INVIOLABILIDADE DO SIGILO DE CORRESPONDÊNCIAS E COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS: licitudes, ilicitudes e possibilidades da quebra deste sigilo

INVIOLABILIDADE DO SIGILO DE CORRESPONDÊNCIAS E COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS: licitudes, ilicitudes e possibilidades da quebra deste sigilo

 

 

 

Rômulo Moraes Chagas[1]

Roberto Fernandes da Silva[2] 

 

 

Sumário: Introdução; 2 Conceitos preliminares acerca de garantias processuais constitucionais; 3 Inviolabilidade do sigilo da correspondência e comunicações telefônicas: licitudes e ilicitudes, pontos intrínsecos para a investigação criminal ou investigação processual penal; 4 Interesse público e vida privada: até que ponto a inviolabilidade do sigilo de correspondência e comunicações telefônicas beneficiam a investigação criminal ou processual penal sem interferir, negativamente, na vida privada; 5 Jurisprudências; Conclusão

 

 

RESUMO

 

Parte-se da dicotomia entre a vida privada e o interesse público, pois a Constituição declara invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, mas por outro lado existe uma justificativa de supressão de alguns direitos individuais em face do bem coletivo e nesta dicotomia que se insere a inviolabilidade do sigilo da correspondência, comunicações telegráficas e telefônicas.

 

PALAVRAS-CHAVE

 

              Inviolabilidade. Sigilo de correspondência. Comunicações telefônicas.

 

INTRODUÇÃO

 

     Neste artigo procurou-se evidenciar o processo de interceptação das comunicações telefônicas e a quebra do sigilo de correspondência acentuando os elementos lícitos e ilícitos intrínsecos neste processo, pois apesar de superficialmente parecer um assunto de fácil resolução e compreensão tais afirmativas se tornam falseadas quando se entra “a fundo” no assunto.

     A problemática abordada no artigo é justamente fruto de assunto que envolve temas bastante sensíveis e subjetivos como a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, pois como viabilizar a violação da vida privada em detrimento de um interesse público? Como violar a vida privada que está protegida constitucionalmente e em que casos é necessário realmente tal violação tão grave à vida intima de uma pessoa?

     Procurou-se evidenciar que a violação do sigilo de correspondência e comunicações telefônicas beneficiam a investigação criminal ou processual penal, mas sempre acabam interferindo negativamente na vida privada. 

             

2 CONCEITOS PREELIMINARES ACERCA DE GARANTIAS PROCESSUAIS CONSTITUCIONAIS

Primeiramente para falarmos de garantias processuais constitucionais, é necessário que haja uma fragmentação deste tomo. Então, garantias com base nos expostos de Paulo Bonavides, é necessário diferenciá-las dos direitos, pois como citou o celebre Rui Barbosa “uma coisa são garantias constitucionais, de que essas garantias traduzem, em parte, a condição de segurança política ou judicial”. Bonavides expõe a lição de Rui Barbosa e Littré na distinção de direitos e garantias:

A confusão, que irrefletidamente se faz muitas vezes entre direitos e garantias, desvia-se sensivelmente do rigor científico, que deve presidir à interpretação dos textos, e adultera o sentido natural das palavras. Direito “é a faculdade reconhecida, natural, ou legal, de praticar ou não praticar certos atos”. Garantia ou segurança de um direito é o requisito de legalidade que o defende contra a ameaça de certas classes de atentados de ocorrência mais ou menos fácil. [2]

Em suma as garantias são concebidas para manter a eficácia e a permanência da ordem constitucional contra fatores que desestabilizam a constituição e são propostas para viabilizar uma segurança política e judicial, não sendo alastradas apenas no campo do direito constitucional e sim no campo do direito processual [3] que é um tomo intrínseco a este artigo.

     Abordando mais restritamente ao Direito Processual é necessária a exposição da celebre Ada Grinover a qual disserta que, o processo, surge a partir do momento em que o Estado passa a ter poder sobre os particulares na resolução de seus problemas. O processo, como meio disso, está ligado ao escopo jurídico do Estado. É por meio deste instrumento que o Estado, na pessoa do juiz, toma as decisões com intuito de resolver os conflitos postos em julgamento.[4]

Para a solução dos conflitos postos no processo, o juiz segue parâmetros para solucionar os casos de forma mais justa, imparcial e equânime possível. Esses parâmetros é a legislação, que dita às regras de direito abstrato sobre o lícito e ilícito permitido e proibido. Portanto por meio da legislação o direito tem seus parâmetros de condutas, direitos e obrigações que serviram de suporte para o juiz decidir seus processos.

