A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA E...

A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA E SUA APLICAÇÃO NO PROCESSO FALIMENTAR:

RESUMO

O tema abordado tem como finalidade estudar, inicialmente, sobre a personalidade jurídica, bem como as características da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, quando esta ocorre de forma inversa. É de acordo com os Tribunais Superiores que se acolheu a tese que possibilita a aplicação excepcional da desconsideração inversa da personalidade jurídica, baseada em uma interpretação teológica do art. 50 do atual Código Civil, visto que ainda não há tratamento normativo sobre o assunto. A partir dessa perspectiva também será analisado como essa teoria poderá ser aplicada dentro das sociedades anônimas, a qual tem se discutido bastante tal aplicabilidade. Há jurisprudências bem atentas a este instituto, essencialmente quando envolve as sociedades anônimas.Logo, se faz importante o presente estudo para se buscar um aprofundamento e entendimento necessário acerca desse assunto que é de grande relevância para o mundo jurídico. E, portanto, fazer uma análise sistemática acerca do tema proposto, abordando as mudanças que o mesmo trouxe para a sociedade.

INTRODUÇÃO

É com o advento da personalidade jurídica que se adquire direitos e se contrai deveres no mundo jurídico, assim, há pessoas naturais que adquirem a personalidade a partir do nascimento com vida, e pessoas jurídicas que é um foco do trabalho. Logo, esta última passa a ter personalidade jurídica por meio da inscrição de ato constitutivo em registro próprio. Para tanto, é necessário também demonstrar o que vem a ser a teoria da desconsideração da personalidade jurídica e como esta teoria propriamente dita é realizada.

Entretanto, há uma modalidade “inversa” da mesma que não possui previsão expressa na legislação, apoiando-se apenas por analogia no artigo 50 do Código Civil. Visto que, a hipótese da aplicabilidade do revés da personalidade jurídica no processo falimentar, é ainda difícil de ocorrer, devido em algumas situações a utilização da pessoa jurídica e o instituto da autonomia patrimonial se dirigem a fins fraudulentos.

É elucidado no dispositivo que “em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

Como a principal característica da personalidade jurídica é a separação patrimonial entre sócio e a sociedade, quando ocorre a utilização indevida, ou seja, os sócios quando os sócios fizessem uso da separação com dolo ou má-fé, atinge negativamente os interesses da sociedade e de terceiros que com a empresa mantenham relações comerciais. Foi nesse sentido, que passou a se limitar a personalidade jurídica através da sua desconsideração, para que não ocorressem maiores danos. Sendo assim, seria possível atingir a esfera pessoal dos sócios, sempre que eles atuem com desvio de finalidade e permitam a confusão patrimonial, impondo, portanto, a satisfação das obrigações contraídas pela pessoa jurídica por eles controlada.

Tendo em vista a importância do tema abordado, será demonstrado inicialmente, os aspectos gerais da personalidade jurídica.Fazer um breve levantamento histórico e logo após trazer o conceito da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, expondode que modo o ordenamento jurídico vigente traz sua aplicabilidade,bem como a possibilidade inversa desta teoria ocorrer.

Entretanto, faz-se importante compreender esse revés da personalidade jurídica além de demonstrar que uma não exclui a outra, a desconsideração da personalidade jurídica visa apenas coibir os meios fraudulentos presentes na sociedade empresária. Após, examinar-se-á as peculiaridades desta teoria âmbito das sociedades anônimas sob o aspecto da falência.

1 Noções gerais acerca da personalidade jurídica

Em nosso ordenamento existem as pessoas naturais e jurídicas, sendo que ambas são tidas como sujeitos de direitos e deveres. A principal diferença é que na primeira a forma de aquisição de sua personalidade advém com o nascimento com vida (art. 2º, CC) e, a segunda decorre da afetação de patrimônio para aquisição de um determinado fim, conforme a lei. A previsão legislativa acerca da personalidade jurídica em consonância com as sociedades empresárias encontra-se disposta do art. 985 do Código Civil: “a sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos” (artigos 45 e 1.150, CC).

