A PROPOSTA DA INVESTIGAÇÃO HISTÓRICA-CULTURAL DA ESCOLA DA JURISPRUDÊNCIA...

A PROPOSTA DA INVESTIGAÇÃO HISTÓRICA-CULTURAL DA ESCOLA DA JURISPRUDÊNCIA DOS INTERESSSES E A SUBJETIVIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS: ANÁLISE DA ADI Nº 4277.

Juliana Cruillas Rodrigues

Fernando Pinto Morais

Augusto Henrique Cruillas Rodrigues

Sumário: Introdução; 1. A adequação da valoração histórico-cultural e o vinculo axiológico ao pensamento originário, ante ao papel recriador do interprete; 2. Crítica ao excessivo de formalismo conceitual interpretativo; 3. Estudo da ADI 4277 diante da escola da Jurisprudência dos Interesses; 4. Considerações finais.

RESUMO

É sabido que a união homoafetiva é um assunto que ainda gera grandes conflitos sociais, e é nesse meandro que o presente artigo analisa a ADI 4277, na qual versa sofre o reconhecimento das uniões homoafetivas como entidade familiar no direito brasileiro. E assim, de forma investigativa, com fulcro de descortinar as interpretações utilizadas na sentença, entender a dogmática jurídica e de forma sistematizada, dialogar coma zetética, e, desta maneira, buscar a logiciadade na qual foi fundamentada. Além de utilizar o subjetivismo histórico cultural da escola da jurisprudência dos interesses para reinterpretar o Art. 1.723 do código civil.

Palavras-chave: Exegetismo, Jurisprudência dos Interesses, União Homoafetiva, ADI 4277, Valoração.

1 INTRODUÇÃO

Há muito no âmbito nacional se vem discutindo o verdadeiro significado de família. E foi nessa seara que o STF discutiu a constitucionalidade da união de casais do mesmo sexo equiparada a uma entidade familiar para o direito brasileiro, analisando os Art. 1.723 do Código Civil. O presente trabalho tenta responder as dúvidas que permeiam a sociedade quanto à verdadeira intensão do legislador ao conceituar entidade familiar, será que o mesmo ao conceitua-la estaria se referindo somente a uma relação civil entre homens e mulheres ou a uma relação de amor, compreensão, propiciar auxilio mutuo, e compartilhamento de natureza?

Este artigo analisa os meios que a lei foi interpretada e de que forma o subjetivismo histórico cultural decorrido da escola da Jurisprudência dos Interesses influenciou na decisão proferida. Como os interesses da sociedade refletiram na mudança da concepção familiar e a evolução do conceito de casamento e como a partir dessas necessidades os artigos foram reinterpretados. Deste modo o trabalho em tela se propõe analisar o caso, não se restringindo unicamente aos aspectos jurídicos, mas também nos reflexos frente à evolução histórica da sociedade e seus anseios. Fazendo um estudo interlocutório entre a decisão do STF e as considerações da escola da jurisprudência dos interesses, além de considerar os conceitos hermenêuticos da escola da exegese e os motivos dos quais se mostraram inábeis para o estudo em analise.

Por meio desses conflitos surgiram, duas possíveis interpretações do Art. 1.723 do Código Civil. De um lado uma interpretação positivada, que segue a letra lei, compreendendo que o casamento se dá entre homem e mulher, não reconhecendo outra forma de união afetiva além desta. E de outro, uma interpretação fundada aspiração da comunidade civil que busca resolver os conflitos de interesses existentes, entender quais eram as reais intenções do criador da norma positivada, o que se passava na época de sua construção, o que a sociedade entendia como família e a partir disso entender a configuração em que foi conceituada entidade familiar.

2 A ADEQUAÇÃO DA VALORAÇÃO HISTORICO-CULTURAL E O VINCULO AXIOLOGICO AO PENSAMENTO ORIGINARIO, ANTE AO PAPEL RECRIADOR DO INTERPRETE.

A escola hermenêutica da jurisprudência dos interesses desenvolveu-se na Alemanha no século XX e teve como seu eminente precursor o professor holandês Philipp Heck. Esta escola surgiu com fulcro de atender às demandas e garantir as necessidades da sociedade vigente, que constantemente vem se modificando, como também os seus interesses que estão sempre conflitantes.

