Prorrogação dos contratos celebrados por Empresa Pública

Luciana Melo da Silva Cardoso

 

Do emprego da Lei 13.303/2016 nos contratos 

 

A lei 13.303/2016 foi editada com o objetivo de instituir o estatuto jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista versando, dentre outros temas, sobre o procedimento de licitação a ser utilizado por estes entes para a realização de suas contratações.

 

Ocorre que, apesar de a própria lei determinar em seu art. 97 que a sua vigência inicie na data de sua publicação (30 de junho de 2016), logo, sendo de aplicação imediata, o legislador reconheceu a necessidade de conceder um prazo de adaptação às empresas estatais que foram constituídas antes desta data, conforme os termos do seu art. 91, in verbis:

 

Art. 91.  A empresa pública e a sociedade de economia mista constituídas anteriormente à vigência desta Lei deverão, no prazo de 24 (vinte e quatro) meses, promover as adaptações necessárias à adequação ao disposto nesta Lei.

§ 1º A sociedade de economia mista que tiver capital fechado na data de entrada em vigor desta Lei poderá, observado o prazo estabelecido no caput, ser transformada em empresa pública, mediante resgate, pela empresa, da totalidade das ações de titularidade de acionistas privados, com base no valor de patrimônio líquido constante do último balanço aprovado pela assembleia-geral.

§ 2º (VETADO).

§ 3º Permanecem regidos pela legislação anterior procedimentos licitatórios e contratos iniciados ou celebrados até o final do prazo previsto no caput.

 

Destaca-se que a norma de direito intertemporal prevista no § 3º acima transcrita determina a manutenção de procedimentos iniciados sob a égide da Lei 8.666/93 na mesma disciplina prevista no regulamento geral de licitações, que se iniciarem até o prazo estabelecido no caput.

 

A respeito do tema, esclarecedores são os ensinamentos dos ilustres Edgar Guimarães e José Anacleto[1]:

 

A interpretação literal do disposto no § 3º do artigo 91 poderia levar à conclusão no sentido de que todos os processos licitatórios e todos os contratos administrativos que forem iniciados ou celebrados até o final do prazo de 24 meses de que trata o caput do artigo 91 necessariamente seriam submetidos ao regime da legislação anterior, qual seja, o da Lei nº 8.666/93 e o da Lei nº 10.520/2002. Assim, a Lei nº 13.303/2016 somente seria aplicável na parte que regulamenta licitações e contratos administrativos após o decurso do prazo de 24 meses.

(...)

Tem-se, então, que o caput do artigo 91 prevê um contexto de cunho geral, qual seja: as estatais têm o prazo de 24 meses para a adoção das medidas administrativas necessárias ao cumprimento das novas regras, que já estão em vigor.

Assim, as adaptações e ajustes fundados na Lei 13.303/2016 que puderem ser imediatamente implementados poderão sê-los. Repita-se: o prazo de 24 meses de que trata o artigo 91, caput, não é o de vigência, uma vez que a lei está em vigor desde a sua publicação, consoante norma do artigo 97.

 

Posicionamento destacável também é o manifestado pelo prof. Ronny Charles[2], nos seguintes termos:

 

De nossa parte, defendemos entendimento diferente, identificado em uma terceira corrente. Esta, adotando uma intepretação sistemática, advoga que o prazo estatuído pelo §3º do artigo 91 deve ser compreendido juntamente com o caput e também com o artigo 97 da mesma Lei.

Nesse diapasão, as regras licitatórias da Lei também entraram em vigor na data de sua publicação, contudo, a mesma Lei abriu, especificamente, um prazo de até 24 meses para que as estatais promovessem as adaptações necessárias para adequação às novas regras legais, em relação às licitações e contratos, antes da aplicação do novo regime.

Assim, enquanto essas adaptações não forem promovidas, dentro deste prazo máximo estipulado, permanecerá sendo aplicada a legislação anterior.

