A AÇÃO MONITORIA EM FACE DO CHEQUE PRESCRITO

A AÇÃO MONITORIA EM FACE DO CHEQUE PRESCRITO[1]

                 Kairo Cabral Nascimento, Vinicius Maciel e Pedro Terra[2]

Prof. Humberto Gomes G. de Oliveira[3]

 

SUMÁRIO: 1Introdução; 2 Dos Princípios dos Títulos de Credito; 3 Aspectos Gerais do Cheque; 3.1Natureza Jurídica do Cheque; 4 Prescrição;5 Decadência; 6 A Ação Monitoria em face do Cheque Prescrito; 7 Conclusão.

Resumo

O presente Paper trata da ação monitória embasada em cheque prescrito. Primeiramente, será analisa os Títulos de Credito como um todo, ou seja, falando dos seus aspectos e abordando os princípios que os regem. Em uma segunda parte, são abordados os pressupostos específicos, sendo então analisados os conceitos de cheque, prescrição e decadência. Por fim, é feita a abordagem direta da ação monitória embasada em cheque prescrito.                                  Palavras-chaves: Cheque. Prescrição. Ação Monitória. Titulos de Crédito.                   

1 INTRODUÇÃO

A jurisprudência dominante nos Tribunais brasileiros vem admitindo indiscriminadamente a possibilidade do uso da ação monitória embasada em cheque prescrito, independentemente do negócio causal.

Essa jurisprudência, inclusive já sumulada (enunciado 299 da súmula do STJ), é a consagração da ideia popular segundo a qual, com a prescrição do cheque, apenas se perde a ação executiva, restando a ação ordinária de conhecimento ou a ação monitória para a cobrança. Esse entendimento, porém, parte de um equívoco nas premissas básicas dos institutos envolvidos, levando, assim, a uma utilização deturpada da ação monitória.

No presente artigo, procuramos identificar essas incorreções, analisando, primeiramente, o que entendemos serem os pressupostos gerais para a compreensão da ação monitoria.

Nessa primeira parte se abordará os princípios gerais dos títulos de credito, afim de deixar mais fácil a compreensão, pois são os princípios dos títulos de credito que nos darão um norte.

Em seguida será apresentada o cheque como um todo, desde o seu conceito até sua natureza jurídica, pois é a partir dele que encontraremos o respectivo resolução do tema. Por fim, apresentaremos a decadência, seus conceitos e algumas definições básicas do que seria esse instituto, bem como a definição doutrinaria de prescrição, fundamental para o entendimento do referido tema, pois é na prescrição que algumas doutrinas se divergem.

Finalizando, será apresentada a ação monitoria com base no cheque prescrito, que é o ponto fundamental deste Paper, pois determinado tema sofre algumas controvérsias, com relação aos prazos e aos direitos do titular. Mas, tudo isso com base na doutrina majoritária e nos tribunais superiores.

2 DOS PRINCIPIOS DOS TITULOS DE CREDITO

Com o objetivo de dá a segurança jurídica, a circulação segura do crédito, os títulos de crédito, assim como o cheque, têm intrínsecos a si determinados princípios e valores, que serão adiante apontados.

                   Coelho (2007, p. 233-236) cita três princípios, sendo estes da cartularidade, literalidade e autonomia.  

                   De início, temos a cartularidade. Nas palavras de Bulgarelli(2011, p. 03), a cartularidade é “empregada para significar tanto na incorporação do direito ao documento, como o direito decorrente do titulo em relação ao negocio fundamental, chamado por isso mesmo, o negocio subjacente, da relação extra-cartular”. Assim, há a exigência de que o título seja representado fisicamente e esteja reduzido a termo; no qual a obrigação seja descrita e também constem o credor, o devedor e o portador. Inclusive, há necessidade de que o demandante esteja na posse do título, inclusive do título original, considerando a ampla negociabilidade do título via endosso.

                   Com o advento de avanços tecnológicos, houve de certa forma mitigação deste princípio, sendo um dos principais exemplos, a duplicata virtual, o que convencionamos chamar de “boleto”, que pode permanecer o tempo todo em meio magnético desde a data da sua emissão até seu pagamento, sem que isto afete a sua validade e a existência do crédito por ele representado.  

                   Ainda há a literalidade, que nas palavras de Coelho:

A literalidade projeta aspectos favoráveis e contrarias, tanto para o credor quanto para o devedor. De um lado, nenhum credor pode pleitear mais direitos do que os resultados exclusivamente do conteúdo do Titulo de Credito; isso corresponde, para o devedor, a garantia de que não será obrigado a mais do que mencionado no documento. (2007, p. 376)

 Na medida em que somente a literalidade dos títulos de credito ganhará relevância no mundo jurídico às informações que constem expressamente do título. Ou seja, o titulo deverá ser interpretado de maneira literal. Assim, aquele que adquire o título consequentemente o contrai da maneira exata como está descrito na cártula, sendo que somente nela estarão descritos as obrigações decorrentes de sua emissão, inclusive em relação aos acessórios.

