PRISÃO DOMICILIAR: aplicabilidade cautelar para mulheres gestantes e/ou com filhos de até 12 (doze) anos e a concessão do Habeas Corpus n. 143.641/SP do Supremo Tribunal Federal.

Paularu Marcos Mateus Filho

Faculdade Santa Rita de Cássia

RESUMO: Este trabalho teve como objetivo analisar a aplicabilidade da prisão domiciliar para mulheres gestantes e/ou com filhos de até 12 anos, que estejam privadas de liberdade por prisão preventiva. Isso se dá, tendo em vista o aumento massivo da taxa carcerária feminina brasileira e a precariedade estrutural frente as acomodações das agentes nessas condições. Para tanto, foi utilizada a análise bibliográfica, a fim de discorrer acerca dos princípios aplicáveis as prisões, os quais se demonstraram feridos conforme os dados obtidos e apresentados, de forma estatística, que evidenciaram o cenário atual das penitenciárias femininas em seu aspecto estrutural. Foi realizado o estudo acerca da medida cautelar em questão, discorrendo acerca do seu cabimento e requisitos legais. Em sequência, foi realizado o estudo jurisprudencial dos diversos tribunais brasileiros, que demonstraram divergentes em seus julgados, face as lacunas legais, como por exemplo, a obrigatoriedade ou não obrigatoriedade do deferimento da prerrogativa da prisão domiciliar, mesmo cumprindo os seus requisitos. Por fim, se discorreu acerca da concessão do Habeas Corpus n. 143.641/SP do Supremo Tribunal Federal, que concedeu a ordem para determinar a substituição da prisão domiciliar de todas as presas que estivessem nas situações exaradas, como também, dispôs situações excepcionais para impedir a substituição. Logo, a prisão domiciliar se mostrou uma alternativa adequada, mas não perpétua, a fim de minorar os lapsos estruturais do sistema carcerário.

PALAVRAS-CHAVES: Medida cautelar; Prisão domiciliar; Habeas Corpus n. 143.641/SP; Sistema carcerário brasileiro feminino.

ABSTRACT: The present study aimed to analyze the applicability of house arrest for pregnant women and / or with children up to 12 years old, who are deprived of their liberty by preventive detention. This happens, in view of the massive increase in the Brazilian female prison rate and the structural precariousness in view of the accommodation of agents in these conditions. To this end, a bibliographic analysis was used in order to discuss the principles applicable to prisons, which proved to be injured according to the data obtained and presented, in a statistical way, which showed the current scenario of female prisons in its structural aspect. A study was carried out on the precautionary measure in question, discussing its appropriateness and legal requirements. Subsequently, a jurisprudential study of the various Brazilian courts was carried out, which showed divergences in their judgments, given the legal gaps, such as, for example, the mandatory or not mandatory granting of the prerogative of house arrest, even fulfilling their requirements. Finally, it was discussed the concession of Habeas Corpus n. 143.641/SP of the Supremo Tribunal Federal, which granted the order to determine the replacement of house arrest for all prisoners who were in the situations identified, but also provided for exceptional situations to prevent the substitution. Therefore, house arrest proved to be an adequate alternative, but not a perpetual one, in order to reduce the structural lapses of the prison system.

KEY-WORDS: Precautionary measure; Home prison; Habeas Corpus n. 143.641/SP; Feale Brazilian prison system.

INTRODUÇÃO

Conforme dados fornecidos pela INFOPEN - Mulheres, no Brasil, constatou um aumento significativo de mulheres presas, cujo muitas delas são mães e/ou gestantes. É socialmente notável a precariedade do sistema penitenciário brasileiro e a insegurança jurídica em relação aos direitos fundamentais do privado de liberdade, os quais tornam-se mais aflorado ante as necessidades fisiológicas e psicológicas das referidas mulheres. Logo, o referido é de suma importância, tendo em vista que não estamos lidando apenas com o aprisionamento das agentes, mas também, de certa forma, transferindo para seus descendentes. Para isso, discorre-se prerrogativas dadas em lei, a fim de minimizar as lacunas estruturais. Sendo assim, o presente trabalho monográfico trará como tema ‘’A aplicabilidade da prisão domiciliar como substitutiva da prisão preventiva às mulheres gestantes e/ou com filhos de até 12 (doze) anos e a concessão do Habeas Corpus n. 143.641/SP do Supremo Tribunal Federal’’.

Ao expor vertentes jurídicas das medidas cautelares, faremos análise bibliográfica abordando diversos autores referente aos estudos das normas jurídicas brasileiras, a análise jurisprudencial, bem como, análise quantitativa do sistema carcerário, buscando evidenciar está aplicabilidade. Logo, far-se-á necessário compreender o contexto histórico das penas e a evolução principialista, o sistema carcerário feminino e a medida cautelar.

No contexto histórico das penas e a evolução principialista (primeiro capítulo), expõe-se as formas de como as penas eram aplicadas nos tempos antigos, através de códigos vigentes na época, até os dias de hoje. Contudo, tornou-se necessário fomentar os princípios constitucionais inseridos nos tempos modernos, especificamente, os aplicáveis as prisões preventivas.

No sistema carcerário feminino (segundo capítulo), aborda-se o cenário das penitenciárias brasileiras, fazendo análise estatística colhidas através de relatórios, os quais trazem dados acerca da infraestrutura, aprisionamento e o perfil populacional das mulheres presas.

Por fim, ao abordar a medida cautelar (terceiro capítulo), far-se-á estudo acerca da prisão preventiva e da prisão domiciliar como substitutiva, expondo jurisprudências divergentes antes do julgado do Habeas Corpus n. 143.641/SP, bem como, análise deste.

Teremos como problema deste trabalho, se a prisão domiciliar seria uma prerrogativa conveniente, no contexto atual, a fim de sanar as necessidades das mulheres presas nas situações apontadas.

Logo, infere-se, no âmbito da hipótese, que a prisão domiciliar, diante da insegurança na infraestrutura do sistema penitenciário feminino brasileiro, é a mais adequada prerrogativa legal às mulheres gestantes e/ou com filhos de até 12 anos.

O presente trabalho monográfico, tem como objetivo geral, analisar a aplicabilidade e as divergências jurídicas da prisão domiciliar como substitutiva da preventiva, no que tange as precariedades do sistema carcerário brasileiro face as particularidades das mulheres gestantes e/ou com filhos de até 12 anos.

Trará como objetivos específicos, a análise dos princípios aplicáveis as prisões, bem como, se o sistema carcerário brasileiro cumpre com os discorridos; apontar os dados fornecidos pela Depen, no que se refere ao âmbito estrutural do sistema penitenciário brasileiro, especificamente, o feminino; discorrer acerca dos entendimentos jurisprudenciais no âmbito da prisão domiciliar, no que tange a sua obrigatoriedade ou não, como também, do julgado do Habeas Corpus n. 143/641/SP do Supremo Tribunal Federal.

1. CONTEXTO HISTÓRICO DAS PENAS E A EVOLUÇÃO PRINCIPIALISTA

Adentrando aos assuntos referentes a prisão preventiva, preliminarmente, far-se-á necessário introduzir o contexto histórico das penas.

Nos ditames de Caldeira (2009, p. 255), no início da civilização, o homem, diante dos fenômenos naturais e da convivência social, passou a desenvolver técnicas com o propósito de trazer harmonia nas relações interpessoais e controle social. Diante das desordens geradas no meio, foi necessário a criação de um instituto penalizador como um subsistema, onde as sociedades tratavam os conflitos mais graves de forma mais severa. No passar dos anos, as sociedades, com as expansões sociais, foram aperfeiçoando suas técnicas de controle social, em forma de normas, de acordo com suas peculiaridades. Porém, as primeiras sociedades (Idade Antiga) demonstravam um preceito moral e ético escasso, mas com efetivo controle social, diferente das sociedades modernas (Idade Contemporânea), que há princípios basilares morais e éticos rigorosos, mas não efetivos, distanciando cada vez mais do controle social.

