O artigo é uma pequena síntese de como surgiu a pena de morte no Brasil e se existe a pena capital. Depois da sua descoberta até 1890, o Brasil seguia a orientação de seus colonizadores; não só havia pena de morte como também era executada com brutalidade e indiscriminadamente.

De 1890 a 1937, não houve pena de morte no Brasil, mas com o governo de Vargas, ela foi reativada para os casos de crimes políticos com traição à Pátria e de homicídios praticados com requintes de crueldade.

Em 1946 a constituição restringiu a aplicação da pena de morte. Somente os crimes militares em tempo de guerra eram apenados com a morte.

Com a Revolução de 1964, a pena capital voltou a ser reativada para o casos de Guerra Psicológica Adversa ou Revolucionária Subversiva, além dos casos previstos no Código Penal Militar.

Em 1978 a Emenda Constitucional nº 11 restringiu novamente a pena de morte;

Só para caso de guerra externa, segundo dispuser a legislação própria. A atual constituição mantém esta restrição.

A atual constituição também admite a pena de morte, única e exclusivamente nos casos de guerra declarada, ao dispor, em seu autigo5°, XLVII: “Não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX”. A Constituição Federal de 1988 não só proíbe que a lei infraconstitucional venha estabelecer pena de morte no seu art. 5°, inciso XLVII, com também proíbe que seja objeto de deliberação a proposta de emenda à constituição que vise estabelecer pena de morte.

Carlos Ayres Brito, em “Inconstitucionalidade do plebiscito sobre a pena de morte”, ressalta que: “o plebiscito é meio de o povo se investir na função legislativa comum, substituindo o legislador ordinário. Não mais que isto. A fuga desta coordenada só pode ocorrer nos casos apontados pela própria Constituição e eles se esgotam nas matérias de que tratam os arts. 18 (§§3° e 4°) das disposições permanentes e o n° 2 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórios. Logo, não é pela via da consulta popular direta que se vai instituir uma medida que a Lei Maior excomunga, como a pena de morte”. Portanto, nem através da emenda poderá se recriar a pena de morte no Brasil, pois o art.60 §4° transformou todos os direitos e garantias individuais em cláusulas pétrias da constituição (imodificáveis). Ainda existe pena de morte na constituição Brasileira permite adoção da pena de morte, em caso de guerra declarada (vide art.5º, XLVII, que estabelece: não haverá penas: de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX...). Logo, em caso de guerra declarada, é possível a pena de morte no Direito brasileiro. E o código penal militar, para os crimes militares em tempos de guerra, em plena sintonia com a constituição, prevê a pena de morte em vários de seus artigos (por exemplo, arts. 356, 357, 358, 359 etc.) uma curiosidade: a forma de execução da pena de morte prevista no código penal militar, é por fuzilamento ( código penal militar, art. 56 - a pena de morte é executada por fuzilamento).