Com base no raciocínio exposto podemos fazer uma ligação que viabiliza a compreensão de que as garantias constitucionais acabam sendo introduzidas no processo e respectivamente em seus procedimentos, pois se o processo é uma das formas de garantir a justiça é necessário que o mesmo esteja intrinsecamente relacionado às garantias constitucionais. Um exemplo do exposto é que o direito processual segue parâmetros e ditames do direito constitucional [5] assim os dois viabilizando uma certa “conformidade”.

 

3 INVIOLABILIDADE DO SIGILO DA CORRESPONDÊNCIA E COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS: licitudes e ilicitudes, pontos intrínsecos para a investigação criminal ou investigação processual penal

A Constituição prevê que é inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Portanto, todo cidadão tem o direito de manter suas conversas, ou até mesmo informações, em pleno sigilo longe do conhecimento de terceiros, para que então seja possível falarmos em um Estado Democrático de Direito.

Estabeleceu-se, dessa forma, que a intimidade da pessoa deve ser digna de proteção, inclusive sua privacidade de comunicação através dos diversos meios, dentre os quais, os telefônicos [6]. Sendo assim, trataremos inicialmente a respeito da inviolabilidade das comunicações telefônicas, identificando quando há possibilidade de interceptação telefônica. A interceptação telefônica, como bem conceitua Alexandre de Moraes, “é a capacitação e gravação de conversa telefônica, no mesmo momento em que se realiza, por terceira pessoa sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores” [7].

Fica bem explícita a exceção feita pelo inciso XII da Constituição para possibilidade de violação das comunicações telefônicas, desde que esta seja exigida por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, somente nas hipóteses e formas estabelecidas pela lei. Mesmo previsto a possibilidade de interceptação telefônica nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, o Supremo Tribunal Federal decidiu, no ano de 1993, a impossibilidade de qualquer tipo de interceptação telefônica, não sendo autorizada a utilização do disposto no Código de Telecomunicações. Entretanto, tal decisão foi mantida até a promulgação da Lei n° 9.296 / 96, a qual viria regulamentar tal hipótese.

Tal lei citada é analisada por Ada Pellegrini Grinover, citada por Dijonilson Verissímo:

Enquanto a aludida lei não foi promulgada, somente existiam para disciplinar a matéria os dispositivos do Código de Telecomunicações. Todavia, essa lei não cuidava das hipóteses a que alude o inc. XII do art. 5º da Constituição, (...). Assim, não se podia dizer que o Código de Telecomunicações suprisse a exigência constitucional. Enquanto não promulgada a lei disciplinadora das hipóteses e formas das interceptações e escutas telefônicas, não havia base legal para a autorização judicial. [8]

Essa possibilidade de violar conversas telefônicas de terceiros serviria apenas “para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça, aplicando-se, ainda, à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática” [9], pondo fim na dúvida se provas obtidas por interceptações seriam lícitas. Mas a citada lei não autoriza a interceptação em qualquer momento, ou seja, não é permitido que uma autoridade intercepte a ligação de outrem somente por mera desconfiança desta, portanto são necessários indícios suficientes aptos a provar a culpa ou autoria do indivíduo em uma infração penal (com punição mediante reclusão) ou quando não for possível obter provas por outros meios legais para incriminá-lo. 

Sendo promulgada, a Lei 9.296 / 96 além de esclarecer quais seriam as hipóteses para a possibilidade de interceptar, esclareceu quem seria autorizado a determinar tal hipótese, como bem esclarece Alexandre de Moraes, dizendo que poderá ser:

Determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da autoridade policial (somente na investigação criminal) ou do representante do Ministério Público (tanto na investigação criminal, quanto na instrução processual penal), sempre descrevendo-se com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo possibilidade manifesta, devidamente justificada. Feito o pedido de interceptação de comunicação telefônica, que conterá a demonstração de que sua realização é necessária à apuração da infração penal e a indicação dos meios a serem empregados, o juiz terá o prazo de 24 horas para decidir, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de 15 dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. [10]

Além da interceptação telefônica, existem as gravações clandestinas, as quais um dos interlocutores tem plena consciência da gravação, e definem-se como gravações “em que a captação e gravação da conversa pessoal, ambiental ou telefônica se dão no mesmo momento em que a conversa se realiza, feita por um dos interlocutores, ou por terceira pessoa com seu consentimento, sem que haja conhecimento dos demais interlocutores” [11]. Este tipo de gravação fere o previsto no inciso X do art. 5° da Constituição, pois a mesma prevê que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas.

