OS EFEITOS TRANSNACIONAIS DA FALÊNCIA E DA RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS

OS EFEITOS TRANSNACIONAIS DA FALÊNCIA E DA RECUPERAÇÃO DE

EMPRESAS

 

Dermison Cunha Monteiro[2]

Nórton Nil Lima Clarentino[3]

 

Sumário:1. Introdução. 2. A falência transnacional no ordenamento jurídico brasileiro e o sistema da territorialidade.3.Princípio da Cooperação Jurídica e as questões falimentares transnacionais. 4. A possibilidade da adoção da lei modelo UNCITRAL e da resolução UE 1.346 no Brasil.5. Considerações finais. Referências.

 

RESUMO

A falência empresarial é um instituto jurídico que tem como um das suas principais fontes o direito romano, o devedor que não pagasse as suas dívidas respondia com o próprio corpo por estas. Com a evolução social e a sofisticação dos meios de transporte e comunicação o homem passou a interagir mais ativamente com outras nações,dessa interação surgiram empresas que estão presente em vários países ao mesmo tempo, verdadeiros conglomerados empresariais, e estes estão sujeitos a falência, as chamadas falências transnacionais, quando uma falência desta é decretada nessa situação começa a surgir certos problemas uma vez que países diversos tem tratativas diferentes para a o instituto da falência em seus ordenamentos. Primeiro então é necessário entender como o Brasil trata a falência, buscando entender o sistema da territorialidade que é cristalizado na legislação falimentar brasileira, observando-se que este é um grande problema para as falências transnacionais que não são nem ao menos tratada nesta legislação. Aponta-se aqui de que maneira o principio da cooperação jurídica internacional poder ser útil para resolver as questões falimentares das empresas transnacionais, apontando caminhos que já foram criados para resolver tais questões como é o caso da Resolução da União Europeia UE 1.346, e também a lei modelo UNCITRAL da ONU que tem como objetivo dirimir tais conflitos desse tipo de falência, observa-se ainda a possibilidade jurídica de que tais modelos sejam empregados no ordenamento jurídico Brasileiro.

Palavras - chave: Direito Empresarial, Falências Transnacionais, Principio da Cooperação Jurídica, UNCITRAL.

 

 

1 Introdução

 

A decretação da falência de uma empresa éa forma de dar um atestado ao estabelecimento de negócios, o mesmo não possui mais condições financeiras de realizar a sua atividade econômica, ficando este então impossibilitado de manter as sua operação, evitando então que este continue a realizar os seus negócios e venha a prejudicar uma série de outros empresários que por ventura mantenham negócios com o estabelecimento empresarial que estar sendo decretado falido. Na pratica a falência é dizer a uma empresa não possui condições de manter negócios sem prejudicar a economia de uma determinada localidade.

A decretação de falência por se tratar de uma situação muito séria teve então que ser regulamentada por legislação própria, no Brasil é a lei nº 11.101 de 2005, Lei de Recuperação de Empresas (LRE), este diploma legal discorre sobre as situações para decretação da falência. Determinar as ações a ser tomadas para que uma empresa seja declarada falida, a competência para esta decretação, assim como o meio a ser utilizado para realiza-la, além de punições aos empresários que praticarem atos com o intuito de causar prejuízo à terceiro.

A decretação da falência é, em sentido lato, também abrange uma forma de punir os empresários que possam a vir gerir suas empresas de maneira errada, emconsequência disso percam a capacidade de empresário. Entretanto, a legislação falimentar também flexibilizar a questão aosempresários que agem de boa fé, ou seja, aqueles que não praticaram atos ilícitos, que esteja passando por dificuldades de se manter em funcionamento, criando então outro instituto jurídico que é a chamada recuperação de empresas onde o empresário que age de maneira correta ganha a oportunidade de renegociar suas dividas e continuar operando.