A jurisprudência dos interesses foi eleita por defender como conceito a intermediação de conflitos entre o legislativo e o judiciário. Essa teoria busca, nos casos concretos, satisfazer as necessidades da vida, os anseios e as ambições na ordem material e imaterial. E se nega confiar ao juiz à mera interpretação cognitiva e a subsunção da lei, propõe que uma adequação da necessidade da vida em sociedade. Assim as decisões seriam o resultado de interesses materiais, éticos, e religiosos da comunidade, porém sempre se baseando na vontade do legislador.

O juiz ao buscar a vontade do legislador, não busca a vontade de ontem, e sim, a de hoje, pois prima pelos interesses atuais, por meio das exigências que se estabelecem na forma de comandos. As resoluções de interesses são dadas aos magistrados por meio de comandos da comunidade jurídica nos quais são fundamentados nos interesses impessoais da ética, das tradições e dos atos humanos, como também nas leis.

Muitas leis encontram-se, desde o princípio, cheias de contradições, espaços e falhas, contudo muitos juízes se limitavam somente as teorias, a lei em si, e as enquadravam nos casos concretos, segundo a teoria da subsunção, sem ao menos levar em partido os interesses sociais. Com os conhecimentos hermenêuticos da jurisprudência dos interesses os juízes deixaram de ter uma função meramente cognitiva e passaram a não somente adequar leis, mas também complementar e, se for o caso, corrigir os comandos existentes em conformidade com os interesses da comunidade. Segundo os ensinamentos de Heck:

O juiz não é simples aparelho de subsunção em que por um lado se metam a hipótese de facto e a norma jurídica e de onde saia pelo outro lado à sentença, sem qualquer valoração pessoal. É também, pelo contrário, criador das normas a aplicar, auxiliar, portanto, do legislador, embora subordinado. (HECK, 1947, p. 24).

O efeito da decisão judicial é, por conseguinte, a proteção dos interesses decisivos da lei, e depende fundamentalmente da forma como o juiz a interpreta. É natural por isso que a experiência da vida nos abasteça de ensinamentos para as decisões dos princípios que asseguram o valor da interpretação judicial.

A interpretação por meio do conceito da jurisprudência dos interesses de dá de forma histórica, não se restringindo, somente, ao sentindo subjetivo das palavras, mas analisando os interesses contidos na lei, apurando as causas e a conexão construtiva. Como afirma Heck (1947) que o juiz deve levar em consideração o sistema da lei e a posição que dentro dele ocupa, não podendo se limitar a reconstrução dos interesses causais, equilibrando os interesses que a norma tende a garantir. Esclareciam os teóricos que esta orientação doutrinária tratar-se aqui de uma interpretação histórico-teleológica, na qual a vontade do legislador não era um conceito psicológico, mas sim normativo, um conceito de interesse.

Dessa forma, segundo a Jurisprudência dos Interesses, abre-se diálogo para com o objetivismo, quando das inexoráveis prerrogativas axiológicas advindas do magistrado ao suplantar no caso concreto não tão somente aos interesses originários postos na lei, do legislador, mas também aqueles interesses da ocasião em que a mesma é chamada a ser aplicada. Em antítese ao que era preconizado até então, de mero cumprimento da subsunção do texto normativo no caso em questão. Assim, Siches (apud Maximiliano, 1999, p. 96) afirma que:

a valoração dos interesses levada a cabo pelo legislador deve prevalecer sobre a valoração individual que o juiz possa fazer segundo seu critério pessoal. Por outro lado, o legislador deve esperar do juiz, não que este obedeça literalmente, de modo cego, as palavras da lei, senão que, pelo contrário, desenvolva os critérios axiológicos em que a lei se inspirou, configurando-os com os interesses em questão. (Siches apud Maximiliano, 1999, p. 96).

O juiz, assim, não se encontra refém de seu instrumento de trabalho, que é a lei, no entanto, abrange seu leque de possibilidades a partir da possibilidade de poder lograr a consecução de suas razões tomando em base métodos que até então poderiam ser tidos como subversivos à ordem jurisdicional.