                   Tal princípio está intimamente ligado à segurança jurídica, pois diante da plena circulabilidade inerente aos títulos de crédito, a cártula poderá somente surtir os efeitos de acordo com o seu exato teor, para o que o adquirente saiba exatamente da extensão das obrigações e direitos por ela representados.

                   Também as obrigações assumidas pelo devedor em detrimento ao credor são autônomas e independentes e inclusive estas poderão ser endossadas ou transmitidas a terceiros. Para Martins:

Significa autonomia o fato de não estar o cumprimento das obrigações assumidas por alguem no titulo vinculado a outra obrigação qualquer, mesmo ao negocio que deu lugar ao nascimento do titulo. Isso se justifica, porque a obrigação, em principio, tem sua origem nos verdadeiros títulos de credito, em um ato unilateral da vontade que se obriga; aquele que assim o faz e não subordina sua obrigação a qualquer outra ou acaso já existente no titulo. (1995, p. 08) 

Portanto, ainda que uma das obrigações do título não seja válida, as demais serão,  daí decorre o princípio da autonomia.

Mas, não podemos nos prender apenas a estes princípios expostos pelo autor Fabio Ulhoa Coelho. Existem outros princípios relevantes para conceituar de forma plena os títulos de credito.

3 ASPECTOS GERAIS DO CHEQUE

Nas palavras do doutrinador Fabio Ulhoa Coelho:

O cheque é uma ordem de pagamento à vista, sacada contra um banco e com base em suficiente provisão de fundos depositados pelo sacador em mãos do sacado ou decorrente de contrato de abertura de crédito entre ambos. O elemento essencial do conceito de cheque é a sua natureza de ordem à vista, que não pode ser descaracterizada por acordo entre as partes. Qualquer cláusula inserida no cheque com o objetivo de alterar esta sua essencial característica é considerada não escrita e, portanto, ineficaz. (1999, p. 268)

Uma vez sendo fundamental a conceituação do autor Fabio Ulho, devemos nos desprender de apenas uma conceituação e procurar novas formas de conceituar o cheque, assim como o autor Marcelo Celso de Oliveira, abordando que:

O cheque é um título cambiário, à ordem ou ao portador, literal, formal, autônomo, abstrato, contendo a ordem incondicionada dirigida a um banqueiro, junto ao qual o emitente tem fundos disponíveis adequados, de pagar à vista a soma nele mencionada, vinculando, solidariamente, todos os signatários perante o portador e munido de força executiva (2003, p. 106)

O cheque é regulado por uma Lei específica - 7.357, de 2 de setembro de 1985 – Lei do Cheque, sendo conceituado como “uma ordem de pagamento, à vista, dada a um banco ou instituição assemelhada, por alguém que tem fundos disponíveis no mesmo, em favor próprio ou de terceiro”[4]

Mas o cheque também é um título executivo extrajudicial, como outros, conforme dispõe o artigo 585, do Código de Processo Civil:

“Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:

I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque” 

Os cheques têm vários, tipos. De acordo com a Lei n° 7.357, os cheques podem ser classificados em: a) cheque ao portador: é aquele em que o espaço destinado à nominação do beneficiário é preenchido 5 com a expressão ao portador, ou deixado em branco; b) cheque à ordem: é aquele em que o beneficiário é explícito, com ou sem cláusula expressa à ordem, permitindo que o título seja transferido por endosso a outro; c) cheque nominativo: caracteriza-se por nomear o beneficiário e acompanhar a cláusula não à ordem, para que o título não possa ser transferido por endosso; d) cheque por conta de terceiro: é aquele em que o pagamento é feito utilizando os fundos disponíveis na conta de um terceiro; e) cheque administrativo é aquele emitido pelo próprio banco, que ocupa a posição de eminente e sacado ao mesmo tempo; f) cheque visado: caracteriza-se por possuir, lançado e assinado no verso, visto, certificação ou outra declaração equivalente, datada e por quantia igual à indicada no título; g) cheque cruzado: é aquele que contém a aposição de dois traços paralelos no anverso do título, indicando que o título só pode ser pago pelo sacado a banco ou a cliente do sacado, mediante crédito em conta; h) cheque para ser creditado em conta: é aquele que possui a cláusula para ser creditado em conta lançada na face da cártula, sendo proibido que o cheque seja pago em dinheiro.[5]

3.1.NATUREZA JURÍDICA DO CHEQUE.