O grande problema, que surge com a revolução industrial acontecida nos séculos passados,é a globalização das empresas, da economia, uma integração empresarial entre os diversos países de distintos continentes e seguindo esta integração empresas começam a se instalar em países diferentes. Dessa forma, a situação financeira desta empresa pode ser diferente em cada país diverso, estando esta com uma situação particularmente perfeita em um país e em outro ter muitas dívidas, gerando a seguinte problemática - o que fazer para que uma empresa desta possa ser decretada falida, uma vez que não se possui nenhum tratado internacional de grande abrangência que fale sobre o assunto, em especial a lei brasileira que não é muito clara sobre como proceder nesses casos.

Percebe-se então que com a omissão ao tratar de forma mais clara a falência de empresas transnacionais a nossa legislação nos traz grandes problemas, estuda-se então meios que podemos utilizar capazes de solucionar tal problema, advindo deste tipo falência, como a utilização do principio da cooperação jurídica entre países.

Demonstra-se também de que maneira poderiam ser utilizados alguns modelos internacionais de cooperação entre países como é o caso do que acontece no continente europeu onde a União Europeia tem uma resolução a UE 1.346 que trata sobre as falências acontecidas com empresas naquele continente, estuda-se também a adoção da lei UNCITRAL.

 

2 A falência transnacional no ordenamento jurídico brasileiro e o sistema da territorialidade

 

Hodiernamente existem empresas que funcionam em vários países,sãochamadas de  empresas transnacionais, em outras palavras,esse estabelecimento trata-se de um conglomerado econômicoque possui como característica principal a difusão de produtos e serviços por diversas regiões, configurando assim, um mercado globalizado.

Em decorrência do desenvolvimento de atividadesinternacionais,essas empresas apresentam certas particularidades ao campo jurídico, destaca-se neste estudo os efeitos da falência transnacional.

 

Com a globalização vieram as grandes empresas verdadeiramente multinacionais, com fábricas espalhadas pelo mundo e subsidiárias em diversas jurisdições, verdadeiros “arquipélagos empresarias”. Ocasionalmente, uma destas grandes multinacionais torna-se insolvente e têm-se então diversos procedimentos de insolvência em vários países, conjuntamente conhecido como uma insolvência internacional (“cross-borderinsolvency” no sistema do “common law”). (LOBO, p.1, 2008).

 

Afalência em escala internacional é dotada de procedimentos mais complexos para resguardar os seus efeitos jurídicos, cita-se a decretação da impossibilidade de continuação das operações de uma determinada empresa, e o interesse de credores, ou seja, a realização da apuração dos bens para pagamento dos credores.

Discorre sobre o conceito de falência transnacionalStrenge (2012), destaca o autor sobre a questão sensível desse processo que seria a apuração de bens distribuídos por diversos países;

 

Pela multiplicidade de seus efeitos, a falência aciona, tanto na ordem nacional como na internacional, numerosas dificuldades, acentuadas nesta última, pelo desenvolvimento das relações cruciais que, com muita frequência, reúnem credores de diferentes nacionalidades diante do patrimônio de um devedor, cujos bens estão situados em distantes países.  (p. 924).

 

            Tomando como recorte o ordenamento jurídico brasileiro é perceptível que as questões falimentares foram desenvolvidas sob o norte do princípio da territorialidade. Discorre Tomazette (2012) que a lei 11.101 de 2005 prevê uma competência territorial para as questões falimentares. Dessa forma, a sentença que decreta a falência só terá efeitos em solo brasileiro.

Por esse princípio, as empresas transacionais estão submetidas a regras próprias daquele país. A verificação da utilização deste preceito encontrasse no art. 3º da lei de recuperações de empresas (LRE) nº 11.101, prevê o foro competente para as questões atinentes a falência e a recuperação de empresas: " É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretara falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.”.

Em comentário ao art. 3º da LRE Campinho (2006) assevera que “Deflui do preceito o “sistema da territorialidade” como critério ou princípio para inspirar a regra de competência. Limitam-se os efeitos da falência ou da recuperação ao próprio país, reconhecendo-se a supremacia da Justiça Nacional para conhecer das matérias.” (p. 40).

Diante disso, Ramos (2010) ensina que o legislador fixa que a lei abrange além das empresas nacionais as estrangeiras, contudo é necessário para isso, que ela seja representada no Brasil através de filial.

