A ADMISSIBILIDADE DA LEI DOS REMÉDIOS: uma análise crítica sobre a declaração de inconstitucionalidade do art. 273, do Código Penal

A ADMISSIBILIDADE DA LEI DOS REMÉDIOS: uma análise crítica sobre a declaração de inconstitucionalidade do art. 273, do Código Penal[1]

 

Mikaelle Kaline Santos de Sousa

Raíssa Cristina Lindoso Oliveira[2]

 

SUMÁRIO: Introdução; 1 A Lei dos Remédios e sua intervenção no Código Penal; 2 Da declaração de inconstitucionalidade do art. 273, do Código Penal; 3 Das críticas à política criminal diante da admissibilidade dos artigos introduzidos; Considerações Finais; Referências.

RESUMO

 

O presente paper visa analisar a entrada em vigor da Lei nº 9.667/98 (Lei dos Remédios), que promoveu a alteração dos artigos 272 e 273 do Código Penal, a partir de um viés crítico: a abordagem de uma possível contraposição da referida Lei aos princípios penais básicos e inerentes ao Estado Constitucional e Democrático de Direito, bem como a acusação de inconstitucionalidade serão levadas em conta no decorrer da discussão. Além disso, objetiva-se fazer considerações a respeito da possibilidade (ou não) de efetiva lesão ao bem jurídico tutelado, qual seja, a saúde pública.

PALAVRAS-CHAVE

Lei dos Remédios.  Princípios penais básicos. Inconstitucionalidade. Saúde pública.

 

INTRODUÇÃO

 

O artigo 273 do Código Penal, que foi alterado pela Lei n. 9.677/98, repercutiu em fortes críticas no que diz respeito à sua constitucionalidade. Tal fato é motivado pela acusação de suposto desrespeito ao princípio da proporcionalidade, visto que houve uma ausência notória de um juízo de ponderação, de forma a equilibrar a pena imposta à conduta ilícita – ou, de acordo com esse pensamento, a conduta que deveria lesar de forma efetiva o bem jurídico tutelado. Além disso, a Lei n. 9.695/98 incluiu o art. 273 no rol dos crimes hediondos, o que intensifica a discussão.

Assim, diante do considerável aumento das penas do delito supracitado, há a afirmação de ofensa direta aos princípios da proporcionalidade e da ofensividade, visto que não houve aqui uma proibição de excessos com o aumento da pena para 10 (dez) a 15 (quinze) anos de reclusão, e multa. A discussão não só trata da suposta lesividade ao bem jurídico tutelado, como também se direciona a uma análise da política criminal adotada pelo Sistema Penal, que objetiva muito mais a excessiva punição do que aos meios efetivos de controle da criminalidade.

Diante da breve introdução, objetiva-se analisar os pontos contrários de tal discussão, contemplando a importância do bem jurídico tutelado frente ao possível confronto com os princípios penais. Dessa forma, pretende-se chegar a uma conclusão a respeito da acusação de inconstitucionalidade da Lei dos Remédios, no que diz respeitos aos ditos artigos introduzidos no Código Penal.

1 A LEI DOS REMÉDIOS E SUA INTERVENÇÃO NO CÓDIGO PENAL

 

O art. 273 do Código Penal, cuja alteração foi dada pela Lei n. 9.677/98, dispõe sobre o crime de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais. Esse tipo penal tem como bem jurídico tutelado a saúde pública, estando incluso em um dos crimes que afetam ou que podem afetar (perigo abstrato) a incolumidade pública.

Além de estipular extensos acréscimos ao tipo penal, a referida Lei também modificou a própria denominação legal do crime, incluindo várias ações nucleares (falsificar, corromper, adulterar ou alterar). Anteriormente à modificação, o tipo era previsto apenas como “Alteração de substância alimentícia ou medicinal”, porém a redação do artigo passou a ser a seguinte:

Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais:

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.

§ 1º - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado.

§ 1º-A - Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico.

§ 1º-B - Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições:

I - sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente;

II - em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior;

III - sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua

comercialização;

IV - com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade;

V - de procedência ignorada;

VI - adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente.

Modalidade culposa

§ 2º - Se o crime é culposo:

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Damásio de Jesus (2009, p. 353) explicita que os produtos mencionados no caput consistem em “toda substância, sólida ou líquida, empregada na cura ou prevenção de moléstias”. No entanto, o §1ª-A do art. 273 inclui a estes produtos os medicamentos, as matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico, o que levanta questionamentos referentes à suposta gravidade da conduta quando se utiliza um produto específico, como o cosmético, por exemplo.