Quanto à natureza jurídica do cheque, encontramos intensa discussão doutrinária sobre tal temática. Há quem afirme que o cheque não pode sequer ser considerado um título de crédito, ou ainda que seja um título de crédito impróprio e sui generis. Todavia, o entendimento majoritário aponta para o norte de que, muito embora o cheque não passe de um instrumento de retirada dos fundos depositados em conta, também deve ser considerado um título de crédito.

3.2. REQUISITOS ESSENCIAS DO CHEQUE

Os requisitos essenciais do cheque estão previstos nos artigos 1º e 2º da Lei nº 7.357/85, a chamada Lei do Cheque.

O primeiro requisito, inscrito no artigo 1°, I, da lei. Este requisito representa a manifestação de vontade do emitente de se obrigar por um título que segue as regras cambiais.O segundo requisito refere-se ao artigo 1°, II, da lei e consiste no fato que o valor da ordem de pagamento deve constar em algarismos e por extenso, prevalecendo o segundo em caso de dúvida, de acordo com o artigo 12 da Lei do Cheque; além disso, se for indicado o valor mais de uma vez, sendo por extenso ou por algarismos, deverá prevalecer, no caso de divergência, a indicação do valor menor (Mamede, 2008).

O terceiro requisito expressa a disposição do artigo 1° da Lei n° 7.357/85, regulamentando que este título deve indicar o nome do sacado, ou seja, a denominação do banco ou instituição financeira a quem se ordena o pagamento. O quarto requisito essencial para o cheque, e a indicação do lugar do pagamento, ou seja, a sede da instituição financeira sacada. O último requisito essencial de um cheque é a exigência do artigo 1°, V, que diz que deverão estar indicados a data e o lugar da emissão do cheque, por outro lado, se o local de emissão do cheque não for especificado no título, o artigo 2°, II, esclarece que deverá ser considerado o lugar indicado junto ao nome do emitente.

4.DECADÊNCIA

Contudo, seria indispensável se falar antes de tudo dos efeitos da decadência, uma vez que o capitulo seguinte tratará da prescrição, apenas abordando breves conceitos para assim se chegar na ação monitoria com base na prescrição do cheque.

Se os direitos sujeitos a uma prestação dependem de uma conduta do outro sujeito da relação jurídica, fatos distintos encontramos quanto aos direitos potestativos (é um direito que não admite contestação), pois nesta modalidade há dependência para o exercício do direito única e exclusivamente ao seu titular, ainda que haja concordância ou divergência do outro sujeito.

Este, portanto, é o critério defendido pelo doutrinador Amorim Filho quanto às causas dos prazos decadenciais, “pois se os direitos potestativos visam àconstituição de uma relação jurídica surgida o direito, nasce concomitantemente o direito do seu titular constitui-la” (idem, p. 738). Dessa forma, a inércia do seu titular em não exercitá-lo em determinado tempo, origina a decadência ou caducidade desse direito.

A decadência atinge diretamente o direito em razão também da desistência do titular durante determinado tempo. Portanto, a decadência é a extinção do direito pela inércia do titular, quando a eficácia desse direito estava originalmente subordinada ao exercício dentro de determinado prazo, que se esgotou, sem o respectivo exercício. O tempo age, no caso de decadência, como um requisito do ato.

“Portanto, a causa de tranquilidade social proporcionada pelo instituto jurídico da prescrição consiste na possibilidade do direito de ação ser exercitado visando resguardar certo direito violado, exercício este sujeito a prazos”[6], ainda que este prazo seja precedente ao direito em si. Enquanto que na hipótese de decadência, tal tranquilidade advém do fato do próprio direito em si poder ser resguardado desde o seu nascimento.

5 PRESCRIÇÃO

Primeiramente definiremos alguns conceitos sobre a prescrição, que conforme o tempo sofreu algumas mudanças de conceituação, mas nada mudando o seu real conceito. Sendo de suma importância buscar varias definições para um melhor compreensão do que seja esse instituto.

Para Andreotti Neto (Direito Civil e Romano, p. 89) a “prescrição é um efeito jurídico na aquisição ou extinção de direitos face ao decurso de tempo, havendo simultaneamente uma aquisição e uma extinção de direitos”.

Segundo Sílvio Venosa (2003, 450) a “Prescrição é a perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em consequência do não-uso delas, durante um determinado espaço de tempo.”

