedade demandada na Ação Originária, não possuindo, em especial, poderes de gerência no período delimitado às fls. 13; Consoante a sobredita documentação, verifica-se, ademais, que no momento da suposta dissolução irregular da Empresa Executada, a Recorrida Dorisdalva Doria de Brito sequer figurava no seu quadro societário (fls. 74); Assim, com a oposição da Exceção de Pré-executividade, restou satisfatoriamente provada a ilegitimidade de Dorisdalva Doria de Brito para figurar como responsável nos autos da Execução Fiscal de Origem, não subsistindo qualquer necessidade de instrução probatória capaz de afastar o cabimento da exceção de pré-executividade na hipótese descrita nos presentes fólios; Por fim, verificado o julgamento definitivo do presente Agravo de Instrumento, resta prejudicado o Agravo Regimental de nº 0007712-75.2013.805.0000/50000, interposto contra a decisão de fls. 196/197. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO.

(TJ-BA - AI: 00077127520138050000 BA 0007712-75.2013.8.05.0000, Data de Julgamento: 25/11/2013, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 05/12/2013)

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AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADVOCACIA - EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE PARCIALMENTE ACOLHIDA - RECONHECIMENTO DA IMPOSSIBILIDADE DE PENHORA SOBRE BENS E DIREITOS DO AGRAVANTE - CONSTRIÇÃO DECORRENTE DE INTERVENÇÃO JUDICIAL DECRETADA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA PELA JUSTIÇA DO TRABALHO - PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NÃO CONFIGURA TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - AUSÊNCIA DE ASSINATURA DE DUAS TESTEMUNHAS - TÍTULO ASSINADO POR PESSOA QUE NÃO DETINHA PODERES PARA TAL - INTERVENÇÃO JUDICIAL DECRETADA - NULIDADE DO TÍTULO - ACOLHIMENTO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - ACOLHIMENTO - EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO - DECISÃO REFORMADA - RECURSO PROVIDO. O Superior Tribunal de Justiça em análise a Recurso Especial nº 1.110.925/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que "(...) a exceção de pré- executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória."

(TJ-PR - Ação Civil de Improbidade Administrativa: 10800430 PR 1080043-0 (Acórdão), Relator: Luís Carlos Xavier, Data de Julgamento: 11/06/2014, 13ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1372 16/07/2014)

Vejamos que estas não são decisões isoladas do STJ, pelo contrário, o repertório de jurisprudência deste tribunal traz inúmeras decisões neste sentido, jogando uma pá de cal sobre a questão da viabilidade ou não do executado de apresentar defesa independentemente da penhora e dos embargos.

A discussão acerca da viabilidade da exceção de pré-executividade encontra-se inteiramente ultrapassada, tanto a doutrina como a jurisprudência já assimilam o instituto como mais um meio de defesa do executado. O mesmo não pode ser dito, entretanto, acerca do seu alcance, isto é, sobre as matérias passiveis de arguição por meio deste instituto.

A grande maioria dos julgadores encontrados que acolheram esta forma predominante de defesa foram fundamentados no fato da matéria levantada se encontrar no rol daqueles que deveriam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, assim, passíveis de serem conhecidas a requerimento daquele que for executado.

Porém, já podem ser encontrados julgados que acolhem exceção de pré-executividade que versam sobre matéria que não é de ordem pública, nem deve ser reconhecida ex officio pelo magistrado. Estando caracterizada a evolução de exceção de pré-executividade:

“As chamadas “exceção” e “objeção” de “pré-executividade” (...) são mecanismos de defesa do executado amplamente acolhidos pela doutrina e pela jurisprudência, que as desenvolveu a partir do sistema processual civil. Como cabe e sempre foi assim, mesmo antes das Reformas mais recentes do CPC, ao magistrado verificar, de ofício, isto é, independentemente de provocação das partes, a regularidade do processo e da ação nele exercida e exercitável, a doutrina e a jurisprudência passaram a aceitar que, independentemente da apresentação dos “embargos à execução”, que antes das Leis 11.232/2005 e 11.382/2006 cabiam indistintamente para as execuções fundadas em título judicial e extrajudicial e que dependiam, sempre, de prévia segurança do juízo, o executado pudesse provocar a manifestação judicial sobre aquelas questões. Assim, os pressupostos processuais e as condições da ação, bem assim quaisquer matérias passíveis de apreciação de ofício pelo juiz, passaram a ter aceito o seu questionamento independentemente de embargos. (...) A evolução das “exceções e objeções de pré-executividade”, contudo, vai além. Gradativamente, não só questões passíveis de apreciação de ofício mas também matérias que, embora dependessem de iniciativa da parte, não reclamassem produção de prova complexa, suficiente apresentação de algum documento, passaram a ter sua veiculação ao juiz admitida independentemente de embargos (expressas, neste sentido, são as seguintes decisões do STJ: 1ª Turma, AgRg no REsp 1.031.195/SC, rel. Min. Francisco Falcão, j. un. 6.5.2008, DJe 1º.8.2008; 1ª Seção, EResp 866.632/MG, rel. Min. José Delgado, j. un. 12.12.2007, DJe 25.2.2008; orientação que acabou consolidada na Súmula 393 daquele Tribunal , que tem o seguinte enunciado: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”).”

Importante destacar que o uso deste mecanismo seu desenvolveu largamente a despeito do entendimento predominante de que na execução ou, mais tradicionalmente, no “processo de execução”, não podia desenvolver-se cognição relativa ao direito retratado no título executivo.

Podemos observar que, nos primórdios, a exceção de pré-executividade voltava-se à veiculação de alegações referentes à admissibilidade do procedimento executivo, isto é, matérias tipicamente de ordem pública, passíveis de conhecimento de ofício pelo juiz.

Em resumo, conferia-se ao executado, apenas, o direito de alertar o magistrado acerca da existência de vício processual por ele não observado.

Desta maneira, tal situação era largamente aceita pelos doutrinadores, na medida em que nenhuma forma haveria a desnaturação do processo de execução, pois não se estava falando em ampliação de cognição, mas sim em tópicos já inseridos no âmbito de dever de conhecimento pelo juiz.

Atualmente, com a evolução da exceção de pré-executividade, concluirmos que a doutrina e a jurisprudência passaram à aceita-la mesmo em relação às matérias não inseridas no conceito de ordem pública, portanto, dependentes de arguição da parte, desde que houvesse prova pré-constituída da alegação feita pelo executado. Assim, o critério de admissibilidade passou a gravitar, essencialmente, sobre a necessidade ou não de dilação probatória.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CONCLUSÃO

 

                   É sabido que exceção de pré-executividade é uma defesa cujo em por objetivo sanar um vício no processo de execução, onde em manifesto do executado o juízo em qualquer fase do processo, deve de ofício, reconhecer a nulidade daquele vício de maneira simples.

Por ser uma criação doutrinaria-jurisprudencial decorrente da necessidade de se permitir que o executado apresente defesa independente de garantia do juízo, ou seja, uma defesa diferente da dos embargos, que por muito tempo foi visto um único meio de defesa do executado.

Assim, há o entendimento de que a cognição é incompatível com o de processo de execução é completamente ultrapassado, sobretudo diante da garantia constitucional de que todo litigante judicial terá direito ao contraditório e ampla defesa.

A exceção de pré-executividade, por não estar prevista no Código de Processo Civil, não é tão conhecida pelos estudantes e operadores do direito quando os Embargos do Devedor. Poucos são os juristas que se dedicaram devidamente ao estudo da matéria, sendo que a maior parte das abordagens a respeito da questão foram feitas de forma rápida e superficial, sem dissecar todos os aspectos.

Apesar do mistério acerca da exceção de pré-executividade, e o seu nome não muito usado na esfera processual jurídica. Consiste nada mais em uma simples e eficaz defesa do executado, que através de simples petição pode arguir matéria de entende prejudicial à execução e cujo conhecimento pelo juiz enseja a sua extinção, sendo  possível a invocação de diversas matérias defensivas.

Podem ser vinculadas matérias ligada ao interesse público (questões “de ordem pública”), sejam processuais referente a admissibilidade da execução, tais como pressupostos processuais, “condição da ação” ou vício do título executivo ou dos atributos da obrigação nela contida (certeza, liquidez e exigibilidade), e ainda que sejam ligas ao próprio direito material ­­− decadência legal ou prescrição, consideradas por muitos, como questões “preliminares do mérito”, desde que comprováveis de plano.