Importa citar que se trata de um crime de perigo abstrato, não sendo necessário o perigo real ou até mesmo o dano à coletividade, mas apenas a presunção ou possibilidade de perigo. Ver-se-á, no decorrer do trabalho, que muitas críticas são apontadas a tal tipificação, já que a modificação feita pela Lei. n. 9.677/98 tratou de elevar de forma excessiva a pena do referido crime, de forma a superar as penas de graves crimes de perigo concreto, como o estupro. Posição contrária é sustentada por Rogério Greco (2011, p. 145), ao afirmar que se trata de um crime de perigo concreto por haver, necessariamente, um risco à incolumidade pública decorrente da conduta do autor.

Apesar da previsão culposa do crime, a Lei n. 9.695/98 excluiu essa modalidade ao introduzir o art. 273 no rol dos crimes hediondos, o que acentua a idéia de desproporção entre pena e bem jurídico tutelado que ainda será tratada no presente trabalho. Tal caracterização como crime hediondo e a consequente equiparação de cosméticos, saneantes e medicamentos aos produtos mencionados no caput gerou diversas acusações por se tratar de uma medida restritiva extremamente onerosa, além de infringir diretamente a proporcionalidade e o equilíbrio entre a conduta praticada e o castigo imposto (GALVÃO, 2008).

Assim, a idéia de admitir que falsificar um cosmético, por exemplo, tais como perfume e batom, ou um saneante sejam equiparados aos crimes hediondos (homicídio, estupro) importa, para vários doutrinadores, em total desproporcionalidade da pena aplicada ao delito, bem como na ausência de diferenciação e tratamento entre uma infração penal e um crime de maior potencial ofensivo. Seria de visível desproporção comparar a conduta de um homicida com a de um comerciante que modifica a composição de um batom, por exemplo.

Dessa forma, a mencionada inclusão do art. 273 no rol de crimes hediondos faz surgir acusações válidas a respeito da inconstitucionalidade de tal artigo, ousando discutir os limites da intervenção penal em infrações penais de mínimo potencial ofensivo. Conforme preconiza Miguel Reale Júnior (1999, p. 415) “regras aí contidas concretizam graves distorções entre os fatos inócuos descritos e a sua criminalização”.

2 DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 273, DO CÓDIGO PENAL

 

A inovação no tipo penal com a nova redação dada pela Lei dos Remédios levou diversos doutrinadores, de início, a afirmarem a expressa ofensa ao princípio da proporcionalidade. Rogério Greco (2011, p. 141), por exemplo, afirma a inviabilidade de igualar comportamentos que devem ser valorados de forma diferente. No mesmo sentido, Alberto Silva Franco (1994 apud GRECO, 2011), explicita que a modificação dada pela Lei traz ações que não chegam a ofender, de forma significativa, o bem jurídico que se buscou proteger (a saúde pública).

O exacerbado aumento de pena do art. 273, que consiste em reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa, torna inegável a afronta aos princípios da proporcionalidade e da ofensividade, isso porque a referida Lei atribui valorações distorcidas às condutas tipificadas, punindo-as de forma rigorosa (REALE JR., 1999, p. 415). A mesma Lei optou por criminalizar infrações penais e, até mesmo, administrativas, entrando em confronto com os princípios norteadores do Direito Penal.

De acordo com Miguel Reale Júnior (1999, p. 415) é obrigatório que o legislador, ao criminalizar uma conduta, guarde uma relação que vincule as penas que comina com a defesa do interesse relevante. No caso em questão, as condutas tipificadas, especialmente no que se refere ao §1º-A do art. 273, não apresentam potencial notoriamente ofensivo que resulte em perigo ou dano efetivo à saúde pública. O princípio da ofensividade exige a lesão (ou o perigo) ofensiva, repugnante, ao bem jurídico tutelado.

O desrespeito ao princípio da proporcionalidade pode, desde logo, ser percebido com a ausência de um juízo de ponderação entre a conduta ilícita e a restrição da liberdade imposta, já que se percebe um abuso excessivo da medida restritiva de direitos. Dessa forma, à falsificação de um cosmético, por exemplo, é atribuída uma pena reclusiva extremamente abusiva (FRANCO, 1994 apud GRECO, 2011). A desproporcionalidade é tamanha, que o crime do art. 273 chega a ter uma pena mínima maior que a pena mínima prevista para o crime de estupro.