 De acordo com Maria Helena Diniz (2002, v. 1:336), a prescrição “... a exceção, que alguém tem, contra o que não exerceu, durante certo tempo, que alguma regra jurídica fixa, a sua pretensão ou ação.”

Consoante Caio Mário (1997, v. 1:435), “a prescrição é o modo pelo qual se extingue um direito (não apenas a ação) pela inércia do titular durante certo lapso de tempo”.

Pelas definições, já se inicia a polêmica em torno do tema. Para uns a prescrição extingue a ação, enquanto que outros, direito de ação.  É perceptível que ambos os autoresopõe-se o atributo jurídico adotado atualmente em relação à ação, como sendo um direito subjetivo público e abstrato, o que implica a não extinção da ação, tampouco do seu exercício, pois, quando atendidas as condições da ação, o exercício do direito de ação, correspondente à obtenção de uma prestação jurisdicional, é sempre possível, muito embora possa ser favorável ou contrária ao autor.

No tocante ao cheque, após a prescrição, o cheque perde sua eficácia executiva, no prazo de seis meses, contados do término do prazo de apresentação, nos termos da Lei do Cheque:

Art. 59. Prescreve em 6 (seis) meses, contados da expiração do prazo de apresentação, a ação que o Art. 47 desta Lei assegura ao portador.

Porém, primeiro o cheque, deve passar pelo prazo de apresentação, que está fixada na Lei do Cheque, Lei nº 7.357/85.

“Art. 33. O cheque deve ser apresentado para pagamento, a contar do dia da emissão, no prazo de 30 (trinta) dias, quando emitido no lugar onde houver de ser pago; e de 60 (sessenta) dias, quando emitido em outro lugar do País ou no exterior.”( Lei do Cheque, Lei nº 7.357/85).

Portanto, concluísse que, para contagem da prescrição do cheque conta-se, a partir da data de emissão, o prazo de apresentação de 30 dias, se o cheque foi emitido na praça de pagamento; ou 60 dias, se a emissão se deu fora da praça; à data obtida somam-se seis meses.

6 A AÇÃO MONIORIA EM FACE DO CHEQUE PRESCRITO

A doutrina e a jurisprudência, inclusive, dos Tribunais Superiores, têm se mostrado conflitantes sobre a prescrição do cheque, o principal título de crédito utilizado nas relações comerciais, mas que em virtude da alta inadimplência por parte dos seus emissores, tem sido muito desprestigiado, eis que com o não pagamento do cheque, o credor do título é forçado a ir em busca do seu recebimento pela via judicial.

O cheque tem inúmeras disposições legais que facilitam sua circulação, entretanto, o eventual pagamento de um cheque com data de emissão vencida, pode mudar tudo. É que o cheque deve ser apresentado dentro de trinta dias da data de sua emissão, se emitido para ser pago na mesma praça, ou sessenta dias, se emitido em uma praça para pagamento em outra.

Assim, considerando que a lei dispõe que em seis meses, contados da sua apresentação, ocorrerá à prescrição, o cheque só mantém íntegro o seu valor jurídico como título de crédito, portanto título executivo, dentro de um prazo de sete ou oito meses, dependendo das circunstâncias da sua emissão.

A prescrição, por sua vez, no dizer de Pontes de Miranda (1958, p. 662) é “a exceção, que alguém tem, contra o que não exerceu, durante certo tempo, que alguma regra jurídica fixa, a sua pretensão ou ação”

Prescrição é a perda do direito de ação pela inércia do titular. A prescrição está prevista em nosso ordenamento jurídico no artigo 59 que diz: “Prescreve em 6 (seis) meses, contados da expiração do prazo de apresentação, a ação que o art. 47 desta lei assegura ao portador.” Já a Lei Uniforme em seu artigo 52 dispõe que: “Toda a ação do portador contra os endossantes, contra o sacador ou contra os demais coobrigados prescreve decorridos que sejam 6 (seis) meses, contados do termo do prazo de apresentação.

Segundo Cruz e Tucci a respeito das ações monitorias (2001, p. 28):

Ao lado dos títulos executivos extrajudiciais, existem técnicas especiais de processo de cognição que têm a função de formar o título executivo de modo mais célere. Entre tais técnicas de sumarização da cognitio insere-se a do procedimento monitório, no qual o juiz emite uma ordem liminar, inaudita altera parte, determinando que o devedor pague certa quantia ou entregue uma coisa ao credor

Ação monitória tem como objetivo recebimento de soma em dinheiro, ou seja, recebimento uma quantia em dinheiro sem ter prova judicial comprovando a divida. Nessa ação quem promove é o credor querendo receber um determinado valor, mas devendo este saber promover uma ação monitoria e quando promover uma ação de execução.