Convém observar, contudo, que o “final do prazo previsto no caput”, indicado pelo §3º do artigo 91, não está relacionado ao lapso temporal de 24 meses, mas ao “prazo de adaptação”, o qual pode ocorrer em período menor (2, 6, 8, 10 ou 12 meses, por exemplo). Nessa feita, caso a estatal promova as adaptações necessárias à adequação ao disposto na Lei, antes de findo o prazo máximo estabelecido pelo legislador, poderá utilizar o novo regime licitatório.

 

Este, inclusive, é o posicionamento já manifestado pela Advocacia Geral da União nos termos do Parecer nº 1211/2016/CSB/GABIN/CONJUR-MP/CGU/AGU, senão vejamos:

 

EMENTA: Consulta. Aplicabilidade das regras de licitação e contratos previstas na Lei nº 13.303/2016. O regime de licitação e contratação é autoaplicável. Embora a Lei 13.303/2016 determine a publicação de regulamento interno de licitações e contratos, não há óbice a que o regime de licitação e contrato previsto pela própria Lei já seja adotado. É permitida a utilização da legislação anterior aos procedimentos licitatórios e contratos celebrados até 24 meses após a Lei ou até a edição do regimento interno de licitações e contratos, caso o mesmo tenha sido publicado antes de referido prazo.

 

No mesmo sentido, o Tribunal de Contas do Estado do Maranhão, ao ser consultado pela presidência da EMSERH, quanto ao campo de aplicação da lei 13.303/2016, assim respondeu nos termos da Decisão PL-TCE/MA nº 727/2017:

 

2. Responder à consulta nos seguintes termos:

a) A Lei 13.303/2016 se aplica a todas as empresas estatais do Brasil, sem nenhuma exceção, seja em nível federal, estadual, distrital ou municipal, independentemente de sua atividade ou natureza;

b) As normas previstas na referida lei, que estabelecem as instruções a serem seguidas no regulamento interno, devem ser utilizadas pelas empresas estatais;

c) Enquanto as adaptações e/ou criações não forem promovidas no sentido de editar o Regulamento Interno de Licitações e Contratos na forma prevista no art. 91 da Lei 13.303/2016, dentro do prazo máximo estipulado (24 meses), permanecerá sendo aplicada a legislação anterior, qual seja, a Lei nº 8.666/1993 e as demais normas vigentes que regem a matéria de licitações e contratos públicos;

 

Desta feita, não nos resta dúvida quanto à possibilidade de aplicação do regime de licitações e contratos determinado pela Lei nº 13.303/2016 antes do fim do prazo estabelecido no caput do seu art. 91, o qual findaria em 30 de junho de 2018, tendo em vista que o Regulamento Interno da EMSERH fora aprovado em 21 de dezembro de 2017.

 

Ocorre que, no contexto de início de aplicação da nova Lei que regulamenta as atividades das Empresas Estatais, na busca de condição mais vantajosa à Administração Pública, algumas avenças, oriundas de processos que já se encontravam em andamento, acabaram por consubstanciar-se na celebração de contratos que fizeram uso tanto da Lei Geral de Licitações quanto da Lei 13.303/2016.

 

Nesta esteira, há de se observar que o contrato resultante do procedimento estabelecido nos diplomas mencionados no parágrafo anterior, possuem naturezas diferentes, conforme extrai-se da intelecção dos art. 54 e 58 da Lei 8.666/1993, e 68 da Lei 13.303/2016, que assim dispõem:

 

Art. 54.  Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

 

Art. 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

 

Art. 68.  Os contratos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas, pelo disposto nesta Lei e pelos preceitos de direito privado.

 

Da breve leitura destes trechos legais, é fácil entender a diferença na legislação aplicável, sendo necessário destacar que, conforme o art. 58, transcrito supra, o contrato administrativo confere à Administração Pública prerrogativas que a colocam em situação de “superioridade” na relação contratual, o que não ocorre nos regidos pela Lei das Estatais.