De igual modo, o legislador é aqui uma designação que engloba todos os interesses sociais, do que resultaria, então, que sendo uma doutrina hermenêutica que defende os interesses causais e a intenção do legislador, contra os erros de expressão e a apreciação subjetiva do juiz, no entanto, não exclui a criação judicial do Direito nem o seu campo de elaboração judicial, supondo, pelo contrário, o seu contínuo desenvolvimento jurisprudencial.

3 CRÍTICA AO EXCESSIVO FORMALISMO CONCEITUAL INTERPRETATIVO.

Esta escola fora concebida pelo final do século XVIII, mas no início do século XIX teve seu apogeu mediante suas análises acerca do Código de Napoleão (unificação do Direito Civil francês), em 1804, e preconizava que o exegeta deveria limitar seu entendimento sempre a parti da leitura dos textos, sendo subjugado a eles. Rizatto Nunes (2009, p. 55 – 59) chega a afirmar que:

a função judicial teria, assim, uma concepção mecânica, como um processo lógico-dedutivo de subsunção do fato concreto à determinação abstrata da lei. [...] O exegeta, de início, atinha-se a uma interpretação literal do texto da lei, tentando extrair daí a vontade do legislador. [...] observa-se que todos esses métodos dos exegetas visavam, como único fim, a desvendar a vontade do legislador, que tinha de ser respeitada e resguardada. (NUNES, 2009, p. 55 – 59).

Por óbvio, a Exegese suplanta seu discurso em meio ao solo de um uso mais que proeminente, mas estritamente por intermédio da razão, afastando toda forma que alternativa que poderia trazer à baila medidas mais espontâneas e que, de alguma forma, destoa das prerrogativas descritas no texto legal. Ainda, sustentando que deste modo, estaria se primando por uma segurança jurídica mais coesa, quando vier a ocorrer casos semelhantes a fim de solucionamento jurisdicional, tenham resultados mais parecidos possíveis, e esta similitude é advinda justamente da inescusável subsunção, pondo em voga em prima face uma análise hermenêutica substancialmente gramatical. Neste tom de crítica ao formalismo, Karl Larenz rechaça a vontade subjetiva em favorecimento da vontade objetiva uma vez que:

A teoria “objetivista” da interpretação afirma não apenas que a lei, uma vez promulgada pode, como qualquer palavra dita ou escrita, ter para os outros uma significação em que não pensava o seu autor –o que seria um truísmo-, mas ainda que o juridicamente decisivo é, em lugar do que pensou o autor da lei, uma significação “objetiva”, independente deste e imanente à mesma lei [...]. A lei é “mais racional que o seu autor e, uma vez vigente, vale por si só. (LARENZ apud CAMARGO, 2003, p. 129 - 130).

O que se encontra posto no Direito em verdade se mostra apenas como um escopo de ocasiões ideais tendo, desta maneira, suas respectivas consequências a serem cominadas. Todavia, levar à cabo um padrão de conduta humana ideal seria, ao menos, inócuo, ou mesmo utópico em situação específicas de condicionamento da sociedade em diversos casos hodiernos por mostrarem justamente uma situação que não se encontra permeada no âmbito textual, esvaziando, em neste sentido, a bandeira da onipresença do Direito e sua impecável Vontade do Legislador. A Lei tanto não se mostra suficiente a pacificar todos os conflitos que são expostos, corriqueiramente, justamente sua chaga, ou melhor, sua incompletude por inexoravelmente prescindir de outros meios a contornar tal impasse.

Assim, é lugar-comum afirmar na prática forense que o direito é estático e a sociedade é dinâmica, logo, vem à tona tal incoerência que sua “onipresença” poderia não abarcar todos os casos em si demandados uma vez que há uma tendência irrefutável de seu texto sempre estar aquém de todos os anseios das sociedades vindouras. Trata-se aqui de segurança jurídica, o direito arrola em seu seio às expectativas daquela sociedade vigente quando de sua confecção.

Logo, por sua vez, este lapso entre os anseios do constituinte e os das sociedades futuras apenas só poderá ser colmatado por intermédio de análises hermenêuticas que não somente se limitam à gramatical.