No mesmo escopo dita Abel, Grivot e Araujo (2017, p. 20) que, na Pré-História, os indivíduos, visando a sobrevivência, se aglomeravam, sendo assim, foram criados os primeiros clãs e tribos. Neste caso, em decorrência da convivência social destas pessoas, foi necessário a criação de normas, as quais eram passadas verbalmente, tendo em vista que a escrita ainda não havia sido desenvolvida. Nesta época, acreditava-se no Direito Místico, conceituada, de forma sucinta, como vingança coletiva, onde os fenômenos naturais eram tratados como bênçãos e punições (nos casos de eventos desastrosos).

Destarte, a pena coletiva era tratada como Justiça Divina, nas palavras de Caldeira (2009, p .261) ''[…] acreditava-se nas forças sobrenaturais – que, por vezes, não passavam de fenômenos da natureza – razão pela qual, quando a punição era concretizada, imaginava o povo primitivo que poderia acalmar os deuses.''.

Nos dizeres de Chiaverini (2009, p. 1), no decorrer dos anos, os preceitos sociais também foram evoluindo, sendo assim, as vinganças divinas já não mais faziam sentido, tendo em vista a proporcionalidade excessiva das penas coletivas que assolavam tribos e clãs, sendo necessário criar leis restritivas aos apenados, surgindo a Lei de Talião, podendo citar, o Código de Hamurabi.

Por conseguinte, o Código de Hamurabi regido na Mesopotâmia que, por mais que não seja um dos mais antigos, é um dos mais completos, baseado em preceitos morais e religiosos. Neste, há normatização acerca de diversas áreas similares ao Direito Contemporâneo, como por exemplo, sucessões, familiares e criminais. O propósito deste código era trazer a mais justa, na época, retaliação acerca das divergências sociais. Assim como os outros códigos, o senso de justiça e controle social era bastante rigoroso, onde as penas seriam executadas com enforcamento, desmembramento, fogueira e várias crueldades (ABEL; GRIVOT; ARAUJO, 2017, p. 90).

Outrossim, importante destacar o Código vigorado no Egito Antigo, o qual também há semelhanças estruturais com o Direito Contemporâneo, bem como, execuções individualizadas dos apenados. Conseguinte, as leis vigentes nesta época já eram escritas, sendo criadas através de conselhos, bem como, havia a presença do chanceler, similar a figura do Juiz Contemporâneo, o qual era responsável por julgar atos controversos às normas vigentes. Nesta época, as decisões do chanceler poderiam ser submetidas aos tribunais superiores, possibilitando a reforma dos julgamentos proferidos, tendo em vista, que, muito dos julgamentos haviam penas muito severas, como por exemplo, trabalho forçado, espancamentos, chicotadas e, até mesmo, a entrega do apenado aos crocodilos. Sendo assim, foi no Egito Antigo em que houve os primeiros relatos de pena individual, diferente do Direito Místico, onde as penas eram consideradas coletivas (ABEL; GRIVOT; ARAUJO, 2017, p. 25).

Ademais, há tampouco tempo, o Direito no Brasil também era tratado com extrema severidade.

Historicamente, conforme dispõe Silva (2015, online) a legislação vigente no Brasil Colônia era imposta pelos portugueses, vigorando as Ordenações Afonsinas até 1512, Manuelinas até 1569 e, posteriormente, o Código de Dom Sebastião até 1603 e Ordenações Filipinas, todas baseadas nas Ordenações Afonsinas no reinado de Dom Afonso V.

De acordo com Telles (1999) citado por Silva (2015, online) as disposições daquela época equiparavam-se às da era medieval, tendo em vista que, o direito era elaborado em preceitos religiosos e morais rigorosos.

Logo, depreende-se, que, as penas impostas naquela época eram temerosas, na maioria das vezes, executada com a vida.

Ademais, Silva (2015, online) cita a pena marcada em nossa história, executada por Joaquim José da Silva Xavier, conhecido popularmente como Tiradentes, in verbis:

Portanto, condenam ao Réu Joaquim José da Silva Xavier por alcunha o Tiradentes Alferes que foi da tropa paga da Capitania de Minas Gerais a quem com baraço e pregação seja conduzido pelas ruas públicas ao lugar da forca e nela morra morte natural para sempre, e que depois de morto lhe seja cortada a cabeça e levada a Villa Rica aonde em o lugar mais público dela será pregada, em um poste alto até que o tempo a consuma, e seu corpo será dividido em quatro quartos, e, pregados em postes, pelo caminho de Minas no sitio de Varginha e das Sebolas aonde o Réu teve as suas infames práticas, e os mais nos sítios de maiores povoações até que o tempo também os consuma; Declaram o Réu infame, e seus filhos e netos tendo-os, e os seus bens aplicam para o Fisco e Câmara Real e a casa em que vivia em Villa Rica será arrasada e salgada, para nunca mais no chão se edifique, e não sendo própria será avaliada e paga a seu dono pelos bens confiscados, e no mesmo chão se levantará um padrão, pelo qual se conserve em memoria a infâmia deste abominável Réu (SILVA, 2015, online).

Ante o exposto, infere-se que, nos séculos passados, as leis tinham como objetivo conter a criminalidade através de penas temerosas.

Conseguinte, foi através das Cartas Constitucionais de países mais desenvolvidos em que foi reconhecido os Direitos Humanos, logo, países como a França, Austrália e Suíça, por volta de 1791 até 1837, foram, gradativamente, abolindo as penas cruéis, inclusive o Brasil, tornando os direitos humanos uma teoria universal (BOSCO, 2016, online).

Por fim, depreende-se, que, as Cartas Constituintes foram distanciando cada vez mais das ideias da antiguidade referente as formas de execução cruel, sendo assim, nota-se que o ordenamento jurídico brasileiro buscou amparar os apenados com princípios constitucionais soberanos, que serão abordados no próximo item.

1.1. Princípios Constitucionais

O Direito Penal não poderia ser aplicado sem que seja vinculado aos preceitos constitucionais que regem o ordenamento jurídico brasileiro, os quais impõe limite no exercício jus puniendi do Estado. Nestes termos, far-se-á necessário abordar o conceito de princípio constitucional e, logo após, especificamente os princípios que regem as prisões.

Sendo assim, conforme Nunes (2018, p. 59), os princípios constitucionais funcionam como uma verdadeira viga que abrange todo o ordenamento jurídico brasileiro. Diante da pluralidade de interpretações das normas jurídicas, deverão ser consideradas aquelas que estão mais próximas e em sintonia com os princípios constitucionais, até mesmo, os próprios ditames da Carta Magna em que estão presentes.

Logo, no mesmo contexto, Ataliba (2001) citado por Nunes (2018, p. 59) dispõe:

[…] os princípios são linhas mestras, os grandes nortes, as diretrizes magnas do sistema jurídico. Apontam os rumos a serem seguidos por toda a sociedade e obrigatoriamente perseguidos pelos órgãos do governo (poderes constituídos). Eles expressam a substância última do querer popular, seus objetivos e desígnios, as linhas mestras da legislação, da administração e da jurisdição. Por estas não podem ser contrariados; têm que ser prestigiados até as últimas consequências.

No mais, conforme Nunes (2018, p. 61), ''os princípios funcionam como verdadeiras supra normas, isto é, uma vez identificados, agem como regras hierarquicamente superiores às próprias normas positivadas no conjunto das proposições escritas ou mesmo às normas costumeiras.''.

Do mesmo modo, Bastos (2001) citado por Nunes (2018, p. 61) dispõe:

Os princípios constitucionais são aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica. Isto só é possível na medida em que estes não objetivam regular situações específicas, mas sim, desejam lançar a sua força sobre todo o mundo jurídico. Alcançam, os princípios, esta meta à proporção que perdem o seu caráter de precisão de conteúdo, isto é, conforme vão perdendo densidade semântica, eles ascendem a uma posição que lhes permite sobressair, pairando sobre uma área muito mais ampla do que uma norma estabelecedora de preceitos. Portanto, o que o princípio perde em carga normativa ganha como força valorativa a espraiar-se por cima de um sem-número de outras normas.