 

Esse é o entendimento consagrado na já citada obra do professor José Anacleto, que assim leciona:

 

Pela regra do artigo 68, os contratos das estatais não se subordinam ao regime jurídico de direito púbico, passando a sofrer o influxo do direito privado, com as prescrições da Lei nº 13.303/2016 e das respectivas cláusulas contratuais.

Com o afastamento do regime jurídico de direito público e a incidência de regras de direito privado, a consequência imediata disto é a inaplicabilidade nas relações contratuais das estatais das denominadas cláusulas exorbitantes.

 

No mesmo sentido, assim destaca o ilustre Sidney Bittencourt[3]:

 

Diversamente de outras leis sobre licitações, que subordinam seus contratos à disciplina da Lei Geral de Licitações, o art. 68, acertadamente, aponta que os contratos das estatais não se subordinam ao regime jurídico de direito público, pois sofrem incidência direta das regras de direito privado.

Nesse sentido, não lhe são aplicáveis as chamadas cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos, como, por exemplo, as prerrogativas de alteração e rescisão unilateral.

(...)

Por terem características especiais, notadamente por buscarem o interesse público, os contratos administrativos, celebrados pela Administração Pública direta, possuem cláusulas exorbitantes, que demandam a sua participação com supremacia de poder. A expressão designa uma exorbitância em relação ao direito comum, proporcionando vantagens para a Administração. Tais cláusulas não são lícitas nos contratos regidos pelo Direito Privado, por desigualarem as partes, mas são absolutamente compatíveis com as finalidades dos contratos administrativos, pois visam a privilegiar a Administração, conferindo-lhe prerrogativas que permitam a plena defesa do interesse da coletividade.

 

A doutrina parece pacífica no sentido de aplicar apenas a legislação específica às contratações realizadas pelas empresas estatais, não devendo, salvo os casos em que a Lei 13.303/2016 expressamente elenca, ser utilizado qualquer parâmetro presente na Lei Geral de Licitações. Da mesma forma, quando for realizado procedimento regido pela Lei 8.666/1993, não devem ser invocados regramentos que não originem contratos administrativos.

 

Da previsão como requisito para prorrogação

 

O período de vigência dos contratos administrativos encontra regulamentação no art. 57 da Lei 8.666/1993, prevendo, como regra, a obediência aos créditos orçamentários e elencando as exceções em seus incisos, senão vejamos:

 

Art. 57.  A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;

III - (Vetado).

IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.

V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração.

 

Nesta seara, é crucial trazer à baila os ensinamentos do Tribunal de Contas da União que, em seu Manual de Licitações e Contratos[4], enumera os seguintes pressupostos para “toda e qualquer prorrogação contratual”:

 

 • existência de previsão para prorrogação no edital e no contrato;

• objeto e escopo do contrato inalterados pela prorrogação;

• interesse da Administração e do contratado declarados expressamente;

• vantajosidade da prorrogação devidamente justificada nos autos do processo administrativo;

• manutenção das condições de habilitação pelo contratado;

• preço contratado compatível com o mercado fornecedor do objeto contratado.

 

Tendo em vista o objeto da presente análise, há de se destacar que a Advocacia-Geral da União já se manifestou quanto a necessidade de previsão expressa quanto à prorrogabilidade do contrato, tanto no corpo deste, quanto no instrumento convocatório, conforme entendimento prolatado  no Parecer nº 00198/2015/CJU-PE/CGU/AGU, nos seguintes termos:

 

Para que seja possível a prorrogação com base no inciso II do artigo 57 da Lei 8.666, de 1993, é imprescindível que esta tenha constado do ato convocatório.

Tendo em vista que a possibilidade de prorrogação é fator que pode influenciar no interesse e na decisão dos competidores quanto à participação no certame, entende-se que a sua previsão expressa no edital (ou no contrato que o integra como anexo) é requisito condicionante da prorrogação contratual.