A ação de execução deve ser promovida diante de titulo executivo, por exemplo, um titulo presenciado por duas testemunhas (tecnicamente é certo, liquido e exigível). A ação monitoria será promovida não quando eu tiver um titulo executivo, mas de uma prova escrita sem eficácia de titulo, um documento sem eficácia executiva, em outras palavras é certa e liquida, mas não exigível[7]. O cheque é um título executivo, mas se prescrito esse cheque passa a ser um documento sem eficácia.

A ação monitoria é uma ação mais simples, de cognição mais rasa, mais sumaria. Não há ampla dilação probatória, pelo fato da já existência da prova escrita, além disso ela é muito mais célere que uma ação de conhecimento comum, pois já existe essa prova constituída.

Portanto, se existe um cheque que voltou sem fundos há algum tempo atrás e o credor não foi receber a quantia nele estabelecido, pode se buscar através da ação monitoria. No procedimento basta a apresentação dessa prova escrita, com uma planilha de atualização de cálculos, pois já havia passado algum tempo em que aquele valor estava ali estabelecido, para que o requerido tenha a possibilidade de pagar, quitar aquela dívida no prazo de 15 dias, tendo ele a vantagem, se quitada a divida no prazo estabelecido, de ficar isento de custas e honorários. Além disso, é salutar relatar que a ação monitoria tem um procedimento muito especial, já existindo julgados que permitem fazer tal ação no juizado especial cível.

Tendo em vista o que acima foi exposto, há claramente a possibilidade, caso o requerido entenda que aquele valor é indevido ou não existe divida, de se negar a pagar, tendo o direito de se defender por meio de embargos da ação monitoria.

Oferecidos os embargos serão julgados pelo juiz. Se o magistrado entender que os embargos são procedentes, há a extinção da ação monitoria, mas se houver o entendimento que os embargos são improcedentes, haverá a extinção dos embargos.

Posteriormente a essa ultima hipótese, haverá a conversão dessa ação monitoria em ação de execução, em outras palavras, em ação de cumprimento de sentença. Isso também ocorrerá se naquele prazo de 15 dias o requerido não fizer o pagamento ou não oferecer embargos, também convertera-se a ação monitoria em ação de execução.

7 CONCLUSÃO

Deve-se, primeiramente, distinguir as situações em que a ação monitória pode estar embasada em cheque prescrito, porquanto poderá estar atrelada na relação cartular, na relação causal ou em ambas. Por evidente, em qualquer dessas situações o cheque será mera prova escrita. Porém, reside nas possibilidades de acolhimento e efetiva realização do crédito em cada uma dessas hipóteses. A ação monitória, como ação processual, é independente da ação de direito material, que constitui o elemento existencial que lhe dá maior segurança.

Assim sendo, quando, por meio da ação monitória com base em cheque prescrito, o credor objetivar a realização do crédito oriundo da relação cartular, visto que a ação material cambiária está prescrita, caso o devedor queira examinar a prescrição, deverá ela ser acolhida e o processo extinto com julgamento de mérito.

Se, no entanto, o credor buscar a satisfação do crédito proveniente da relação causal, há que se verificar, primeiramente, se há prova escrita suficiente para a utilização do procedimento injuncional, não bastando, normalmente, o cheque, pois nele, de regra, não constam elementos capazes de provar de plano a existência e a natureza da relação causal. Ultrapassado 70 essa etapa preliminar, caso haja arguição de prescrição da ação causal, deverá ela ser acolhida, se efetivamente verificada, extinguindo-se o processo da mesma forma.

Vale lembrar que a prescrição opera por meio de exceção, somente sendo acolhida quando alegada e provada pelo interessado. Isso se dá porque o que fundamenta a prestação jurisdicional é a efetiva titularidade da ação material, com base na qual, após o acertamento, o Estado prestará, por meios coercitivos, o resultado equivalente ao cumprimento voluntário do devedor.

 

REFERENCIAS

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COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial, 1999.

DINIZ, Maria Helena. Lacunas do Direito. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro: Títulos de Crédito. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2008.

MARTINS, Fran. Títulos de crédito. vol. I. 5ª ed., rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958.

PEREIRA, Caio Mário da Silva; Instituições de direito civil, v.1, 18. ed., Rio de Janeiro: Forense,1997.

RIZZARDO, Arnaldo, 1942 – Títulos de Crédito. 3. Ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2011.

VENOSA, Sílvio de Salvo; Direito civil: parte geral, v. 1, 3. ed., São Paulo: Atlas, 2003.[1]Paper apresentado à disciplina de Títulos de Credito, da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco - UNDB.