Ante o exposto, Nunes (2018, p. 68) dita, que, ''no atual Diploma Constitucional, pensamos que o principal direito fundamental constitucionalmente garantido é o da dignidade da pessoa humana.''

Logo, temos que os princípios fundamentais são basilares para a criação do ordenamento jurídico brasileiro, sendo, obrigatoriamente, utilizados para interpretações das normas positivadas, tendo em vista, que, são considerados supra normas. Diante disso, o Estado, na aplicação do Direito Penal, especificamente ao abordar todas as formas de prisão, deve exercer os princípios constitucionais, de forma soberana, no exercício do jus puniendi.

1.1.1. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

Ao adentrar no considerado, por muitos autores, o principal direito fundamental, preliminarmente, devemos expor o que seria a dignidade da pessoa humana.

Nos ensinamentos de Lima (2012, p. 32):

O vocábulo dignidade, do latim dignιtas significa, etimologicamente, tudo aquilo que mereça respeito, estima, consideração. Dignidade humana não é outra coisa senão uma categoria moral, que, antes de mais nada, relaciona-se, como quer Rabenhorst, “com a própria representação que fazemos da condição humana”, por outras palavras, dignidade “é a qualidade particular que atribuímos aos seres humanos em função da posição que eles ocupam na escala dos seres. A dignidade, assim, somente pode ser concebida como um valor que pertença de forma irrevogável aos seres humanos, independente- mente de suas qualidades singulares.

Este princípio tem vigência desde séculos passados, aprimorando cada vez mais com o passar dos anos, assim como dita Menezes (2014, online) que, ''No século XVI, já se entendia a dignidade da pessoa humana como uma condição típica do ser humano e que não depende de requisitos, formalidades, religião e, nem mesmo, da lei para validar a sua existência.''

Atualmente, temos este princípio fundamenta disposto no ordenamento jurídico brasileiro na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 1º ‘’A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana [...]. ’’.

Conseguinte, especificamente na aplicação do Direito Penal, dita Nunes (2018, p. 69), que, não seria permitido abordar questões relativas ao caráter bom ou mau dos indivíduos regidos por este princípio, visto que, estaríamos permitindo interpretações diferentes capazes de colocar em risco o preceito constitucional. Logo, assim como os demais princípios constitucionais, este deverá ser aplicado de forma absoluta.

Em sequência, Nunes (2018, p. 72) dita, ''toda pessoa tem dignidade garantida pela Constituição, independentemente de sua posição e conduta social. Até um criminoso inconteste tem dignidade a ser preservada''.

Logo, o princípio da dignidade da pessoa humana torna-se um dever para todos, tendo em vista sua posição de princípio absoluto, destacando aqueles que militam no campo jurídico, como por exemplo, juízes, advogados, promotores e etc, os quais deverão pautar suas decisões implementando os dizeres deste princípio (NUNES, 2018, p. 92).

Ante o exposto, podemos dizer que o princípio da dignidade da pessoa humana está atrelado ao Direito Penal, principalmente, nos casos de prisões cautelares e processuais, que visam a reeducação e humanização do apenado perante a sociedade.

Contudo, no julgamento do Habeas Corpus Coletivo nº 143641, cita o Ministro Relator Lewandowski em seu voto “A grande realidade nacional, e conheço de corpo presente, a situação é degradante e sujeita no Brasil a críticas merecidas.’’ (BRASIL, STJ, 2018).

Diante disso, é possível perceber que o sistema carcerário brasileiro de mulheres é tido como precários.

Podendo observar conforme Oliveira (2014, online) dita:

A prisão deveria ser uma instituição ressocializadora do preso, ocorre que ao invés disso tornou-se um lugar de tormentos físicos e morais, onde o encarcerado recebe castigos e onde não é respeitada à sua dignidade como ser humano. A prisão, que deveria reeducar, transformou-se em indústria do crime, tendo em vista que os presos se tornam ainda mais frios, calculistas e capazes de conviver sob qualquer adversidade, sem medo e sem escrúpulos, pois já viveram tudo que há de pior.

Além do mais, dispõe no relatório realizado pela CEJIL, sobre mulheres encarceradas no Brasil até o ano de 2007 que, além da estrutura precária dos estabelecimentos prisionais, há relatos de abusos, até mesmo sexual, de agentes do Estado contra as mulheres sujeitas ao encarceramento, onde muito daqueles utilizam da força física e prerrogativas autoritárias para expor à situações cruéis.

Diante disso, importante ressaltar o disposto na Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, que assegura o afastamento de penas cruéis em respeito ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

III- ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

XLVII- não haverá penas:

…

e) cruéis;

…

XLIX- é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; (BRASIL, Constituição Federal, 1988)

Logo, depreende-se, que, vivenciamos situações análogas ao tratamento penal dos tempos antigos, onde até mesmo as pessoas tidas como vulneráveis (mães e gestantes) são submetidas a precariedade de direitos fundamentais, especificadamente, ao princípio da dignidade da pessoa humana.

1.1.2. Princípio da Legalidade

O princípio da legalidade está, indiscutivelmente, associado ao princípio da dignidade da pessoa humana, conforme dita Lima (2012, p. 97).

No trecho de seu livro, Brandão (2002) citado por Lima (2012, p. 97), dispõe que, este princípio “estabelece que pela lei não somente se protege o homem das ações lesivas aos bens jurídicos, pela lei se protege o homem do próprio Direito Penal”.

Sendo assim, pode-se dizer, que, a criação de normas que estabelecem o Direito Penal não devem ser criadas e executadas para controle social sem vinculação aos demais princípios, especificadamente, o da dignidade da pessoa humana, neste sentido, conforme o trecho de Lima (2012, p. 98), ''o princípio da legalidade penal os pode ser compreendido, em toda sua dimensão, quando em cotejo com os princípios da dignidade humana, da humanidade, da intervenção mínima, da ofensividade e da culpabilidade''.

Nesta esteira, o objetivo deste princípio é dar efetividade aos preceitos dos direitos fundamentais, tendo em vista, que, nos dizeres do Doutor em Ciências Criminais Alflen (2010, online):

[...] o critério racional de legalidade estatui como premissa fundante do sistema jurídico a exigência de que se proporcione ao cidadão o conhecimento acerca do limite a partir do qual a intervenção punitiva estatal não caracteriza ingerência na esfera dos direitos fundamentais.

Outrossim, Hassemer (1989) citado por Alflen (2010, online) no sentido de que, as leis são criadas com o intuito de nortear o caminho da figura julgadora, trazendo a vinculação do Juiz à lei. Neste caso, seria possível enxergar de forma precisa os termos da decisão e, posteriormente, a análise da validade e eficácia dos julgamentos.

Logo, ''o princípio da legalidade representa, atualmente, a primeira garantia do cidadão em face do poder punitivo do Estado’’, tendo em vista, que, estabelece os limites da ilicitude penal exercita pelo Estado através da figura dos Juízes (ALFLEN, 2010, online).

Sendo assim, na seara da prisão preventiva, o princípio da legalidade pode ser analisado de duas formas distintas, sendo a primeira, o cumprimento das formalidades estabelecidas em lei, como por exemplo, a lavratura do A.P.F. e, em segundo lugar, a previsibilidade das prisões cautelares, tendo em vista, que, “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei'' (BRASIL, 1988 apud DUTRA, 2014, online).

Por fim, temos que o princípio da legalidade está vinculado as formas de prisões constantes no ordenamento jurídico brasileiro, visando coibir o abuso de poder do Estado, no exercício do jus puniendi, tendo em vista, que, caso não esteja expressamente previsto em lei, ninguém será privado da liberdade, garantindo os preceitos constitucionais.

1.1.3. Princípio da Provisoriedade

Apesar de ter termo semelhante ao princípio da provisionalidade, o princípio da provisoriedade está estritamente relacionado ao lapso temporal da prisão preventiva, tendo em vista, que, toda medida cautelar, nos casos de prisões, é temporária. Sendo assim, entende que a prisão preventiva deveria iniciar com seu tempo programado. (SAIBRO, 2015, online).