[...] em se tratando de sociedade estrangeira, o foro competente também será o do seu principal estabelecimento, mas para determina-lo serão levados em conta apenas os estabelecimentos localizados em território nacional. Dentre esses, enfim, vê-se em qual deles a sociedade estrangeira concentra o maior volume de negócios, sendo ele, então, o foro competente para a ação falimentar a se ajuizada contra ela.  (p. 656, grifou-se).

Por este caminho trilhado Araújo (2009) assevera que quanto à competência internacional, em sentido de aplicação dos efeitos da sentença que decreta a falência em outro país,a LRE é ausente de tal previsão. Acrescenta o autor que as questões atinentes a esta problemática ficam reguladas através pelo art. 105, I, alínea “i da Constituição Federal que prevê como solução a homologação de sentença estrangeira pelo STJ.

Segundo Rechsteiner (2012a) a homologação de sentença estrangeira conforme supracitado é um procedimento previsto na Constituição Federal, a partir do procedimento realizado no STJ a sentença estrangeira torna-se eficaz no território brasileiro.

Sobre o procedimento supracitado, Fazzio Júnior (2010) explica a perspectiva apresentada pela LRE, prevê como requisito a fixação do estabelecimento em território nacional. Dessa maneira,

Se o agente econômico brasileiro domiciliado no Brasil tem estabelecimento no estrangeiro, em regra a sentença não é exequível aqui, mas, se a decretação da falência emanar de juízo estrangeiro onde ele efetivamente está domiciliado, aqui poderá ser homologada e executada. (FAZZIO JÚNIOR, 2010, p. 54).

Rechsteiner (2012b) discorre que o procedimento de homologação de sentença estrangeira é mais utilizado nas causas familiares, quanto à questão das falências o uso é bem restrito. Destaca o autor, que a homologação neste caso fica condicionada ao art. 3 da LRE, no que compete que a competência é local do principal estabelecimento. Dessa forma,

Ainda que a Lei não diga isso expressamente, o foro do principal estabelecimento do devedor se caracteriza como exclusivo ou absoluto no âmbito internacional. O STJ indeferiu a homologação de uma sentença portuguesa que decretou a falência do devedor no exterior porque, no caso em apreço, o “local do principal estabelecimento do devedor” se situava no Brasil. (RECHSTEINER, 2012b, p. 52).

Dessa maneira, Tomazette (2012) ensina que a previsão normativa proposta pelo legislador de 2005;

[...] afasta a competência de juízos internacionais, inclusive para os eventuais empresários estrangeiros que atuem aqui. Todos os atos aqui praticados não sofrerão os efeitos de decisões estrangeiras. A sentença estrangeira só produzirá efeitos aqui se for homologada pelo STJ e este já definiu que é “ incabível a homologação da sentença estrangeira que obsta a instauração ou o prosseguimento de qualquer ação executiva contra o falido, restringindo a jurisdição brasileira, sob pena de ofensa à soberania nacional” (p. 36, grifou-se).

Sendo assim, o ordenamento jurídico tratou apenas das falências em território nacional, o procedimento previsto no ordenamento jurídico é um procedimento do direito internacional, o que poderá tornar eficaz uma sentença que decreta a falência. Isto posto, observar que a lei adota-se como norte o princípio da territorialidade.

Sob o plano do Código de Processo Civil (CPC), Restiffe (2008) apresenta que as regras de competência internacional previstas no CPC são insuficientes para atender as peculiaridades das questões empresariais. Assevera o autor que “[...] ação de recuperação judicial de empresas, no campo do direito processual civil internacional, é matéria de competência internacional relativa (cumulativa ou concorrente), consoante disposta no art. 88 do Código de Processo Civil. “ (p. 91).

No entanto, nem todas as hipóteses de competência internacional relativa (cumulativa ou concorrente) estabelecidas no referido artigo são aplicáveis, mas tão-somente aquelas nas quais a obrigação tiver de ser cumprida no Brasil (art. 88, II, do CPC) ou tiver como causa de pedir fato ocorrido no Brasil ou ato praticado no Brasil (art. 88, III,  CPC). (RESTIFFE,  2008,  p. 91).