Destarte, caso não haja previsão editalícia ou contratual específica, reputa-se irregular a prorrogação, uma vez que, nessas condições, o ato de prorrogar resultaria em violação aos princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório.

 

Este entendimento é decorrente, dentre outros, da disposição do art. 41 da Lei 8.666/1993 que, em consonância com o art. 3º do mesmo diploma legal, obrigam o estrito respeito ao instrumento convocatório. Neste caso, se a Administração Pública não previu a necessidade de prorrogação da avença no momento de publicação do edital, não pode, durante a execução contratual, modificar as regras que a regem, salientando que, a previsão desta possibilidade poderia ter reflexo no interesse de particulares em participar do certame, alterando, assim, a competitividade.

 

A respeito do tema, assim leciona o Prof. Marçal Justen Filho[5]:

 

Os prazos previstos nos contratos devem ser cumpridos fielmente pelas partes. Seja pelo princípio da obrigatoriedade das convenções, seja pela indisponibilidade dos interesses atribuídos ao Estado, seja pela isonomia, os termos contratuais devem ser respeitados. O ato convocatório define os prazos para execução das prestações. As propostas são formuladas tendo em vista tais exigências. Se a execução de certa prestação poderia fazer-se em prazo mais longo, assim deveria constar do próprio ato convocatório. Afinal, a exiguidade do prazo pode ser fator que desincentive a participação de eventuais interessados. A alteração dos prazos contratuais ofende os princípios fundamentais que norteiam as licitações e contratos administrativos. A prorrogação dos prazos contratuais somente pode ser admitida como exceção se verificados eventos supervenientes realmente graves e relevantes, que justifiquem o não atendimento aos prazos inicialmente previstos.

 

Quanto à necessidade de previsão contratual, como requisito de viabilidade jurídica da prorrogação em apreço, assim leciona, em obra diversa, o ilustre professor acima citado[6]:

 

A renovação do contrato, na hipótese do inc. II, depende de explícita autorização no ato convocatório. Omisso esse, não poderá promover-se a renovação. Essa asserção deriva do princípio da segurança. Não é possível que se instaure a licitação sem explícita previsão acerca do tema. Os eventuais interessados deverão ter plena ciência da possibilidade de prorrogação.

Somente podem ser deferidos ao contratado os benefícios e vantagens previstos na Lei, no ato convocatório ou no contrato (ou instrumento equivalente, tal como previsto no art. 62). A concessão de vantagens indevidas, inclusive prorrogação contratual, é tipificada criminalmente.

 

Este posicionamento também foi defendido pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso que, nos termos do Parecer nº 052/2008 (Consulta formulada nos autos do Processo nº 6.364-9/2008), assim manifestou-se:

 

Assim, em resposta à primeira indagação, entende-se que não é possível a prorrogação de contrato administrativo de caráter continuado quando não houver previsão no edital e/ou no instrumento contratual, sob pena do agente incorrer no crime previsto no art. 92 da Lei nº 8.666/93. Não é possível a prorrogação de contrato de compra e de serviços que não tenham caráter de continuidade.

 

É importante verificar que, conforme ressaltado na manifestação da AGU anteriormente reproduzida, a formalização de prorrogação de contrato sem a devida previsão é conduta tipificada no art. 92 da Lei 8.666/1993, in verbis:

 

Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei:

Pena – detenção, de dois a quatro anos, e multa.

Parágrafo Único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais.