Portanto, tal medida processual não dispõe de prazo máximo de vigência, tendo como consequência, situações recorrentes de extrapolação de prazos. Através deste princípio, é possível privar, temporariamente, a liberdade do réu, antes do trânsito em julgado da sentença, sendo assim, considerado a marcha processual como forma de apenamento, nos ditames de (SAIBRO, 2015, online).

Sendo assim, conforme dispõe Saibro (2015, online), foi adotado a ''doutrina do não-prazo'', tendo em vista, que, a medida cautelar de prisão preventiva não tem prazo estipulado em lei. Logo, a jurisprudência adotou, que, o prazo limite da prisão preventiva teria que durar até a soma dos prazos do procedimento ordinário das ações criminais e, caso houvesse a extrapolação, seria configurado excesso de prazo. Porém, os tribunais deixaram de adotar esse entendimento, por não haver sanções aos aplicadores que extrapolam o prazo razoável da prisão preventiva.

Nestes termos, dispõe Lopes (2012) citado Dutra (2014, online) que, a ausência de disposição acerca do lapso temporal da prisão provisória torna-se um dos maiores problemas da medida cautelar.

Logo, seria necessário que o legislador brasileiro adotasse medidas que estipulasse o prazo limite da prisão preventiva, tendo em vista, que, nestes casos, estaria o julgador lidando com mero réu, que, até o trânsito em julgado da sentença, deve ser considerado inocente, visando coibir extrapolação de prazos (BONFIM, 2011 apud DUTRA 2014, online)

Ademais, é relevante invocar o princípio da razoabilidade, que, em respeito ao art. 5º, LXXVIII da Constituição Federal, dispõe o prazo razoável para duração do procedimento criminal, consequentemente, a medida cautelar não estaria sujeita a extrapolação de prazos (NUCCI, 2013 apud DUTRA, 2014, online).

Por fim, depreende-se, que, o princípio da provisoriedade está presente no Processo Penal, bem como nas outras áreas, com o intuito e promover o prazo razoável dos procedimentos, especificamente, aos cautelares, tendo em vista sua natureza urgente e excepcional.

1.1.4. Princípio da Excepcionalidade

De acordo com Wedy (2013) citado por Dutra (2014, online), as prisões preventivas são caracterizadas como medidas cautelares decretadas em casos extremos, tendo em vista os reflexos gerados para o réu, dado o contexto das penitenciárias brasileiras. Sendo assim, o princípio da excepcionalidade visa regular as situações em que devem ser impostas as prisões cautelares, a qual deverá ser decretada apenas em caráter excepcional, dando prioridade as diversas medidas cautelares presentes no Código de Processo Penal.

Logo, dado a excepcionalidade da prisão preventiva, importante ressaltar a simultaneidade deste junto princípio ao da presunção de inocência, disposto no artigo 5º, LVII da Constituição Federal8, tendo em vista que, ao final do processo o réu poderá ser absolvido, consequentemente, a medida cautelar de prisão preventiva servirá apenas para garantir a tutela, evitando-se assim, que seja utilizada como forma de cumprimento precoce da suposta pena (MENDONÇA, 2011 apud DUTRA, 2014, online).

Sendo assim, temos que a privação de liberdade do réu deverá ser decretada de caráter excepcional, tendo em vista a presunção de não-culpabilidade do agente. (CRUZ, 2011 apud DUTRA, 2014, online).

Nestes termos, dita Menezes (2011, online) que, ''é a última razão do sistema, reservada aos fatos mais graves e não se puder de outro modo atingir o fim do processo principal.''

Conseguinte, merece prosperar a decisão do Desembargador Nereu Giacomolli do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, citado por Dutra (2012), conforme dispõe:

HABEAS CORPUS. DELITO DE AMEAÇA. PACIENTE COM 70 ANOS DE IDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR MEDIDA DIVERSA, DE NÃO SE APROXIMAR DA VÍTIMA. 1. Com o advento da Lei 12.403/2011, a prisão preventiva é a última cautelar a ser aplicada. Antes dela, devem ser verificadas a necessidade e a adequação das medidas alternativas à prisão preventiva. Portanto, a prisão preventiva ocupa o último patamar da cautelaridade, na perspectiva de sua excepcionalidade, cabível quando não incidirem outras medidas cautelares (art. 319 do CPP). O artigo 282, § 6º é claro: a prisão preventiva será aplicada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar. Não se decreta a prisão preventiva para depois buscar alternativas. Após, verificado que não é o caso de manter o sujeito em liberdade sem nenhuma restrição (primeira opção), há que ser averiguada a adequação e necessidade das medidas cautelares alternativas ao recolhimento ao cárcere (segunda opção). Somente quando nenhuma dessas for viável ao caso concreto é que resta a possibilidade de decretação da prisão processual (terceira opção). 2. No concreto, em razão da idade do acusado, somado ao fato de possuir apenas um processo o qual não restou denunciado, a exigência de cautelaridade se satisfaz com uma medida, sendo a do art. 319, III, do CPP (proibição de se aproximar da vítima) (BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 2014).

Por fim, frisa-se que, o princípio da excepcionalidade busca resguardar o preceito constitucional da liberdade dos agentes, tendo em vista que, a prisão preventiva apenas e, somente, deverá ser decretada em ultima ratio, tendo em vista que a está amplamente relacionado ao princípio da presunção de inocência o qual dita que o réu será considerado inocente até o trânsito em julgado da sentença condenatória, bem como, ao princípio da proporcionalidade.

2. SISTEMA CARCERÁRIO FEMININO

Com intuito de buscar dados concretos acerca da situação carcerária feminina no brasil, temos o relatório Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – Infopen Mulheres, 2ª edição (2018), criado em 2004 com o intuito de compilar as informações estatísticas do sistema penitenciário brasileiro.

Este levantamento foi realizado por gestores dos estabelecimentos prisionais, através de formulários estruturado criado pelo Fórum Brasileiro de Segurança Pública – FBSP, com participação da DEPEN (órgão executivo integrante do Ministério Extraordinário de Segurança Pública encarregado pelo Sistema Penitenciário Federal), logo, foi possível obter com informações acerca da quantidade de mulheres privadas de liberdade no Brasil, além de detalhar a infraestrutura do estabelecimento prisional no que tange as peculiaridades exigidas pelas gestantes e mães, que é o foco deste trabalho.

2.1. Dados gerais de aprisionamento

Conforme dados da Depen (2017), acerca do levantamento de pessoas privadas de liberdade no sistema prisional e em carceragens de delegacias, no período de junho de 2017, tínhamos cerca de 37.828 mulheres.

Contudo, observando o contexto internacional fornecido pela Depen (2016), pelos dados mais recentes, o Brasil ocupava o 4º no ranking no total de encarceramento feminino no mundo, ficando atrás apenas dos Estados Unidos, China e a Rússia

Ademais, conforme informações colhidas através do Depen (2016), acarreta-se que, observando a série histórica da taxa de aprisionamento entre os países que mais encarcera, o Brasil está desproporcionalmente superior aos demais.

Corroborando, a Depen (2016), trouxe um gráfico referente ao período de 16 anos (2010 a 2016), que foi possível observar o aumento de 455% na taxa de aprisionamento de mulheres em território brasileiro, enquanto na Rússia, ocupante do 3º lugar no ranking de aprisionamento feminino, diminuiu 2%.

Ante o exposto, infere-se que, há grande evolução na taxa de encarceramento feminino, inclusive, porcentagem maior do que da população prisional masculina, que cresceu 293%, conforme dados obtidos pela Depen (2017).

Contudo, nota-se que, a maior parte das mulheres privadas de liberdade são as que estão aguardando condenação, onde temos 36,21% de mulheres presas sentenciadas em regime fechado e 37,67% presas aguardando condenação.

No entanto, podemos inferir que maior parte das mulheres presas no Brasil estão em regime provisório, ou seja, sem condenação, apresentando o total de 37,67% no grupo, seguido por 36,21% de presas sentenciadas em regime fechado e 16,87% em regime semiaberto.