Nesse contexto, existem evidências inegáveis de que o tratamento punitivo é rigoroso quando comparado à conduta valorativamente menos ofensiva. Diante do crime cometido, ao legislador cabe sempre buscar um equilíbrio entre este crime e o instrumento de que se valerá o Estado para punir e afastar a conduta ilícita. Porém, não sendo levada em conta a proporcionalidade a sociedade estará sujeita ao arbítrio do legislador, acarretando em violações às garantias constitucionais penais (ABRAO, 2009).

Importa enfatizar que tais críticas não levam necessariamente à atipicidade das condutas previstas no art. 273, mas apenas à defesa de punições que não ultrapassem os limites impostos pelos princípios penais.  Da mesma forma, não existe a pretensão de desmerecer o objeto jurídico (saúde pública), porém busca-se o equilíbrio entre lesão ou perigo ao bem jurídico e sanção aplicada, sem que se desconsidere a devida punição à falsificação de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (ABRAO, 2009).

Diante do acima exposto, há que se falar em manifestações jurisprudenciais, doutrinárias e até mesmo de operadores do Direito, no sentido de declarar o art. 273 inconstitucional por ofensa aos princípios da proporcionalidade e da ofensividade. Como bem explicita Paulo Bueno de Azevedo (2010, p. 179) existe a possibilidade de aplicação da pena abaixo do mínimo legal com base na defesa da proporcionalidade, sem que haja ofensa ao princípio da legalidade.

No mesmo sentido se posiciona o Tribunal Regional Federal da 4ª Região ao admitir a aplicação da analogia in bonam partem:

"EMENTA. PENAL. FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS. FORMA EQUIPARADA. ART. 273, § 1º-B, I, V E VI, DO CP. COMPETÊNCIA FEDERAL. INTRODUÇÃO EM TERRITÓRIO NACIONAL DE COMPRIMIDOS DE CYTOTEC. PENA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. REDUÇÃO. PARÂMETRO. DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO". (Apelação Criminal nº 2001.72.00.003683-2/SC. Relator: Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz. Órgão Julgador. 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Porto Alegre-RS, 09 de fevereiro de 2005).

Conforme Paulo Bueno de Azevedo (2010, p. 180) essa possibilidade de aplicação da pena abaixo do mínimo legal seria viável porque o princípio da legalidade representa um direito fundamental do cidadão contra o arbítrio do Estado, sendo reforçada tal defesa quando da aplicação de pena abaixo do mínimo legal considerado abusivo (como é o caso do crime em questão). Apesar das críticas a esse posicionamento, o autor afirma que o instrumento para aplicação de tal pena é a analogia in bonam partem, já que não se pode afastar um princípio penal para que se possa prejudicar o réu. Não se teria, nesse caso, a ausência de lei para se aplicar a analogia, mas o juiz ainda assim pode atribuir constitucionalidade diante da ofensa que o art. 273 traz aos princípios penais.

3 DAS CRÍTICAS À POLÍTICA CRIMINAL DIANTE DA ADMISSIBILIDADE DOS ARTIGOS INTRODUZIDOS

 

As críticas ao Direito Penal têm por fundamento a ausência de defesa igualitária de todos os cidadãos contra as ofensas aos bens jurídicos, o status de criminoso que é distribuído entre os indivíduos de acordo com sua situação sócio-econômica, bem como a falta de punição devida aos crimes de maior potencial ofensivo. As críticas são agravadas diante do exercício da tutela penal com base no sistema sócio-econômico e na desigualdade social entre os indivíduos, independentemente de danosidade e gravidade da conduta ilícita praticada (BARATTA, 2002, p. 162).

Dessa forma, a participação do Sistema Penal no agravamento da realidade social é fundada não só no modelo carcerário – onde dada a punição de certos comportamentos ilegais existe a cobertura de vários outros comportamentos ilegais -, mas também no fracasso das funções simbólicas da pena (BARATTA, 2002, p. 166). O resultado disso são medidas extremamente punitivas, fazendo com que a idéia de prevenção da criminalidade e ressocialização do criminoso não passem de um mito.

A modificação no art. 273 do Código Penal reflete claramente essa situação, já que a nova redação dada objetiva muito mais a extrema punição do que o efetivo controle das condutas ilícitas tipificadas, principalmente com a inclusão do tipo penal no rol de crimes hediondos. Como já foi dito, as críticas ao Sistema Penal também ganham maior repercussão diante dos diferentes tratamentos dados a uma mesma conduta ou com punições iguais diante de desrespeito a bens jurídicos diferentes.