 

Por fim, destaca-se que o entendimento pela impossibilidade de prorrogação de contratos sem a prévia determinação editalícia já foi consolidado na jurisprudência do Tribunal de Contas da União, senão vejamos:

 

Determinação a uma entidade federal para abster-se de prorrogar contratos sem que haja previsão no ato convocatório, consoante definido no art. 41 da Lei nº 8.666/1993 (item 1.5, TC-015.590/2007-9, Acórdão nº 3.031/2008-1ª Câmara D.O.U: 26.09.2008 Seção: 1 Página(s): 103

 

Conclui-se, portanto, que legislação, doutrina e jurisprudência são uníssonas no sentido de não permitir prorrogação de contrato administrativo sem a devida previsão editalícia e/ou contratual, como ocorre no caso em tela.

 

Da prorrogação de contrato administrativo com previsão de vigência na Lei 13.303/2016

 

A observação dos contratos já firmados pela EMSERH demonstra que a realidade fática pede análise quanto à possibilidade de prorrogação dos contratos firmados com fundamento na Lei 8.666/1993 mas que, em sua cláusula de vigência, tem a possibilidade de prorrogação nos termos do art. 71 da Lei das Estatais.

 

Pois bem, conforme já mencionado anteriormente, os contratos celebrados por esta empresa não podem ser regidos por diplomas legais que versam sobre avenças possuidoras de natureza jurídica divergente.

 

Nesta esteira, este Núcleo Jurídico vem sustentando o entendimento que, em razão da necessária unicidade de regulamentação empregada, somada à necessidade de previsão no corpo do contrato, quando ambas as situações ocorrerem, a prorrogação do contrato administrativo deve ser enquadrada nas hipóteses de exceção à regra de vigência contida no art. 57 da Lei Geral de Licitações.

 

Como requisito à realização da prorrogação, tem sido determinada a modificação da cláusula de vigência para os seguintes termos: “A vigência do contrato será de 12 (doze) meses a contar da data de sua assinatura, podendo ser prorrogado por período igual ou sucessivo, nos termos do art. 57, da Lei 8.666/93”.

 

É importante destacar que a já tratada vinculação ao instrumento convocatório estabelecida nos arts. 3º e 41 da Lei 8.666/1993, somados à necessária menção editalícia de obediência à Lei Geral de Licitações, posta no caput do seu art. 40[7], impedem a utilização de regramento que confira norma distinta.

 

Em razão disso, através da análise sistemática dos documentos que instruem o procedimento da contratação, poderá ser observado se a legislação invocada é a Lei Geral de Licitações; em assim sendo, não há dúvidas quanto ao fato de que, havendo a prorrogação do contrato, a mesma deve ser em obediência aos preceitos do art. 57 deste diploma legal.

 

Da prorrogação dos contratos com objeto de fornecimento

 

A EMSERH constantemente realiza procedimentos para contratações que tem por objeto o fornecimento de insumos que permitem a realização de suas atividades, às quais, da mera intelecção do art. 57, II da Lei Federal 8.666/1993, não se aplica a possibilidade de prorrogação do período de vigência que, a priori, atem-se apenas às avenças firmadas para contratação de serviços.

 

Ocorre que, alguns itens são essenciais à atividade fim realizada por esta empresa, e devem constantemente ser objeto de contratos vigentes, como, por exemplo, medicamentos, insumos para o HEMOMAR etc.

 

Neste contexto há de se destacar que o Tribunal de Contas da União, nos termos do Acórdão nº 766/2010, já manifestou-se pela possibilidade de prorrogação de contrato que tenha como objeto o fornecimento de materiais, senão vejamos:

 