Dessa forma, é possível a distinção entre gravações lícitas e ilícitas, estas bem distinguidas por Elimar Szaniawski, citado por Alexandre de Moraes, quando diz que as:

Gravações lícitas consistem na realização do registro de conversações, depoimentos, conferências ou narrativas dos mais diversos fatos como a ocorrência de acidente, desabamentos, homicídios, fenômenos naturais etc. Nesta espécie de gravação, as lícitas, verificamos que sua principal característica é que, no momento em que foi realizada a captação do som, voz ou imagem do indivíduo, tinha este o pleno conhecimento da feitura das gravações ou dos interlocutores [...] Já as gravações ilícitas, se caracterizam pelo fato do desconhecimento por parte do indivíduo, interlocutores, ou grupos de pessoas, de que sua voz ou imagem estejam sendo captadas e registradas por intermédio de algum aparelho em fitas para poder ser reproduzida. [12]

Novamente decidiu o STF pela impossibilidade das gravações clandestinas serem provas relevantes em um processo, pois além de ser considerada prova obtida por meio ilícito, a mesma não estaria respeitando a vida privada e a intimidade, além de ferir direitos garantidos. Admite-se, excepcionalmente, gravação clandestina com autorização judicial, para fins de investigação.

Partindo para possibilidade de violação das correspondências, decidiu a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal que é possível, respeitados certos parâmetros, a interceptação das correspondências e comunicações telegráficas e de dados sempre que a lei estiver sendo utilizada para prática de atos ilícitos. Portando, foi mantida a decisão que, excepcionalmente neste caso, as cartas enviadas ou recebidas pelos presidiários serão examinadas pela administração da penitenciária. Somente nessa possibilidade será possível quebrar o sigilo da correspondência de outrem, sendo violado a vida privada em detrimento de um interesse público.

 

4 INTERESSE PÚBLICO E VIDA PRIVADA: até que ponto a inviolabilidade do sigilo de correspondência e comunicações telefônicas beneficiam a investigação criminal ou processual penal sem interferir, negativamente, na vida privada

           

Em face do exposto e dos vários pontos abordados é necessário fazer um nexo entre o inciso X e XII do artigo 5° da CF, pois a Constituição declara a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas e com isso podemos envolver esses elementos em um só tomo que é o direito a privacidade que, como conceitua José Afonso da Silva, privacidade é como o conjunto de informação acerca do individuo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem, quando, onde e em que condições, sem a isso poder ser legalmente sujeito.[13]

Remetendo-nos essencialmente à vida privada e analisando a Constituição, entende-se que vida privada seria como um conjunto de modo de ser e viver, como direito de o individuo viver sua própria vida. José Afonso da Silva fragmenta a vida das pessoas em dois aspectos: um voltado para o exterior e outro voltado para o interior. Conceitua o mesmo da seguinte forma:

A vida exterior, que envolve a pessoa nas relações sociais e nas atividades públicas, pode ser objeto das pesquisas e das divulgações de terceiros , porque é pública. A vida interior, que se debruça sobre a mesma pessoa, sobre os membros de sua família , sobre seus amigos, é a que integra o conceito de vida privada, inviolável nos termos da constituição [14].

    

Neste momento chegamos ao ponto crucial deste tópico que é a violação da vida privada em detrimento de um interesse público, pois como violar a vida privada que está protegida constitucionalmente e esta tutela constitucional que visa proteger as pessoas de dois atentados particulares que são: ao segredo da vida privada e a liberdade da vida privada, pois o segredo da vida privada é uma forma de expansão da personalidade e em conformidade com a liberdade da vida privada que é uma condição indispensável para que o ser venha realizar sua vida privada, sem perturbação de terceiros.