Em virtude da ausência de previsão normativa Tomazette (2012) posiciona-se da seguinte maneira, questão essa foco da problemática desse estudo “Tal visão, embora perfeitamente justificável diante do nosso aparato legislativo, é contraria a inserção do país na economia internacional.” (p. 36, grifou-se). A legislação de recuperação de empresas e falências do brasil, lei 11.101 de 2005 apesar de ser atual não se ateve as questões importantes para o direito empresarial, deixou de aderir a perspectiva adotadas já por outros países relacionadas a competência internacional para matéria falimentar.

Como visto as leis brasileiras tem previsão para a decretação da falência de empresas situadas na Brasil. O ordenamento jurídico se materializa através de uma competência de juízo que se ampara apenas questões em território brasileiro, ficando ausente previsão quando se refere à decretação da falência de empresas transnacionais.

Diante da dificuldade da aplicação do princípio da universalidade nas questões falimentares, é previsto também no direito internacional privado, atravésdo princípio da cooperação jurídica, um possível solução de conflitos de jurisdição internacional. Necessitando em tais pontos da cooperação jurídica entre nações, possibilitando o desenvolvimento do processo falimentar internacional.

Dessa maneira,  a jurisdição internacional no âmbito do território desenvolverá a partir do ramo do direito internacional privado, com ênfase em princípios deste ramo do direito, em especial o princípio da cooperação jurídica.

           

3 Princípio da Cooperação Jurídica e as questões falimentares transnacionais

A sentença que decreta a falência de uma empresa traz consigo uma série de efeitos para a pessoa jurídica que está sendo decretada falida, este ato possui repercussão jurídica sobre os bens do complexo empresarial em questão, tratar-se de um ponto final nas operações que esta realize evitando assim que a mesma continue operando e acabe por gerar a cada dia mais prejuízos para os seus parceiros comerciais.(TZIRULNIK, 2005).

Ressalta-se o que diz Tzirulnik (2005) em seu livro Direito Falimentar:“Na mesma sentença que decretar a falência, o juiz também deverá ordenar a publicação de edital que contenha a integra da decisão e a relação de credores, visando dar conhecimento da nova situação do devedor e evitar prejuízos aos interessados. (p. 164).

Ocorre que passando a fase de publicação, o processo é encaminha para fase de execução que visao pagamento dos credores, apuração do ativo.Quando há a decretação da falência estão suspensas as atividades da empresa, dessa forma como proceder em relação às empresas que tem suas atividades espalhadas por outros países, este tipo de empresa no mundo atual não é incomum, uma vez que tem-se uma grande integração econômica, com a crise financeira que abolou o mundo no ano de 2008 muitas empresas quebraram ou perderam poder econômico e foram decretadas falidas, como as operações dessas empresas concentrava-se em vários países a repercussão dessas falências também se deu vários destes (COELHO, 2013).

Rechsteiner (2012a) aponta o princípio da cooperação jurídica é princípio fundamental do direito internacional, ele se baseia na possível ingerência no território de outro país, para solucionar a questão da competência sem ferir o princípio da territorialidade faz necessário uma cooperação jurídica entre as nações.

Caso uma dessas empresas possuíssematividade econômica aqui no Brasil, conforme verificado, estas estariam sujeitas a legislação brasileira, destaca-se que o Brasil possui o princípio da territorialidade, ou seja, para que um processo falimentar desse pudesse gerar efeitos aqui no Brasil este teria que ser começado dentro de nossa jurisdição. A lei 11.101 é bem clara quanto a como deve ser procedida à ação falimentar em nossa jurisdição.

O art. 108 da LRE diz que os bens do falido serão arrecadados e separado em bloco, no local em que se encontram, se uma empresa opera em mais de um pais naturalmente ela possui bens em mais de um país também a questão é saber como proceder a arrecadação fora da esfera jurídica do judiciário brasileiro entra aqui os tratados de cooperação entre os países destacando que em relação a falência não se possui nada de concreto que possibilite tal arrecadação o que se ver com muita frequência é atuação dos próprios órgãos brasileiros numa tentativa de ir localizar esses bens nos países estrangeiros e lá entra-se com um processo para as autoridades daquele país então poderem atuar e garantir um resgate desses bens (CAMPINHO, 2012).