Por seu turno, é possível a invocação, em exceção de pré-executivdade, matérias ligadas ao interesse privado que, apesar de não serem cognoscíveis ex officio pelo juízo, não exijam a realização de instrução probatória, tais como causas impeditivas, modificativas ou extintivas do direito do exequente – decadência convencional, pagamento, dação em pagamento, novação, compensação, confusão da dívida – ou excesso de execução comprovável de plano, caso em que o executado fica obrigado a declarar o valor que entende devido, sob pena de rejeição liminar da defesa atípica (analogia aos arts. 475-J e 739-A, 5§, CPC).

Embora a produção doutrinária sobre a exceção de pré-executividade seja escassa, as opiniões transcritas expressam o entendimento dominante na doutrina.

Após o conhecimento dos diferentes posicionamentos, é possível delinear os pontos consensuais e divergentes existentes.

Os autores acordam em relação aos seguintes pontos: a) a inexistência de previsão legal da exceção de pré-executividade no ordenamento processual brasileiro; b) a natureza de defesa do executado da exceção de pré-executividade; c) serem de ordem pública as matérias arguidas por meio de exceção de pré-executividade; e d) a existência de contraditório no processo de execução.

As divergências ocorrem quanto: a) ao objetivo da exceção de pré-executividade (atacar a penhora ou o processo de execução); b) à oportunidade para oposição (antes da penhora ou a qualquer momento); c) às matérias arguíveis (toda matéria que gere nulidade do processo de execução ou apenas aquelas que gerem nulidade desde que não importem em questão de alta indagação e prova); e d) à natureza da exceção de pré-executividade (de objeção ou de exceção).

Deste modo, com base em todos os contextos expostos no decorrer deste trabalho, no que pertence à sistematização do tema, pode-se depreender as seguintes conclusões:

I) a exceção de pré-executividade surge da deficiência da atuação do juiz no controle de admissibilidade da execução, dando prosseguimento a processo que não preenche os requisitos legais;

II) a exceção de pré-executividade não pode ser considerada como um instrumento de defesa do devedor (embora funcione eficientemente como tal) mas sim como uma informação prestada nos autos, por qualquer interessado, acerca da falha no controle de admissibilidade do processo de execução;

III) a exceção de pré-executividade pode ser oposta em qualquer tempo e grau de jurisdição, pois o processo de execução que não obedece o devido processo legal não pode subsistir;

IV) como seu objetivo é o de informar ao juiz da ausência dos requisitos da execução proposta, a exceção de pré-executividade não exige forma específica, podendo ser arguida por simples petição;

V) a oposição de exceção de pré-executividade suspende o curso do processo de execução até o seu julgamento;

VI) inobstante sua nomenclatura, a natureza jurídica da exceção de pré-executividade é de objeção, pois ela visa a arguição de matérias suscetíveis de causar nulidade absoluta no processo de execução;

VII) oposta à exceção de pré-executividade obrigatoriamente o juiz deverá se manifestar sobre a arguição de nulidades da execução, acolhendo-a (extinguindo o processo de execução) ou rejeitando-a (prosseguindo com a execução), condenando a parte vencida nas custas e honorários, se houver causa para tanto;

VIII) dependendo da natureza do ato praticado pelo juiz em decorrência da exceção de pré-executividade, o recurso cabível será agravo ou apelação;

Por fim, não se verificando na doutrina a preocupação em conceituar a exceção de pré-executividade, todavia, a partir das considerações expendidas no presente trabalho, propõe-se a seguinte conceituação: Exceção de pré-executividade é o instrumento que permite ao devedor, ou qualquer interessado, opor-se ao andamento de um processo de execução que não atenda aos pressupostos processuais e às condições da ação sem necessidade de prévia segurança do juízo, com o objetivo de ver decretada sua extinção.

 

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

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LACERDA, Galeno. "Execução de Título Extrajudicial e Segurança do Juízo". Artigo publicado na Revista da Associação dos Juizes do Rio Grande do Sul - Ajuris nº 23.

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