Apesar de “parecer” um direito inviolável e absoluto, a vida privada dentro da Constituição Federal no artigo 5° inciso XII juntamente com a Lei nº 9.296, de 24.07.96 que viabiliza a interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal que dependerá de ordem do juiz competente da ação principal sob segredo de justiça, é notório que se transformou uma ação ilícita em uma ação licita e como justificativa seria o cerceamento de alguns direitos individuais para o bem e concretização dos direitos coletivos e sucessivamente para o bem da sociedade.

É necessário pautar que a norma que se incumbiu desta regulamentação foi a já citada Lei nº 9.296/96, a qual só tem aplicabilidade no âmbito do processo penal e a Constituição autoriza, nos casos nela previstos, somente a interceptação de comunicações telefônicas, não a de dados e nem as telegráficas, mas há casos de ordem excepcionais que se viabilizou a violação do sigilo de correspondências e comunicações telefônicas em detrimento do bem coletivo. Esses casos referiram-se excepcionalmente aos presos que tiveram suas correspondências violadas pelos agentes penitenciários, sendo como justificativa do STF que se a pena aos presos incumbindo-lhes foi de privativa de liberdade não teria porque este preso ter contato com o mundo exterior assim “alargando” a pena também na restrição do contato por correspondências.

É notório que a violação do sigilo de correspondência e comunicações telefônicas beneficiam a investigação criminal ou processual penal, mas sempre acabam interferindo negativamente na vida privada, pois aquele que foi submetido à investigação neste âmbito acaba que seus direitos relacionados a privacidade foram rompidos e seus mais íntimos elementos violados. Mas por outro lado superficialmente é aceitável tal violação quando há em questão o interesse público para o bem da sociedade.

5 JURISPRUDÊNCIAS ACERCA DA INVIOLABILIODADE DO SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA E COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS

A partir do exposto é necessário que haja uma exemplificação de casos em que relate a inviolabilidade do sigilo da correspondência e comunicações telefônicas, então se designa as seguintes jurisprudências e seus respectivos comentários.

Para esclarecer as ideias de licitudes e ilicitudes dispostas neste artigo designa-se o seguinte caso retirado do esplêndido artigo de Dijonilson Paulo Amaral Veríssimo, tal sendo decidido pela 1ª turma do Supremo Tribunal Federal, em Habeas Corpus 75.261/MG:

Interceptação telefônica e gravação de negociações entabuladas entre seqüestradores, de um lado, policiais e parentes da vitima, de outro, com o conhecimento dos últimos, recipiendários das ligações. Licitude desse meio de prova. Precedente do STF: (HC 74.678, 1ª Turma, 10-6-97). 2. Alegação improcedente de perda de objeto do recurso do Ministério Público estadual. 3. Reavaliação do grau de culpabilidade para fins de revisão de dosagem da pena. Pretensão incompatível com o âmbito do habeas corpus. Pedido, em parte, deferido , para suprimento da omissão do exame da postulação, expressa nas alegações finais, do beneficio da delação premiada( art. 159, § 4°, do Código Penal), mantidas a condenação e a prisão (STF- Rel. Min. Octávio Gallotti - j. em 26-06-1997 – DJ 22-08-1997)

A decisão do STF designa-se da seguinte maneira:

Habeas Corpus.Prova de licitude. Gravação de telefonema por interlocutor.  É licita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último. É inconsistente e fere o senso comum falar-se em violação do direito à privacidade quando interlocutor grava diálogo com seqüestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista. Ordem indeferida (STF – HC 7.338/RJ – Rel. Min Nelson Jobim – j. Em 11-03-1998.

Os fundamentos utilizados pelos Ministros nesta decisão vão de encontro com a teoria da proporcionalidade, pois neste caso os Ministros fizeram uma balança, a qual de um lado estavam os valores constitucionais e de outro o bem da sociedade e, como vimos, é dessa maneira a decisão dos magistrados, optando pelo não cumprimento dos direitos individuais para o bem da sociedade.