4 ESTUDO DA ADI 4277 DIATE DA ESCOLA DA JURISPRUDENCIA DOS INTERESSES

O caso em analise se dá pela divergência de concepções acerca das uniões homoafetivas, e do reconhecimento dessas uniões como entidade familiar para o direito brasileiro. Nessa seara, no dia 25 de maio de 2011, o Superior Tribunal Federal proferiu decisão favorável ao reconhecimento, pelo direito brasileiro, das uniões de casais do mesmo sexo como entidade familiar. E com o mesmo entendimento da decisão acima analisaremos tal deliberação baseando-nos na escola da jurisprudência dos interesses.

A decisão da ADI 4277 baseou-se nas várias relações do direito. Apresentou a evolução da mulher, das sociedades, além de fazer uma busca histórica no direito, mostrou à evolução histórica do casamento, exemplificando que antes as famílias tinham uma única exclusividade, formar um numerário para o trabalho rural, com o surgimento do capitalismo a mulher ganhou espaço no mercado de trabalho surgiu à necessidade da diminuição da prole e com isso o significado de família foi se transformando. Como também as mudanças do significado de entidade familiar, anteriormente, para o antigo código brasileiro, família só era formada com o casamento de fato, porém com o progresso familiar outros tipos de famílias foram surgindo, com a união estável e a formação de famílias monoparentais. E repousando nessas mutações familiares que por meio da jurisprudência dos interesses será possível compreender tal deliberação.

Na escola da Jurisprudência dos Interesses o magistrado deve utilizar-se de elementos históricos e o equilíbrio dos interesses da sociedade vigente, entender o que significava entidade familiar, os fatos ocorrentes na época da produção da norma que regula o casamento. Além de analisar a forma com que a lei foi introduzida no naquele âmbito, leva em conta as causas e as circunstâncias que foram investigadas no momento da interpretação, como no caso em analise, o Art.1.723 do CC, na qual vai muito além do sentido literal da lei, e preza pela compreensão do interior das partes. Assim ao interpretar tal artigo investigou-se o momento histórico, a relação da linguagem e a gramatica utilizada, além de tentar compreender a visão total vivida na época da construção desta norma.

A interpretação histórica busca os interesses contidos nas leis, não somente no na investigação restrita causal, é de entendimento que o legislador ao produzir a lei não estaria se referindo, somente, a entidade familiar como uma união de homens e mulheres, mas sim de amor, compreensão, propiciar auxilio mutuo, e compartilhamento de natureza. A jurisprudência dos interesses ensina que ao compreender os interesses do legislador é impossível, o juiz somente se enquadrar nas teorias e prende-se ao corpo do texto, com isso permite que o mesmo complemente, e se for necessário, corrija leis para que esta esteja em conformidade com os interesses sociais, porém, sempre, prezando pela vontade de seu criador. Igual entendimento tem o professor Gustavo Tepedino ao afirma que:

Os requisitos para sua admissibilidade, portanto – seriedade, estabilidade e propósito de constituição de família –, não podem ser reduzidos ao entendimento convencional da autoridade pública ou religiosa, mas valorados segundo a tábua de valores constitucionais que, de maneira objetiva e democrática, fixa na realização da pessoa humana e de sua dignidade o parâmetro para o reconhecimento da entidade familiar. (2007, p. 100).

Sendo assim, buscou-se entender as razões e os motivos de que se deu a norma. E para a aplicação da lei o utilizou-se os sentimentos de justiça aliados à experiência de vida e os juízos de valores pautados na nossa comunidade. E a partir disso desenvolveram-se critérios axiológicos para poder obedecer às palavras da lei e conjuga-las aos interesses em questão, pois não é possível cria o direito livremente, mas colabora para com ideias que guiam o direito vigente.

E é nesse contexto que a escola da exegese se mostra inábil para a análise do julgado em questão devido a sua eminente resistência às resiliências dos fatos sociais, estabelecendo pouco, senão, irrisório aporte teórico ao polêmico reconhecimento das uniões homoafetivas. Deste modo, ao se discutir a matéria do pedido atinente a ADI 4277, entra em choque flagrantemente entre tal pedido de reconhecimento e o texto legal, que expõe em ipisis litteris no seu artigo 1.723 do Código Civil que “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.” (art. 1.723 CC, grifo nosso).