2.2. Estabelecimentos penais

O tipo de estabelecimento penal é de suma importância para cada tipo de privação de liberdade, principalmente, no que tange ao foco deste trabalho, que discute as comodidades exigidas por mulheres gestantes ou mães.

No Brasil, maior parte dos estabelecimentos prisionais são destinados ao cumprimento de pena em regime fechado, sendo 71,22% de unidades femininas e apenas 12,20% destinadas ao recolhimento de presas provisoriamente, conforme quadro apresentado pela Depen (2017):

Contudo, nota-se que, grande parte dos estabelecimentos penais estão voltados ao cumprimento de pena em regime fechado, totalizando o percentual de 71,22%, seguido dos destinados ao recolhimento de presos provisórios, com o percentual de 12,20%, conforme a tabela. Logo, infere-se que, a quantidade de estabelecimentos para cada tipo de regime está desproporcional ao número de agentes nas situações de privação de liberdade, gerando total incoerência, onde temos 37,67% o percentual de mulheres presas sem condenação e apenas 25 estabelecimentos para recolhimento nesta ocasião e 36,21% de mulheres presas para 146 estabelecimentos de cumprimento.

2.2.1. Infraestrutura

No que tange ao pleno exercício da maternidade, importante ressaltar as peculiaridades exigidas, a fim de garantir os direitos básicos das gestantes e de seus filhos. Desta maneira, a Depen (2017), trouxe dados relativos as exigências das gestantes e mães, os quais são: celas adequadas para gestantes, berçários, creche e/ou centro de referência materno-infantil.

Sendo assim, conforme informações trazidas pela Depen (2017, p. 21), cerca de 14,2% de unidades prisionais brasileiras contam com cela/dormitório adequado para gestantes. É possível analisar que, em alguns Estados, não há cela adequadas para gestantes, como por exemplo, Acre Tocantins, Amapá, Rio Grande do Norte, Piauí e Roraima.

Na época, havia no Brasil, cerca de 342 mulheres gestantes e 196 lactantes privadas de liberdade, sendo que, apenas 204 destas tinha local apropriado para que a mesma permaneça com seu filho ou que possa ter cuidados necessários durante a amamentação (DEPARTAMENTO PENITENCIÁRIO NACIONAL, 2017, p. 22).

No que tange aos estabelecimentos penais que contém berçário e/ou centro de referência materno-infantil, na época, totalizava apenas 48 unidades, sendo que em alguns Estados, não havia capacidade para recebimento de bebês (DEPARTAMENTO PENITENCIÁRIO NACIONAL, 2017, p. 23).

Conseguinte, o número de estabelecimentos femininos ou mistos que possuem creches apropriadas para recebimento de criança acima de 02 anos, perfaz o total de 10, destacando o baixo percentual de 0,66%. Contudo, é possível perceber que em diversos Estados não há cumprimento desta obrigação (DEPARTAMENTO PENITENCIÁRIO NACIONAL, 2017, p. 24).

Ademais, vale ressaltar que mães e gestantes exigem tratamento de saúde adequado para gestação e amamentação, onde são necessários médicos ginecologistas, psiquiatras, psicólogos, nutrólogos e outros. No entanto, de acordo com as informações disponibilizadas, haviam cerca de 22.303 profissionais gerais no quadro de servidores disponíveis no sistema penitenciário brasileiro. Sendo assim, somadas todas as categorias de saúde, haviam apenas 8,9% dos funcionários dedicados para essa área, a qual é de suma importância para o quadro de mães e gestantes (DEPARTAMENTO PENITENCIÁRIO NACIONAL, 2017, p. 51).

Por fim, através dos dados fornecidos, é evidente a precariedade do sistema prisional brasileiro feminino, especificamente as particularidades exigidas pelas mães e gestantes. No mesmo sentido, é notável a ausência de infraestrutura necessária para o recebimento dessas pessoas nas penitencias brasileiras, onde o número de agentes exorbita frente a capacidade de acolhimento. Conclui-se, portanto, neste tópico, que o Estado, figura que deveria assegurar todos os direitos constitucionais, não fornece o quantitativo e qualitativo necessário para assegurar os direitos das mulheres presas e, não somente delas, mas também dos seus descendentes.

2.3. Perfil populacional nas prisões femininas

Acerca da faixa etária das mulheres brasileiras em situação de privação de liberdade nos sistemas penitenciários brasileiros, infere-se que maior parte delas são consideradas jovens, conforme a classificação do Estatuto da Juventude, onde 25,22% delas possuem 18 a 24 anos, seguido de 22,66% entre as mulheres com 35 a 45 anos, 22,11% entre as de 25 a 29 anos, 18,33% entre 30 a 34 anos e o restante distribuído nas demais idades (DEPARTAMENTO PENITENCIÁRIO NACIONAL, 2017, p. 31).

No que tange a etnia da população prisional feminina, importante ressaltar, até mesmo por motivos sociais que, 48,04% das mulheres privadas de liberdade são de cor pardas e 15,51% de cor negra, totalizando 63,55% de população negra do sistema carcerário, enquanto 35,59% de cor branca. Vale ressaltar que, 55,4% da população brasileira é composta por pretos e pardos, conforme dados obtidos pela PNAD Contínua 2017 (DEPARTAMENTO PENITENCIÁRIO NACIONAL, 2017, p. 31-32).

No que se refere a escolaridade, infere-se que 44,42% das mulheres privadas de liberdade possuíam ensino fundamental incompleto, enquanto 15,27% possuíam ensino médio incompleto, 14,48 possuíam ensino médio completo, 13,49 possuíam ensino fundamental completo e apenas 1,46% das mulheres presas possuíam ensino superior completo, entre outras escolaridades. Logo, percebe-se que mais da metade das mulheres privadas de liberdade possuíam baixa escolaridade, enquanto os níveis mais altos de escolaridade são ínfimos. (DEPARTAMENTO PENITENCIÁRIO NACIONAL, 2017, p. 34-35).

Quanto ao estado civil, o número de mulheres solteiras representa o maior percentual, totalizando 58,4% da população prisional, ou seja, mais da metade, enquanto 32,6% estão em união estável ou casadas (DEPARTAMENTO PENITENCIÁRIO NACIONAL, 2017, p. 37).

Acerca do número de filhos das mulheres privadas de liberdade, temos que a maior parte delas não possuíam, porém, merece prosperar que havia um grande percentual nesta classe, dado ao contexto fático da infraestrutura dos sistemas penitenciários brasileiros, logo, importante destacar que, tínhamos 28,9% das mulheres com um filho, enquanto 28,7% havia dois filhos, 21,7% com três filhos e 6,26% de 6 ou mais filhos (DEPARTAMENTO PENITENCIÁRIO NACIONAL, 2017, p. 43-44).

3. MEDIDA CAUTELAR: prisão preventiva

Resguardado o estudo acerca dos direitos fundamentais aplicáveis as prisões, o contexto fático do sistema prisional brasileiro e dado o número de mulheres em situação de prisão provisória, far-se-á necessário discorrer acerca da medida cautelar imposta às agentes.

Logo, diante do desenvolvimento da legislação processual penal brasileira, foi necessário a criação das medidas cautelares de prisão, visando a proteção dos meios e fins do direito penal, devendo estas serem utilizadas em ultima ratio. (VASCONCELLOS, 2008, p. 103)

Portanto, assim como no processo civil, a medida preventiva funciona como garantia da aplicação da lei, a qual esta será aplicava preliminarmente ou, quando necessário, a fim de se evitar o perigo plausível de que o direito não se aplique (MACHADO, 2008, p. 41)

De mesmo modo, dita Lopes Junior (2018, p. 583), que ‘’as medidas cautelares de natureza processual penal buscam garantir o normal desenvolvimento do processo e, como consequência, a eficaz aplicação do poder de penar. São medidas destinadas à tutela do processo’’.