Como já foi dito que é através da personalidade jurídica que as empresas passam a ter direitos e obrigações, vale ressaltar que é a partir disso também que elas recebem a proteção da lei, pois passam a fazer parte do mundo jurídico. Diante disso, Rubens Requião afirma que:

Formada a sociedade comercial pelo concurso de vontades individuais, que lhe proporcionam os bens ou serviços, a consequência mais importante é o desabrochar de sua personalidade jurídica. A sociedade transforma-se em novo ser, estranho à individualidade das pessoas que participam de sua constituição, dominando um patrimônio próprio, possuidor de órgãos de deliberação e execução que ditam e fazem cumprir a sua vontade. Seu patrimônio, no terreno obrigacional, assegura sua responsabilidade direta em relação a terceiros. (2013, p. 454 e 455).

Além disso, outro ponto importante a se destacar no que diz respeito a personalidade jurídica é que com exceção das sociedades em comum e sociedades em conta de participação, qualquer outro tipo poderá ter personalidade jurídica, desde que obedecidas as regras que dispõe sobre o registro da mesma, onde - a sociedade simples vincula-se ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas e a sociedade empresária, ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, como dispõe o artigo 1.150.

Entretanto, na medida em que o referido registro não for realizado, o tipo societário será regulamentado pelas normas advindas dos artigos 986 a 990 que dispõe sobre sociedade não personificada. Uma das consequências que a personalidade jurídica traz e garante para a sociedade é a autonomia desta, uma vez que a torna independente dos sócios. Essa hipótese traz um certo favorecimento para que se cometa fraudes contra os credores, pois o patrimônio agora é independente, deixando de um lado a pessoa física e do outro, a pessoa jurídica.

Assim, foi criada uma teoria chamada de Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica que é aplicada toda vez que os sócios estiverem praticando atos com fins fraudulentos dentro da empresa devido as regalias que a personificação traz para a mesma, o artigo 50 do Código Civil dispõe que:

Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Com base em todos esses argumentos temos que, cumprido todos os atos do registro a empresa passar a ter personalidade jurídica, tornando-se sujeito de direitos e consequentemente de obrigações. Ressalta-se também que o sócio não será qualificado como comerciante, e o tipo societário também passará a possuir autonomia patrimonial, podendo também fazer alterações nas estruturas jurídicas e econômicas da sociedade.

2 Origem da teoria da desconsideração da personalidade jurídica

Foi a partir do século XIX que a doutrina e a jurisprudência começaram a demonstrar preocupação com a má utilização da pessoa jurídica para fins estranhos e fraudulentos a sua atividade, acontecia que os sócios das sociedades empresárias estavam utilizando tal personalidade de modo indevido através da prática de atos ilícitos. Foi nesse sentido que a teoria da desconsideração surgiu com a finalidade de garantir que a personalidade jurídica das sociedades não fosse desviada, como um meio idôneo para deter sócios irregulares.

É certo que a regra geral e o princípio a ser respeitado é o da autonomia patrimonial, no qual não se deve confundir os bens da sociedade com os bens do sócio, dessa forma, a aplicação da teoria deve ser excepcional. Segundo Maria Helena Diniz, tal teoria “foi desenvolvida por tribunais norte-americanos, diante desses fatos, e tendo em vista aqueles casos concretos, em que o controlador da sociedade a desviava de suas finalidades, para impedir fraudes mediante o uso da personalidade jurídica, responsabilizando seus membros” (2007, p. 299).

Vale ressaltar que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica não é algo contra a personalidade jurídica, esta última muitas vezesfaz com que a pessoa jurídica cometa fraudes contra terceiros devido os privilégios que possui, ou seja, devido a proteção que ela tem por lei. Logo, esse fator pode ser utilizado para um lado negativo, visto que “a sociedade empresária, em razão de sua natureza de pessoa jurídica, isto é, de sujeito de direto autônomo em relação aos seus sócios, pode ser utilizada como instrumento na realização de fraude ou abuso de direito” (COELHO, 2013, p. 58).

No entanto, para que isso não aconteça pode ser desconsiderada essa personalidade da empresa, assim sendo as consequências advindas da fraude cometida será estendida para as outras pessoas que compõe a sociedade, tais sujeitos serão responsabilizados. Portanto, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica chegou como uma resposta a essa prática ilícita que poderia acontecer com o uso da personalidade jurídica das sociedades, assim sendo, Fábio Ulhoa Coelho em concordância com tal afirmativa, traz que:

O objetivo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregarddoctrine ou piercingtheveil) é exatamente possibilitar a coibição da fraude, sem comprometer o próprio instituto da pessoa jurídica, isto é, sem questionar a regra da separação de sua personalidade e patrimônio em relação aos de seus membros. Em outros termos, a teoria tem o intuito de preservar a pessoa jurídica e sua autonomia, enquanto instrumentos jurídicos indispensáveis à organização da atividade econômica, sem deixar ao desabrigo terceiros vítimas de fraude. (2013, p. 58 e 59).