Diante dessa inversão de valores, não faltam propostas no sentido de promover um uso alternativo do direito penal, através da busca de meios alternativos de controle que sejam mais eficazes no controle da criminalidade, mas não menos rigorosos na punição compatível e equilibrada à conduta ilícita praticada.  Tal perspectiva contribuiria para aliviar a repercussão negativa do sistema punitivo sobre as classes (BARATTA, 2002, p. 202).

No entanto, o que se defende no presente trabalho não é a real “superação” do Direito Penal, mas apenas a conversão do sistema penal em um sistema que efetivamente defenda uma sociedade igualitária, exercendo um real controle na sociedade. Tal defesa é feita em prol do exercício regular dos direitos na sociedade capitalista e da exclusão das punições excessivas e desequilibradas, como é o caso do art. 273, do Código Penal.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Diante do acima exposto, por violar o princípio constitucional da proporcionalidade, além de desconsiderar os princípios básicos do Direito Penal (ofensividade), a nova redação dada pela Lei n. 9.677/98 ao art. 273 do Código Penal é considerada inconstitucional. Defende-se, dessa forma, a desconsideração da pena abusiva (diante de sua inconstitucionalidade), no momento de sua aplicação, ou como já foi visto em jurisprudência, a desclassificação do delito para outro compatível com a conduta praticada.

O aumento exacerbado e desproporcional da pena do crime em questão e a inclusão desse último no rol de crimes hediondos fizeram com que certas infrações fossem criminalizadas – como a falsificação de um batom – e equiparadas aos crimes de maior potencial ofensivo (como o homicídio). Dessa forma, é inegável a desconsideração dos princípios supracitados, bem como a dita inconstitucionalidade do artigo em questão.

REFERÊNCIAS

 

ABRAO, Guilherme Rodrigues. A (In) Constitucionalidade da Lei dos Remédios: artigos 272 e 273 do Código Penal – Breve análise crítica. 15 jun. 2009. Disponível em: < http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=2009061016573410>. Acesso em: 19 mai. 2012.

 

AZEVEDO, Paulo Bueno de. Aplicação de Pena Abaixo do Mínimo Legal: A Proporcionalidade no Direito Penal. Revista SJRJ, Rio de Janeiro, v. 17, n. 29, p. 175-184, dez. 2010.

BARATTA, Alessandro. Do “Labeling Approach” a uma Criminologia Crítica. In: ______. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002, cap. XII, p. 159-170.

BARATTA, Alessandro. Do “Labeling Approach” a uma Criminologia Crítica. In: ______. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002, cap. XV, p. 197-208.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação Criminal nº 2001.72.00.003683-2/SC da 8ª Turma do Tribunal Regional Federal de Porto Alegre, Rio Grande do Sul, 09 de fevereiro de 2005. Relator: Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz. Disponível em: < www.trf4.jus.br/trf4/institucional/institucional.php?no=192>. Acesso em: 19 mai. 2012.

GALVÃO, Bruno Haddad. Da Declaração de Inconstitucionalidade do art. 273, do Código Penal ou reconhecimento da Atipicidade Material do Fato, ante a Inexistência de Resultado Jurídico. 26 ago. 2008. Disponível em: <http://www.sosconcurseiros.com.br/direito-penal/assuntos-quentes/da-declaracao-de-inconstitucionalidade-do-art-273-do-codigo-penal-ou-reconhecimento-da-atipicidade-material-do-fato-ante-a-inexistencia-de-resultado-juridico_36-249_1/>. Acesso em: 19 mai. 2012.

GRECO, Rogério. Falsificação, Corrupção, Adulteração ou Alteração de Substância ou Produtos Alimentícios. In: ______. Curso de Direito Penal: parte especial. 7. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. cap. 23, p. 137-141.

GRECO, Rogério. Falsificação, Corrupção, Adulteração ou Alteração de Produto Destinado a Fins Terapêuticos ou Medicinais. In: ______. Curso de Direito Penal: parte especial. 7. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. cap. 24, p. 143-147.

JESUS, Damásio de. Crimes contra a saúde pública. In: ______. Direito Penal: parte especial. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. cap. XVII, p. 351-355.

REALE JR, Miguel. A Inconstitucionalidade da Lei dos Remédios. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 763, n. 763, mai. 1999.