Casos emblemáticos nos trazem a real noção desse problema que a lei brasileira nos impõe como é o caso da Parmalat que foi decretada falida na Itália mais os seus ativos não puderam ser pegos aqui no Brasil para a satisfação da falência realizada na Itália e também os credores brasileiros não puderam ir para a Itália receber os seus créditos por questões legais daquele país.

Partindo-se dai então se faz necessário que os países cooperem uns com os outros a fim de evitar que os prejuízos para os credores sejam muito grandes, lembra-se aqui do principio da cooperação jurídica que segundo o professor Madruga (2011) destaca que este princípio consiste em um principio utilizado no direito internacional que visa a integração entre os diversos países buscando a integração dos diversos ordenamentos jurídicos, uma das formas mais claras de se visualizar este principio é a extradição entre outras cooperações que os países utilizam para ter suas praticas jurídicas reconhecidas e efetivadas em territórios que não é o seu (COELHO, 2013).

Se o principio da cooperação jurídica visa à integração entre os diversos países então é imperativo para os países que eles comecem a trocar informações de maneira mais clara a fim de evitar que em situações de falências transnacionais os falidos saiam de seus devidos processos falência sem ter todas as punições devidas uma vez que a tratativa do instituto da falência ganha contornos diferentes em cada país que resolve legislar sobre o assunto como apontado pelo autor Coelho (2013) destaca que a tratativa dos diversos ordenamentos a falência muda de acordo com as influências que estes recebem na formação de suas leis.

O princípio da cooperação jurídica busca uma integração entre os países, e sabendo que estas integrações já existem em outras áreas do direito, então tem que se abrir mais espaço para a diplomacia jurídica para que esta possa atuar, e faça ainda com que ela se amplie mais e abarque as questões falimentares uma vez que a não cooperação só traz benefícios para os falidos de má fé que escapam das punições e das consequências que uma falência em todos os países ia gerar a ele.

                  

4 A possibilidade da adoção da lei modelo UNCITRAL e da resolução UE 1.346 no Brasil.

A ONU criou no ano de 1966 a United NationsComissiononInternational Trade Law (UNCITRAL) com o objeto pacificar questões conflituosas do direito empresarial. Trata-se de uma Lei Modelo para as questões falimentares, já inseridas em diversos ordenamentos jurídicos, que serviriam como uma competência universal para a matéria.

Em 1997, a Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (UNCITRAL) publicou uma lei modelo sobre insolvências transfronteiriças que servia como recomendação para a uniformização das normas sobre direito internacional privado que dizem respeito à falência. (CAMPANA, 2011, p. 30).

Campana (2011) cita que as preocupações com as falências multinacionais na década 70, na conhecida crise do petróleo. Como solução a essa questão o pesquisador apontar a possibilidade de aplicação no ordenamento jurídico brasileiro;

A Legislação Modelo sobre Insolvência Internacional da UNCITRAL foi adotada pelas Nações Unidas e recomendada aos países membros para que estes revejam as suas próprias legislações, na parte que trata de insolvências internacionais, e verifiquem se estas legislações, e os respectivos sistemas de insolvência, acompanham os objetivos de modernização e eficiência do sistema da UNCITRAL. (LOBO, 2008, p.3).

Taquela apud Bondarczuk (2010) que a lei modelo é baseada no princípio da eficiência, ao estabelecer procedimentos mais céleres que evitam os entraves a execuções das medidas para apuração dos bens. Segundo o autor, o procedimento evitar o procedimento de adoção de vários tratados sob o tema, o qual podem demorar vários anos para que seja feita a adesão a um país.