Logo, para jurista, aplicador do texto legal, apenas lhe é facultado mera subsunção da norma ao fato vigente, levando em consideração, nesse contexto da Escola da Exegese, à impertinência jurídica do pedido do reconhecimento das uniões estáveis homoafetivas, que por sinal, o instituto das uniões homoafetivas sequer se faz presente no ordenamento jurídico em questão. Restando ao requerente buscar como suportes argumentativos aos princípios constitucionais e estratagemas subsidiários à interpretação do direito, como a analogia, na qual, repete-se, iria de encontro ao conteúdo do artigo 1.723 CC, situação essa abolida com veemência pela Escola da Exegese, ou melhor, pelo legislador.

O constituinte de 1988, quando estava por redigir o art. 226, assim como o legislador infraconstitucional talvez sequer imaginassem que se mostraria tão pulsante os casos de uniões homoafetivas nos dias atuais, mas sim estava pondo em consideração o que a própria sociedade visava naquele contexto. Nessa seara ocorre que:

“a necessidade de interpretação do art. 1.723 do Código Civil consoante os mesmos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da isonomia e da solidariedade, impondo-se o cumprimento de tais preceitos fundamentais” (Tepedino, 2006, p. 98).

Sendo o exegetismo insuficiente em argumentos a fim de prestar relevante ajuda para se sustentar a decisão aqui estudada, tendo feito uso de escolas que sustentam subterfúgios mais sólidos para assentar suas respectivas razões de seus votos.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em um primeiro momento, foram postos os conteúdos atinentes à escola da Jurisprudência dos Interesses tendo-a em consoante à adequação da valoração histórico-cultural, que com sua investigação histórica tem como objeto, não somente a procura psicológica, mas, uma correspondência com a pretensão da vida normativa. Sendo assim o legislador não é uma ficção, mas uma denominação que engloba todos os interesses sociais vigente em lei.

Destarte, a investigação da escola da jurisprudência dos interesses não está ligada somente a uma investigação histórica, não busca somente os pensamentos, investiga os interesses e o conhecimento histórico que está ligado à construção normativa. Com isso propõe um objetivo final que é a interpretação dos interesses casuais. Assim os interesses do legislador se sobrepõem aos interesses individuais.

Verificar a pertinência entre a Escola Hermenêutica da Jurisprudência dos Interesses assim como, de forma contrária, a impertinência da Escola da Exegese mediante a análise da ADI 4277 foi o cerne desse trabalho, o qual se ocupou em esclarecer o exegetismo suas prerrogativas, limites e possibilidades, demostrando seus ensinamentos para, então, se chegar à apreciação da jurisprudência em questão.

Por fim, devido a análise trazida encorpada por argumentos doutrinários, centraliza-se o objeto deste paper que vai além simploriamente apresentar a divergência, mas perceber a formulação de posicionamentos dos distintos votos dos ministros da ADI 4277 como forma a contornar o conflito normativo que estaria correndo. Em por fim se mostrou favorável em conceder a legitimidade à união estável homoafetiva, prezando por uma atualização das demandas dos dias correntes em detrimento ao pedantismo inegável à letra da lei disposta no art. 1.723 do Código Civil, que muito lembraria o exegetismo.

REFERÊNCIAS

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MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito – 19. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2006

NUNES, Rizatto. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 9 e.d. São Paulo: Saraiva. 2009.

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TEPEDINO, Gustavo José Mendes. A Legitimidade Constitucional das Famílias Formadas por Uniões de Pessoas do Mesmo Sexo. Boletim Científico da Escola Superior do Ministério Público da União, ano 6, n.22/23, jan-jun/2007, p.89. Elaborado em: 28 jan 2006. Disponível em: <http://boletimcientifico.esmpu.gov.br/boletins/boletim-cientifico-n.-22-e-n.-23-janeiro-junho-de-2007/a-legitimidade-constitucional-das-familias-formadas-por-unioes-de-pessoas-do-mesmo-sexo>. Acessado em: 28 abr de 2012.