Designa-se outro Hábeas Corpus para análise:

I. Habeas corpus: cabimento: prova ilícita. 1. Admissibilidade, em tese,do habeas corpus para impugnar a inserção de provas ilícitas em procedimento penal e postular o seu desentranhamento: sempre que, da imputação, possa advir condenação a pena privativa de liberdade:precedentes do Supremo Tribunal. II. Provas ilícitas: sua inadmissibilidade no processo (CF, art. 5º, LVI): considerações gerais. 2.Da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5º, LVI), resulta a prevalência da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: conseqüente impertinência de apelar-se ao princípio da proporcionalidade - à luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem constitucional brasileira - para sobrepor, à vedação constitucional da admissão da prova ilícita, considerações sobre a gravidade da infração penal objeto da investigação ou da imputação. (...) IV. Escuta gravada da comunicação telefônica com terceiro, que conteria evidência de quadrilha que integrariam: ilicitude, nas circunstâncias, com relação a ambos os interlocutores. 5. A hipótese não configura a gravação da conversa telefônica própria por um dos interlocutores - cujo uso como prova o STF, em dadas circunstâncias, tem julgado lícito - mas, sim, escuta e gravação por terceiro de comunicação telefônica alheia, ainda que com a ciência ou mesmo a cooperação de um dos interlocutores: essa última, dada a intervenção de terceiro, se compreende no âmbito da garantia constitucional do sigilo das comunicações telefônicas e o seu registro só se admitirá como prova, se realizada mediante prévia e regular autorização judicial. (...)” (STF– HC 80949/RJ – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – j. em 30.10.2001 – DJ 14.12.2001) 1 – Os meios de prova ilícitos não podem servir de sustentação ao inquérito ou a ação penal. 2 - as provas produzidas no inquérito ora em exame - gravações clandestinas - além de afrontarem o princípio da inviolabilidade do sigilo de comunicações, cerceiam a defesa e inibem o contraditório. (...) (STF – RHC 63.834/SP – 2ª Turma – Rel. Min. Aldir Passarinho – j. em 18.12.1986).

Neste Hábeas Corpus, nota-se que o STF acaba decidindo em sentido contrário, já que o caso é envolvido por problemas previdenciários, ou seja, fraude, então assim os magistrados acabaram aplicando o princípio da proibição da prova ilícita.

CONCLUSÃO

De tudo que foi exposto, conclui-se que não é possível a inviolabilidade de correspondências e de comunicações telefônicas, excepcionalmente quando for o caso aceito pela Justiça, como no caso dos presidiários, os quais têm suas correspondências violadas em detrimento do interesse público, pois, segundo o STF não se deve utilizar tal inviolabilidade para a prática de atos ilícitos, ou seja, mesmo ferindo o direito que os presos têm como cidadãos, não é possível que os mesmos recebam ou enviem correspondências a outras pessoas sem que antes sejam analisadas pela administração penitenciária.

Quanto às interceptações telefônicas, somente é possível que haja violação nos casos em que não há outros meios de obterem-se provas ou quando o indivíduo estiver sob investigação, ressaltando a impossibilidade de alguém ter suas ligações violadas somente pelo fato da autoridade estar desconfiando, é necessário indício suficiente para provar a autoria deste e, além disso, que a punição seja a reclusão.

Conclui-se que a quebra do sigilo de correspondência e comunicações telefônicas beneficiam a investigação criminal ou processual penal, mas sempre acabam interferindo negativamente na vida privada, pois aquele que foi submetido à investigação acaba tendo seus direitos e privacidade violada. Mas se torna um fato aceitável quando se tem o interesse público envolvido.

Referências

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BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 14. ed. revista. atual. São Paulo: Malheiros, 2004.

FARIAS, Cibelly. O sigilo postal na era da comunicação digital. Disponível em: <http://www.tre-sc.gov.br/site/institucional/publicacoes/artigos-doutrinarios-publicados-na-resenha-eleitoral/resenhas/v9-n2-juldez-2002/o-sigilo-postal-na-era-da-comunicacao-digital/index.html> Acesso em: 5 de maio 2010.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2004.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29. ed. revista e atual. São Paulo: Malheiros, 2007.

VERISSÍMO, Dijonilson Paulo Amaral. Princípio da inviolabilidade do sigilo das comunicações: o disposto no inciso XII, do artigo 5º da Constituição Federal. Disponível em: <http://www.mp.rn.gov.br/bibliotecapgj/artigos/artigo17.pdf > Acesso em: 5 de maio 2010.