Logo, a prisão cautelar é também conhecida como prisão sem pena ou prisão processual, tendo em vista seu caráter provisório. Portanto, vale ressaltar que não é resultado de uma condenação penal transitada em julgado e servirá apenas para o adequado desenvolvimento do procedimento criminal (BONFIM, 2006 apud MACHADO, 2008, p. 49)

Conseguinte, para melhor definição acerca da medida cautelar aplicada no âmbito do processo penal, temos:

Serve, portanto, para fins processuais, ou seja, para ser utilizada apenas como instrumento de garantia e proficuidade do processo penal. Não pode ser medida de antecipação de eventual e incerta pena futura, também não serve para dar satisfação à sociedade, à opinião pública ou a opinião publicada. Tem caráter essencialmente processual, em quanto à prisão pena, diversamente, tem matriz penal. Porém, mesmo com essa natureza instrumental, a prisão cautelar não deixa de ser um ataque, provisório é bem verdade, mas sempre um ataque concreto, ao ius libertatis do cidadão (STOCO, 2004 apud MACHADO, 2008, p. 49).

Porém, para que seja decretada a aplicação da medida cautelar, far-se-á necessário a presença de dois requisitos, sendo o primeiro a comprovação da existência dos elementos legais para decretação, conforme dispostos no no art. 312 e 313 do Código de Processo Penal, bem como, a garantia de que a medida será benéfica processualmente, para que não sirva de satisfação prematura ou punição acelerada do réu, mas sim como uma medida assecuratória. (STOCO, 2004 apud MACHADO 2008, p. 49).

Infere-se, contudo, que a medida cautelar é de extrema excepcionalidade, tendo em vista seu caráter vulnerável de aplicação, como por exemplo, o contexto das instituições penitenciárias que será abordado nos próximos capítulos. Logo, temos que deverá ser decretada estritamente em casos específicos e diante de requisitos, como por exemplo, a garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal e outros, que não serão amplamente abordados por fugir do foco deste trabalho.

3.1. Teoria dos requisitos para medidas cautelares

A doutrina tradicional, conforme Calamandrei (1936) citado por Lopes Junior (2018, p. 583), identifica os requisitos para decretação das medidas cautelares através das ferramentas do fumus boni iuris e o periculum in mora. Porém, não seria possível a busca literal da aplicação dos fundamentos citados, amplamente utilizados no processo civil, aos procedimentos penais, tendo em vista que as categorias jurídicas não podem se confundir, bem como, não será possível o uso da analogia.

No âmbito do fumus boni iuris, ao buscar a tradução, teremos ‘’fumaça de bom direito’’, sendo assim, nos dizeres de Lopes Junior (2018, p. 583), a existência de probabilidade de existência do direito de acusação alegado adentraria ao conceito traduzido, porém, no processo penal, a medida coercitiva não merece prosperar por estes fundamentos, em respeito, até mesmo, ao princípio constitucional da presunção de inocência.

Conseguinte, o fundamento correto para aplicação da medida coercitiva seria fumus commissi delicti (fumaça da prática de um fato punível), que traz a probabilidade de ocorrência do delito, ou seja, indícios de autoria (LOPES JUNIOR, 2018, p. 584).

Na mesma linha Calamandrei (1936) citado por Lopes Junior (2018, p. 584), dita que a doutrina considera o periculum in mora como requisito para decretação da medida coercitiva. Neste caso, traz duas observações: em primeiro lugar, o periculum não será requisito para decretação da medida coercitiva, porém, usado como fundamento; em segundo lugar, o periculum está associada pela demora na prestação do judiciário brasileiro, tendo em vista que, o perigo existirá em decorrência da ausência de uma sentença definitiva no processo.

Neste segundo caso, o periculum in mora poderá ser associado às medidas cautelares reais do direito civil, tendo em vista que, a ausência de prestação jurisdicional poderá ocasionar dilapidação do patrimônio acusado (LOPES JUNIOR, 2018, p. 584).

Nestes termos, nota-se que, os autores citados divergem da doutrina tradicional referente a aplicação das medidas cautelares em geral ao processo penal, tendo em vista que, as medidas coercitivas, especificamente, as prisões cautelares, trazem grandes prejuízos ao imputado ao observar o contexto em que são aplicadas, pelo qual destaca-se a demora na aplicação da tutela jurisdicional e a estrutura precária das instituições criminais, que será abordada no próximo item.

3.2. Dos requisitos legais

Preliminarmente, cabe ressaltar, conforme dito no tópico 3.4, que a prisão preventiva seja decretada apenas em ultima ratio, em cumprimento ao princípio da excepcionalidade das medidas cautelares.

Ademais, temos no artigo 313 do Código de Processo Penal, que as medidas cautelares em geral apenas serão aplicadas em crimes dolosos, pelo qual a pena máxima aplicada seja superior a 4 (quatro) anos. Isto porque, ao final do processo, o agente poderá ter como benefício a conversão da pena privada da liberdade em restritiva de direitos, até mesmo, a suspensão condicional da pena. Sendo assim, conforme dito por Souza (2013, p. 11), o Código de Processo Penal faz jus ao princípio da proporcionalidade, tendo em vista que seria incabível a decretação preliminar de privação de liberdade, sendo que ao final do processo o agente cumpra, caso condenado, a pena através de outros institutos

Conseguinte, conforme disposto no artigo 312 do Código de Processo Penal, para que seja legal a decretação da prisão preventiva, é necessário a existência de um dos fundamentos expostos neste artigo, além dos citados no artigo 313 do Código de Processo Penal, que são: a proteção da ordem pública, da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e o resguardo da futura aplicação da lei penal.

3.3. Da prisão domiciliar como substitutiva da prisão preventiva

Ante o exposto nos tópicos anteriores, percebe-se que o artigo 312 do Código de Processo Penal permite a prisão preventiva em casos específicos, desde que seja demonstrado indícios suficientes de autoria e materialidade. Sendo assim, para esta dissertação, coube promover a análise principiológica e o contexto das prisões brasileiras e, principalmente, no âmbito estrutural, com o intuito de aplicar o permissivo no artigo 318, III, IV e V do Código de Processo Penal, no que se refere a prisão domiciliar para mães e gestantes, a fim de que seja possível atender as particularidades, dado as precariedades exaradas no item 3.

Primeiramente, cumpre salientar que a prisão domiciliar, no caso de gestantes, está vigente desde o ano de 2011, porém, com o requisito de que a agente esteja no sétimo mês de gravidez ou que seja de alto risco.

Logo, foi com o advento da Lei 13.257/2016, conhecida como Estatuto da Primeira Infância e responsável por promover políticas públicas que visam proteger as crianças que estão nas idades iniciais, em que houve a alteração do rol do artigo 318, do Código de Processo Penal, especificamente o inciso IV e incluiu novos incisos.

A priori, o art. 318, IV, do Código de Processo Penal, permitia que a prisão preventiva fosse substituída pela domiciliar nos casos em que a gestante esteja no sétimo mês de gravidez ou nos casos em que seja de alto risco. Porém, com a Lei de Primeira Infância, tais requisitos foram excluídos do artigo 318, do CPP.

Conforme dita o advogado especialista em ciências criminais, Santana (2019, p. 1, online), atualmente não se é necessário tempo de gravidez ou saúde gestacional, bastando apenas comprovar o estado de gravidez ou ser mãe.

Sendo assim, torna-se válido analisarmos as correntes vigentes no ordenamento jurídico, no que se refere a substituição da prisão preventiva por domiciliar.

3.4. Da substituição ‘’obrigatória’’ da prisão preventiva por domiciliar

Ao decretar qualquer medida cautelar, o Juiz deverá fazer análise do juízo de necessidade e adequação, conforme disposto no artigo 282 do Código de Processo Penal (FRAGA, 2017, p. 8).

Sendo assim, Pacelli (2012) citado por Fraga (2017, p. 8), dita que o Juiz deverá, ao decretar a medida cautelar, analisar as circunstâncias do fato e do agente, no sentido da gravidade e condições pessoais do indivíduo, tendo em vista que influenciará no cabimento da medida cautelar. Logo, esta análise torna-se fundamental na decretação da medida cautelar, tendo em vista a primazia das medidas cautelares diversas da prisão, constantes no artigo 319 do Código de Processo Penal.