Lobo (2008) assevera que ”A Legislação Modelo se aplica em situações em que uma corte estrangeira ou um representante estrangeiro busca assistência em jurisdição de um outro Estado Membro em relação a um procedimento em andamento no estrangeiro (fora deste Estado Membro)”(p. 4). Dessa forma, trata-se de abordagem organizada do princípio da cooperação jurídica, para evitar qualquer entrave teria um modelo, um procedimento a ser adotado.

Segundo Restiffe (2008) a lei modelo se estabelece também a elaboração de um plano de reorganização, o qual seria necessária aquiescência de todos os credores para execução do projeto. Acrescenta ainda, que após a aprovação pelos credores a proposta poderá ser homologada judicialmente.

Por esse caminho, Taquela (2003) apudBondarczuk (2010) assevera que trata de uma forma de adequação da legislação aos países que não adotam o sistema judicial como meio de solução para as questões, nesses países fica  a cargo da esfera administrativa.

Restiffe (2008) aponta que a união europeia também possui legislação própria para a, as empresas transnacionais insolventes influenciam toda a comunidade, diante disso tornou-se necessário a adoção de sistema próprio, cuja  finalidade foi acelerar e aperfeiçoar tais processos.

O sistema de insolvência instituído pelo Regulamento de Insolvência da Comunidade Européia(ECInsolvencyRegulation 1346/2000, entrou em vigor no dia 31 de maio de 2002 com o objetivo de aprimorar a eficiência e eficácia de procedimentos de insolvências internacionais na Comunidade Européia. (LOBO, 2008, p. 7).

            Por esse caminho, é possível que as duas alternativas buscam priorizar o princípio da eficiência nas questões falimentares. A inserção de procedimento semelhante na legislação brasileira solucionaria a questão da ausência da competência internacional.

[...] a Nova Lei de Recuperação Judicial e Falências (Lei 11.101/05), na esteira das legislações mais modernas, poderia ter incorporado algumas regras de insolvência internacional, que seriam úteis para promover cooperação e coordenação internacional em casos de insolvência envolvendo ativos e procedimentos em mais de um país. (LOBO, 2008, p. 7).

Lobo (2008) e Bondarczuk (2010), assevera que em razão da exigência no mundo atual da economia globalizada seria interessante a adoção pelo Brasil de tais regras, possibilitaram além do interesse credores, o interesse estatal, pois com tal medida poderia arrecadar mais investimentos, visto a maior proteção aos credores.

5 Considerações finais

 

            Diante da economia globalizada, é necessário que se faça adequação do instrumento jurídico para que atender interesses de indivíduos transnacionais. Conforme verificado a legislação brasileira falimentar é silente para tratar da competência internacional para as ações de falências transacionais.

            Apesar das inovações trazidas à baila pela LRE, a ausência de incorporação de procedimento para solucionar tais questões torna esta lei falida, sobre o plano internacional. A matéria no Brasil fica discutida por meio da homologação da sentença estrangeira, de competência do STJ, que conforme verificado no estudo, profere decisões com base na competência prevista no art. 3º da LRE.

            Por esse viés, é possível que a partir do princípio da cooperação jurídica entre as nações desenvolvam-se procedimentos a torna o procedimento falimentar mais universalizado, trata-se da lei modelo UNCITRAL e o regulamento EU 1.346.

            Dois regulamentos prevê a abertura da jurisdição nacional dos países ao âmbito de competência internacional. Por este plano, seria a solução mais adequada para reorganizar a legislação falimentar nacional. Dessa forma, propiciaria a credores e ao próprio Estado uma maior segurança jurídica, estaria consoante do procedimento da duração razoável do processo previsto na constituição federal.

 

REFERÊNCIAS

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COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 14º ed. São Paulo: Saraiva,2013.

 

LOBO, Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque.  As Regras de Cross-BorderInsolvency. In: SEMINÁRIO DE DIREITO INTERNACIONAL SOBRE TEMAS RELEVANTES DA AMÉRICA DO SUL, Rio de Janeiro, 2008. Disponível em:<ww.ibin.com.br/ibin/congresso_out_2008/IBINFIAOTTOLOBO.doc‎>. Acesso em: 20 abr. 2014.

 

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TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2012. vol. 3

 

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