Incidência do art. 57, II, da Lei n.º 8.666/93, em caráter excepcional, no fornecimento de medicamentos Ao apreciar os resultados da auditoria de natureza operacional realizada na ação “Atenção aos Pacientes Portadores de Doenças Hematológicas”, gerenciada pela Coordenação-Geral de Sangue e Hemoderivados, no âmbito do Ministério da Saúde, o relator destacou que a relevância do tema “impõe exame acurado das causas e consequências das crises de abastecimento dos hemoderivados no Brasil”. Caberia ao TCU não só identificar e conhecer todo o processo que regula a compra, aplicação e distribuição de tais substâncias, como também recomendar soluções factíveis e permanentes para questão tão sensível, qual seja, a oferta insuficiente de hemoderivados adquiridos de forma centralizada pelo Ministério da Saúde, e que atinge diretamente cerca de doze mil pessoas em todo o país. O relator salientou que o tratamento de pacientes com hemofilia e de pacientes com outras deficiências de fatores de coagulação baseia-se na terapia de reposição. Esse tratamento, contudo, “não é único e pode ocorrer de formas distintas. A mais usual é por demanda, iniciada tão logo ocorra evento hemorrágico. Ela pode ser realizada em centros especializados ou na residência do hemofílico. O tratamento na residência é atendido pelo programa de Dose Domiciliar de Urgência – DDU, que procura distribuir doses por paciente. Essas devem ser armazenadas em sua residência e usadas tão logo ocorra um evento hemorrágico”. Todavia, “em razão das crises de abastecimento e da falta de regularidade na distribuição dos medicamentos, constatou-se uma série de interrupções no seu fornecimento”. Na busca por soluções, a equipe de auditoria apresentou propostas, sendo que a mais importante, segundo o relator, é permitir a aplicação, em caráter excepcional, do inciso II do art. 57 da Lei n.º 8.666/93, o qual possibilita que, nos casos de prestação de serviços executados de forma contínua, seja viável a celebração de contratos com vigência superior aos respectivos créditos orçamentários. Frisou o relator que “as características necessárias para que um serviço seja considerado contínuo são: essencialidade, execução de forma contínua, de longa duração e possibilidade de que o fracionamento em períodos venha a prejudicar a execução do serviço”. Concordou com a equipe de auditoria no sentido de que “essas características encontram-se presentes nas contratações para entrega de fatores de coagulação”. E acrescentou não ter dúvida de que “se trata de serviço essencial, pois qualquer interrupção no fornecimento de hemoderivados deixará à própria sorte indivíduos que dependem desses medicamentos para se manterem saudáveis”. Acolhendo o voto do relator, deliberou o Plenário no sentido de “admitir, em caráter excepcional, com base em interpretação extensiva do disposto no inciso II do artigo 57 da Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, que as contratações para aquisição de fatores de coagulação sejam consideradas como serviços de natureza contínua”. Precedente citado: Acórdão n.º 1.859/2006-Plenário. Acórdão n.º 766/2010-Plenário, TC-006.693/2009-3, rel. Min. José Jorge, 14.04.2010.

 

Para o entendimento do teor desta decisão, é importante observar os ensinamentos do ilustre professor Marçal Justen Filho[8], nos seguintes termos:

 

A identificação dos serviços de natureza contínua não se faz a partir do exame propriamente da atividade desenvolvida pelos particulares, como execução da prestação contratual. A continuidade do serviço retrata, na verdade, a permanência da necessidade pública a ser satisfeita. Ou seja, o dispositivo abrange os serviços destinados a atender necessidades públicas permanentes, cujo entendimento não exaure prestação semelhante no futuro.

Estão abrangidos não apenas os serviços essenciais, mas também compreendidas necessidades públicas permanentes relacionadas com atividades que não são indispensáveis. O que é fundamental é a necessidade pública permanente e contínua a ser satisfeita através de um serviço

 

Deparamo-nos, portanto, com situação de interpretação extensiva dada pelo próprio Tribunal de Contas da União à prorrogabilidade de contratos administrativos estabelecida nos termos do art. 57, II da Lei 8.666/1993, conferindo, às avenças que tem por objeto o fornecimento de materiais, tal permissão.

 

Destaca-se, porém, tal entendimento não ser aplicável a qualquer hipótese de contrato desta natureza, mas apenas àqueles que obedecem aos requisitos estabelecidos pelo Próprio Tribunal de Contas da União[9]:

 

Assim, serviços a serem executados de forma contínua são aqueles cuja necessidade se prolonga por um período indefinido ou definido e longo, essencial ao atingimento de um objetivo público de caráter indivisível. No entanto, há que se definir o que seja necessidade pública permanente e contínua.