Todavia, para fins deste trabalho, consideraremos que o Juízo, através da análise do binômio de necessidade-adequação, delibera o não cabimento medida cautelar diversa dispostas no Artigo 319 do Código de Processo Penal, logo, por vias de ultima ratio, decreta a prisão preventiva. Prontamente, far-se-á necessário realizar a análise da permissa prisão domiciliar como forma substitutiva da preventiva.

No artigo 318 do Código de Processo penal, estamos diante de situações que excedem a análise de necessidade e adequação, tendo em vista que são situações fáticas que necessitam de tratamento diverso do comum. Logo, um desses casos é a imprescindibilidade da deliberação da prisão domiciliar às mães e gestantes.

Previamente, torna-se necessário ressaltar a literalidade deste artigo no que dispõe a não obrigatoriedade da prisão cautelar por domiciliar, pelo qual o Juiz ‘’poderá’’ conceder a prisão domiciliar nos casos específicos, o que nos leva a dizer que tais medidas não deverão ser impostas, mas dependerá do zelo e merecimento dos agentes.

Nos ditames de Lima (2015, p. 998), assevera que:

A presença de um dos pressupostos indicados no art. 318, isoladamente considerado, não assegura ao acusado, automaticamente, o direito à substituição da prisão preventiva pela domiciliar. O princípio da adequação também deve ser aplicado à substituição (CPP, art. 282, II), de modo que a prisão preventiva somente pode ser substituída pela domiciliar se mostrar adequada à situação concreta. Do contrário, bastaria que o acusado atingisse a idade de 80 (oitenta) anos para que tivesse direito automático à prisão domiciliar, com o que não se pode concordar. Portanto, a presença de um dos pressupostos do art. 318 do CPP funciona como requisito mínimo, mas não suficiente, de per si, para a substituição, cabendo ao magistrado verificar se, no caso concreto, a prisão domiciliar seria suficiente para neutralizar o periculum libertatis que deu ensejo à decretação da prisão preventiva do acusado.

Sendo assim, ‘’a concessão da prisão domiciliar não estaria ligada somente ao cumprimento dos requisitos elencados no art. 318 do CPP, devendo sempre ser analisado o caso concreto.’’ (CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DAS PROMOTORIAS, 2019, p. 19).

Notória a decisão do Superior Tribunal de Justiça em que a paciente postulava a substituição da prisão preventiva em domiciliar, sob argumento que era mãe de duas crianças de 01 e 08 anos, em sede de liminar no Habeas Corpus n. 291.439, onde foi citado a doutrina de Gustavo Badaró, no sentido de que, em que pese o artigo 318 do Código de Processo Penal é literal que o Juiz ‘’poderá’’ decretar a prisão domiciliar, cumpridas e comprovadas as especificidades deste artigo, torna-se um direito subjetivo do preso, inexistindo poder discricionário do Juiz (CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DAS PROMOTORIAS, 2019, p. 19).

Ademais, o Ministro Relator do referido Habeas Corpus dispôs que, não se torna obrigatório entender que o verbo ‘’poderá’’ deva ser interpretado como ‘’deverá’’, tendo em vista que poderia gerar falta de zelo no emprego da cautela, onde a qual deve ser decretada em virtude do binômio necessidade-adequação (CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DAS PROMOTORIAS, 2019, p. 20).

Na mesma esteira do binômio necessidade-adequação, importante acostar o julgado da 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná, vejamos:

PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. SUPOSTA PRÁTICA DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06.1) CONCLAMADA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA PRISÃO PREVENTIVA. INOCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE PERSISTÊNCIA DO DECRETO CAUTELAR PARA GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE CONCRETA DA AGENTE DEMONSTRADA PELA QUANTIDADE SIGNIFICATIVA DE ENTORPECENTE APREENDIDA [700g (SETECENTOS GRAMAS) DE ‘MACONHA’]. PERICULUM LIBERTATIS FARTAMENTE EVIDENCIADO.2) PEDIDO DE SUBMISSÃO DA PACIENTE À PRISÃO DOMICILIAR. IMPERATIVIDADE NÃO DELINEADA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE DA RÉ AOS CUIDADOS DOS FILHOS MENORES DE IDADE. CRIANÇAS QUE VÊM SENDO AMPARADAS PELA AVÓ MATERNA. TESE AFASTADA.CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA (BRASIL, Tribunal de Justiça do Paraná, 2017).

Porém, houve divergência no entendimento da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus n. 363.993/SP que, nos termos do Ministro Relator Reynaldo Soares da Fonseca, concedeu a substituição da prisão preventiva por domiciliar, sem que seja comprovada a necessidade no caso concreto, fundamentando sua decisão no sentido de que, no artigo 318 do Código de Processo Penal, não há requisito de comprovação da imprescindibilidade dos cuidados ao filho menor de 12 anos. Sendo assim, o Ministro Relator trouxe como fundamentação o princípio da fraternidade (CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DAS PROMOTORIAS, 2019, p. 26).

Destaca-se também, o julgado da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus n. 363.958, vejamos:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO. CONTUMÁCIA DELITIVA. PLEITO DE PRISÃO DOMICILIAR. GRAVIDEZ. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] II - A prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes da execução (provisória ou definitiva) da pena. É por isso que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal (precedentes). 21 III - No caso, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, aptos a demonstrar a indispensabilidade da prisão para a garantia da ordem pública, notadamente se considerada a grande quantidade e variedades de drogas apreendidas em poder da paciente, "quais sejam: 70 pedras de crack, 40 micro tubos de plásticos contendo cocaína, 15 porções de crack, prontas para serem comercializadas, 02 tabletes grandes de maconha prensada e 01 porção já pronta para ser comercializada. Lograram ainda localizar no quarto 9 porções de crack embaladas e também prontas para venda, 06 porções de cocaína, 27 pedras de crack”, além de outros apetrechos, situações que denotam maior desvalor da conduta em tese perpetrada (precedentes do STF e STJ). IV - Na hipótese, restou comprovado nos autos, que a paciente é multirreincidente, inclusive pelo mesmo tipo de delito, circunstâncias aptas a ensejar a custódia cautelar em virtude de fundado receito de reiteração delitiva (precedentes). V - In casu, não há ilegalidade na negativa de substituição da preventiva por prisão domiciliar da paciente grávida, pois não foi comprovada a inadequação do estabelecimento prisional à condição de gestante ou lactante da paciente, visto que assegurados os requisitos para que tivesse a assistência médica devida e condições de amamentar o recém-nascido (precedentes). Habeas corpus não conhecido (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, 2016).

Por fim, infere-se que, em diversos tribunais, a medida cautelar não era aplicada de forma impositiva, havendo a necessidade de analisar o binômio necessidade-adequação das agentes, onde o peso do fato in casu teria maior relevância do que a posição social e situacional da agente. No mais, havia tribunais com decisões divergentes, conforme mencionado, onde a concessão da prisão domiciliar não tinha como objeto a comprovação da imprescindibilidade do permissivo.

3.5. Habeas Corpus coletivo n. 143.641/SP e o Supremo Tribunal Federal

Diante do grande quadro de decisões divergentes a respeito da prisão domiciliar como substitutiva da preventiva, em 20 de fevereiro de 2018, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, através do Habeas Corpus n. 143.641/SP, decidiu, por maioria dos votos, conceder a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva em domiciliar à todas as mulheres presas, sendo gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes sob a sua guarda (CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DAS PROMOTORIAS, 2019, p. 26).

Logo, torna-se relevante ressaltar a expressão utilizada no acórdão do referido Habeas Corpus, no que se refere a ‘’sob sua guarda’’. Tal expressão denota discussão acerca do alcance em que a genitora, efetivamente, mantém a criança ‘’sob seus cuidados’’.