Temos que por meio dessa teoria, “o juiz pode deixar de aplicar as regras de separação patrimonial entre sociedade e sócios, ignorando a existência da pessoa jurídica num caso concreto, porque é necessário coibir a fraude perpetrada graças à manipulação de tais regras (COELHO, 2013, p. 63). Porém, há uma forma de realizar tal desconsideração da personalidade jurídica de forma inversa onde “

O novo Código de Processo Civil (CPC) aborda sobre o tema e prevê em seus artigos 133 ao 137que:

Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado apedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo: § 1º O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei. § 2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica. Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial: § 1º A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas; § 2º Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica; § 3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2º; § 4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica. Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias. Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória. Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno. Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.

Há jurisprudências que tratam diretamente do tema e esclarece de forma eficaz o revés da desconsideração da personalidade jurídica, como a 3ª Turma do STJ, no REsp 948.117-MS, julgado em 22.06.2010, por meio da Ministra Nancy Andrighi considerando que:

A finalidade da disregarddoctrine é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios, o que pode ocorrer também nos casos em que o sócio controlador esvazia o seu patrimônio pessoal e o integraliza na pessoa jurídica, conclui-se, de uma interpretação teleológica do art. 50 do CC/02, ser possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica, de modo a atingir bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio controlador, conquanto preenchidos os requisitos previstos na norma.

Com base em tais fundamentos Adriano Ferriani critica a denominação “inversa” da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, apesar da doutrina e jurisprudência já terem se manifestado sobre tal, “

2.1 Pressuposto para aplicação da teoria

Em virtude do número elevado de sociedades que foram criadas para fraudar credores ou burlar a lei, se fez necessário haver uma limitação da personalidade jurídica por meio da desconsideração. Com isso, passou a existir uma maior eficácia em razão do instituto, pois possibilitou a coibição de atos ilícitos e garantiu a autonomia da sociedade. Todavia, atualmente não há apreciação uníssona na jurisprudência em relação ao tema, deixando de haver critérios e valores que possam definir o tema nas situações fáticas. Segundo André Pagani de Souza “somente deve ser aplicada nas hipóteses em que a autonomia da pessoa jurídica se apresenta como um obstáculo para a composição dos diversos interesses envolvidos no caso concreto, ou melhor, para a realização da justiça” (2009, p. 45, apud CARVALHO, 2012, p. 12).

Para tanto, faz-se relevante apontar as teorias pertinentes ao assunto: a teoria maior e a teoria menor. A teoria maior advém de uma predominante corrente subjetiva do direito pátrio, ela dispõe que para ocorrer a desconsideração da personalidade jurídica é necessário comprovar que os sócios agiram com fraude ou abuso de direito ou houve confusão patrimonial. Nesse caso, o elemento subjetivo se torna indispensável, sendo caracterizado pela vontade de querer prejudicar terceiros ou de buscar benéficos indevidos, ou ainda que a conduta seja culposa. ASSIS (2008) em seu artigo aponta que:

A fraude caracteriza-se quando os sócios fazem mau uso da pessoa jurídica para se desvencilhar de obrigações perante terceiros; o abuso de direito configura os abusos nos atos praticados pelos sócios, desrespeitando a vontade de terceiros de boa fé e aos fins dispostos no contrato ou estatuto social da sociedade (desvio de finalidade), e a confusão patrimonial é a inexistência de separação entre o patrimônio do sócio e o patrimônio da sociedade.

Dessa forma, por possuir ampla aplicabilidade, quando a doutrina ou jurisprudência dispõe acerca da desconsideração da personalidade jurídica, trata-se da teoria maior, que está elucidada no art. 50 do Código Civil. E, sendo assim, o pressuposto da licitude é essencial para distinguir a desconsideração de outras hipóteses. É importante evidenciar que o tão somente o inadimplemento de obrigações diante dos credores não configura a desconsideração, é indispensável analisar os atos de má fé e antijurídicos.

Já a teoria menor é adotada pelos sistemas jurídicos protetivos, nela se pressupõe tão somente o inadimplemento para os credores para aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, sem haver uma análise prévia e eficaz dos motivos que levaram a sociedade deixar de arcar com sua responsabilidade diante de terceiros. Dessa forma, não se faz necessário analisar o elemento subjetivo anteriormente mencionado na teoria maior, pois sua principal preocupação é não frustrar o credor da sociedade. Aponta-se que a teoria menor consta no art. 28 do Código de Defesa do Consumidor e na Lei de Crimes Ambientais.

Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é o seguinte:

A teoria menor da desconsideração, por sua vez, parte de premissas distintas da teoria maior: para a incidência da desconsideração com base na teoria menor, basta a prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. Para esta teoria, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica (STJ, Recurso especial n° 279.273 – SP, Relatora: Ministra Nancy Andrighi, 2003, apud ASSIS, 2008).

Portanto, a desconsideração inversa pressupõe a responsabilização dos sócios pelas dívidas da empresa, de acordo com os critérios adotados na teoria maior, sendo estes: fraude ou abuso de direito ou confusão patrimonial. É importante destacar que tais situações ocorrem com bastante frequência no caso de separação conjugal. Fábio Coelho Ulhôa aponta que:

Se um dos cônjuges ou companheiros, ao adquirir bens de maior valor, registra-os em nome de pessoa jurídica sob seu controle, eles não integram, sob o ponto de vista formal, a massa a partilhar. Ao se desconsiderar a autonomia patrimonial, será possível responsabilizar a pessoa jurídica pelo devido ao ex-cônjuge ou ex-companheiro do sócio, associado ou instituidor (2005, p. 45, apud ASSIS, 2008).

É necessário também que a pessoa física não possua bens os quais sejam suscetíveis de penhora, pois caso contrário, somente os seus bens são executados e ele irá arcar com as dívidas dos sócios, não sendo justificável aplicação da desconsideração da personalidade jurídica. 

3 O uso da teoria no âmbito das sociedades anônimas

As sociedades anônimas são consideradas sociedades institucionais ou normativas e não-contratuais, uma vez que nenhum contrato liga os sócios entre si. Tal tipo societário tem regulamentação por leis especiais, bem como no Código Civil, artigos 1.088 e 1.089 respectivamente (MARTINS, 2005, p. 279). Também é conhecida como sociedade por ações e companhias.

Atualmente, a jurisprudência já se encontra bastante atenta ao instituto da desconsideração da personalidade jurídica e, tendo como base as sociedades anônimas o presente trabalho, aponta-se o seguinte julgado:

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. SOCIEDADE ANÔNIMA. DIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO AOS ADMINISTRADORES.

Aplicável na execução trabalhista a desconsideração da personalidade jurídica para alcançar o gestor de sociedade anônima, acionista ou não, ocupante de cargo relevante na empresa. A medida encontra respaldo, entre outros diplomas, no art. 158 da Lei 6.404/76, e no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11/12/90), que em seu art. 28 não distingue entre os regimes jurídicos das Sociedades Anônimas e das Sociedades de Responsabilidade Limitada. Possível assim, na falta de bens da sociedade, proceder-se ao soerguimento do véu corporativo da executada para que siga a cobrança na pessoa de seus gestores. Mormente in casu, ante as evidências de que o administrador (Diretor-Presidente) teria se apropriado, fraudulentamente, de importes monetários da empresa. Se o CDC garante a desconsideração da personalidade jurídica com vistas à defesa do consumidor, com muito mais razão há de agasalhar a pretensão doagravante, que intenta a cobrança de crédito de natureza alimentar. Configuraria inversão dos valores fundamentais tutelados pela Constituição Federal (art. 1º, III e IV) que simples consumidor fosse destinatário de ampla proteção, podendo perseguir o patrimônio dos administradores (art.28 do CDC), e, igual garantia não se ofertasse a quem efetivamente produziu os bens e serviços com sua força de trabalho. Também o Código Tributário Nacional, acolhe a disregarddoctrine, assegurando a responsabilidade de gestores sem fazer distinção entre o regime jurídico das sociedades anônimas e das sociedades de responsabilidade limitada (art. 135). Oportuna e indispensável a incidência no processo trabalhista, da desconsideração da personalidade jurídica com vistas à garantia de efetividade das decisões judiciais, valendo lembrar que também o artigo 50 do Código Civil em vigor, dispõe sobre a responsabilidade dos administradores, com seus bens particulares, em caso de abuso da personalidade jurídica. Agravo provido no particular.(TRT/SP - 02639199504602006 - AP - Ac. 4ªT 20090140391 - Rel. Ricardo Artur Costa E Trigueiros - DOE 20/03/2009).

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