Necessidade contínua é aquela que não se extingue instantaneamente, exigindo a execução prolongada, sem qualquer interrupção. Não satisfaz a necessidade pública contínua a prática de um só ato ou de mais de um ato de forma isolada. Está relacionada com a forma de execução do contrato. Necessidade permanente está relacionada com o fim público almejado pela Administração. Se este fim público persistir inalterado por um prazo longo de tempo, podemos afirmar que a necessidade dessa atividade estatal é permanente. A necessidade pública permanente é aquela que tem que ser satisfeita, sob pena de inviabilizar a consecução do objetivo público. Ou seja, tem que ser uma atividade essencial para se atingir o desiderato estatal.

Assim, para configurar serviço contínuo, o importante é que ele seja essencial, executado de forma contínua, de longa duração e que o fracionamento em períodos prejudica a execução do serviço.

Pode-se observar que os serviços contínuos possuem as seguintes características:

- Ser essencial;

- Executado de forma contínua;

- De longa duração;

- O fracionamento em períodos prejudica a execução do serviço.

 

Logo, resta claro que o Tribunal de Contas da União sustenta o entendimento de que, cumpridos os requisitos acima elencados, em situação excepcional, aos contratos que tem por objeto o fornecimento de materiais pode ser aplicada a previsão consignada no art. 57, II da Lei 8.666/1993.

 

Conclusão

 

Desta feita, podemos atingir as seguintes conclusões:

  1. Os contratos celebrados pela Empresa Maranhense de Serviços Hospitalares não devem possuir dualidade de regulamentação, logo, aquele contrato que for elaborado nos termos da Lei 8.666/1993 deve restringir-se aos termos da Lei Geral de Licitações, não devendo ser incluído nenhum parâmetro da Lei de Empresas Estatais que possa desnaturar o caráter de contrato administrativo;
  2. Para ser viável a prorrogação do contrato é requisito indispensável a previsão no corpo do contrato, bem como no instrumento convocatório;
  3. Os contratos celebrados nos termos da Lei 8.666/1993 que possuam, na Cláusula de Vigência, a possibilidade de prorrogação com fundamento na Lei 13.303/2016 devem ter a sua prorrogação analisada em obediência à Lei Geral de Licitações, devendo, inclusive, ser promovida alteração da previsão da cláusula referente à vigência, adequando-o à legislação pertinente;
  4. Aos contratos que tem por objeto o fornecimento de materiais diretamente relacionados à execução da atividade fim da EMSERH, pode ser, de maneira excepcional, aplicado o disposto no art. 57, II da Lei 8.666/1993, desde que cumpridos os seguintes requisitos: essencialidade, execução contínua, longa duração e prejuízo na execução do serviço em razão do fracionamento.

 

 

São Luís, 11 de maio de 2018.

 

 

[1] GUIMARÃES, Edgar; SANTOS, José Anacleto Abduch. Lei das estatais: comentários ao regime jurídico licitatório e contratual da Lei nº 13.303/2016. Fórum: Belo Horizonte, 2017. Fls. 26 e 27.

[2] TORRES, Ronny Charles Lopes de. A vigência das regras de licitação da nova Lei das estatais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 4933, 2 jan. 2017. Disponível em: . Acesso em: 19 mar. 2018.

[3] BITTENCOURT, Sidney. A nova lei das estatais: novo regime de licitações e contratos nas empresas estatais. JH Mizuno: Leme, 2017.

[4] Brasil. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU/Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília : TCU, Secretaria‑Geral da Presidência : Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010.

[5] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008.

[6] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

[7] Art. 40.  O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: (...)

 

[8] Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 10 ed. Dialética: São Paulo, 2004.

[9] Acórdão nº 766/2010 – Plenário TCU