À vista disso, o voto do Relator Lewandowski trouxe ressalvas acerca da permissiva de substituição. Em seu voto, ressaltou que não deveria incidir nos casos em que a agente tenha praticado crime mediante violência ou grave ameaça; crime praticado contra seu descendente; bem como, deixou em aberto situações excepcionais de denegação por faculdade do Juiz, desde que devidamente fundamentado (CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DAS PROMOTORIAS, 2019, p. 30).

Ademais, no que se refere as divergências acerca da obrigatoriedade ou não do deferimento do benefício da prisão domiciliar, no qual havia tribunais com entendimento que a mera posição do agente já seria suficiente para a concessão, enquanto outros impunham a necessidade da análise do binômio da necessidade-adequação, o julgado trouxe o completo impedimento de que a prisão preventiva se mantenha em decorrência da análise do caso concreto. (CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DAS PROMOTORIAS, 2019, p. 31).

Isto porque, no voto do Relator, há grande deficiência estrutural das unidades prisionais, de forma generalizada, citando série de dados trazidos pelo Departamento Penitenciário Brasileiro, que demonstram a precariedade do sistema penitenciário brasileiro (CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DAS PROMOTORIAS, 2019, p. 31).

Na oportunidade de realizar o voto, o Ministro Relator Lewandowski narra situações cotidianas que assolam as agentes em celas brasileiras, como partos em solitária sem auxílio médico e até mesmo algemadas, ausência de pré-natal e de salas próprias para amamentação, dentre outras diversas (BRASIL, 2018, p. 15)

Na mesma esteira, importante destacar o dito pelo Relator Lewandowski vejamos:

Nós estamos transferindo a pena da mãe para a criança, inocente. Me lembro da sentença de Tiradentes, as penas passaram a seus descendentes. A manutenção de crianças em celas. Brasileirinhos em celas! Tudo de forma absolutamente incompatíveis com os avanços civilizatórios que se espera tenham sido concretizados no século XXI.

(BRASIL, 2018, p. 15)

No mesmo sentido, nas sustentações orais, houve depoimentos de suma importância para a concessão da substituição.

Representando a Defensoria Pública da União, o defensor Carlos Eduardo Barbosa Paz, ressalta que ‘’uma criança nascida no cárcere fica realmente afastada de uma vida regular. Aqui se quer cuidar da criança e para isso a mãe está colocada como objeto essencial desse cuidado especial. ” (BRASIL, 2018).

Representando o Coletivo de Advocacia em Direitos Humanos, Eloísa Machado de Almeida, autora do Habeas Corpus, defende que ‘’o cárcere é o local da sífilis, da tuberculosa, de violências e de abusos. Este caso traz a face mais injusta desse sistema prisional, que foi declarado inconstitucional pelo plenário deste Supremo’’ (BRASIL, 2018).

Por fim, representando o Coletivo de Advocacia em Direitos Humanos, Nathalie Fragoso narra que “não há no ordenamento jurídico brasileiro hipótese de cabimento de prisão degradante de liberdade. ” (BRASIL, 2018).

Destarte, no que tange as divergências acerca da necessidade de comprovar a imprescindibilidade da mulher para o desenvolvimento da prole, para que assim seja possível decretar a prisão domiciliar, o julgado determinou que a palavra da genitora bastaria para apurar a situação, porém, ficará facultado ao Juízo exigir laudo social, a fim de que seja comprovado e reavaliado a concessão (CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DAS PROMOTORIAS, 2019, p. 31).

Ademais, o julgado trouxe hipótese nos casos em que a agente seja tecnicamente reincidente. Neste caso, o Juízo deverá analisar a situação de acordo com o caso concreto, porém, sempre trazendo os princípios constitucionais de forma soberana. Sendo assim, caso o Juízo acredite que a prisão domiciliar seja inviável no caso concreto, deverá substituí-las pelas medidas alternativas citadas no artigo 319 do Código de Processo Penal (BRASIL, 2018, p. 8).

Por fim, infere-se que, diante de diversas interpretações trazidas pela Lei, o remédio constitucional foi amplamente necessário, a fim de resguardar os direitos das agentes. Logo, podemos destacar que, por mais que o Habeas Corpus n. 143.641/SP determine que todas as mulheres nessas situações sejam beneficiadas pela prisão domiciliar, não há automatização nas concessões, o que era objeto de grande divergência entre tribunais, tendo em vista que manteve medidas que impeçam as concessões e facultou aos Juízos medidas de reanálises.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao dar início ao trabalho de pesquisa, constatou um aumento significativo de mulheres presas e, consequentemente, maior demanda estrutural dos cárceres brasileiros. Ademais, notou-se que as penitenciárias brasileiras contavam com números inferiores de acomodações adequadas, face a taxa de mulheres em situação de gestação e amamentação. Sendo assim, dado o contexto fático das penitenciárias brasileiras e os direitos sociais dispostos na Constituição, foi importante estudar sobre o tema da aplicabilidade da prisão domiciliar substitutiva da preventiva, nos casos em que as agentes especificadas acima. Logo, ao chegarmos no final deste trabalho, considera-se que, através da pesquisa bibliográfica, estatística e jurisprudencial, foi demonstrado de forma efetiva as narrativas acerca da aplicabilidade da prerrogativa prevista no Código de Processo Penal e do entendimento pacificado através do Habeas Corpus n. 143.641/SP do Supremo Tribunal Federal

No mais, sendo o objetivo geral deste trabalho a análise da aplicabilidade da prisão domiciliar para as mulheres em situação de gestação e maternidade, constatamos que essa proposta foi cumprida, tendo em vista o discorrido no terceiro capítulo, onde fizemos a análise do conceito das medidas cautelares, especificando os seus requisitos e cabimentos legais, como também, das formas de substituição da medida cautelar, dando enfoque ao conteúdo principal deste trabalho.

O objetivo específico inicial deste trabalho, era analisar se o sistema carcerário brasileiro cumpre com os princípios aplicáveis as prisões, sendo assim, conforme os dados obtidos pela Depen e os depoimentos dados pelas agentes em relatórios, o cárcere brasileiro demonstrou não fornecer acomodações adequadas para a permanência de pessoas, vide o disposto no segundo capítulo deste trabalho. Logo, salientamos que o objetivo foi atendido.

Conseguinte, o presente trabalho trouxe dados estatísticos do sistema carcerário brasileiro, fornecidos por órgãos governamentais, onde foi possível analisar a evolução na taxa de aprisionamento de mulheres presas, como também, fazendo um comparativo com o cenário internacional e masculino; acostou dados quantitativos acerca das acomodações adequadas em cada estado; demonstrou perfil populacional das mulheres sujeitas a privação de liberdade; por fim, inteiramos dos dados quanto a infraestrutura. No mais, constata-se que a proposta do segundo objetivo específico foi devidamente demonstrada.

Dando cumprimento a exposição do contexto estrutural dos cárceres através de relatórios, como também, feita a análise legal da aplicabilidade da prisão domiciliar, o terceiro objetivo específico teve como intuito discorrer acerca dos entendimentos dos tribunais, sendo demonstrado no terceiro capítulo diversos julgados divergentes nos tribunais inferiores, os quais proferiam decisões sem amparo jurídico quanto a obrigatoriedade da prerrogativa legal. Ademais, o Habeas Corpus n. 143.641/SP do Supremo Tribunal Federal, pacificou o entendimento dos tribunais inferiores, determinando a obrigatoriedade, porém, com vedações, da concessão da prisão domiciliar às mulheres presas, sendo gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes sob a sua guarda. Após a realização da análise acima, constata-se que a proposta do objetivo específico foi cumprida.

A presente pesquisa partiu da hipótese de que a prisão domiciliar, diante da insegurança na infraestrutura do sistema penitenciário feminino brasileiro, é a prerrogativa legal mais adequada às mulheres presas gestantes e/ou com filhos de até 12 anos. No mais, através do julgado do Habeas Corpus acima, demonstrou-se que a hipótese foi confirmada, no sentido de que houve a concessão de todas as mulheres nas situações narradas, porém, importante salientar, que o Relator Lewandowski, narrou que tal medida não deve se perpetuar.

Ademais, levando em consideração a hipótese confirmada, constata-se que o problema foi efetivamente respondido.

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