União Homoafetiva

Relações entre pessoas do mesmo sexo eram tidas como uma relação heterossexual. Não havendo, portanto, o preconceito.

A homossexualidade nas tribos era comum, permitida e de extrema importância, no ritual de passagem masculino.

Marianna Chaves, traz em seu livro, neste sentido a citação de Colin Spencer, onde diz:

Chegando a puberdade, o menino era penetrado analmente pelo tio. Considerava-se que o esperma o tornaria mais forte. Tal fase perdurava por cerca de três anos. Vale ressaltar que mesmo após o matrimônio, o homem Marind não abandonava as práticas homossexuais. (2011, p.46)

Esses rituais eram necessários para a iniciação dos meninos das tribos. Iniciação esta que os tornariam homens.

Na Grécia, a relação entre um homem mais novo e um mais velho era normal, não levantava nenhum tipo de preconceito, visto que essa relação servia para a educação dos mais jovens. A relação de parceria entre eles começavam quando o garoto completava 12 anos e seguia até seus 18 anos, e precisava que ele concordasse e sua família aprovasse. Até 18 anos ele é o denominado parceiro passivo e depois de se tornar homem, por volta dos 25 anos, passava a ser o parceiro ativo. Assunto que será abordado no decorrer deste capítulo.[1]

Em Roma, a homossexualidade era tolerada e utilizava-se do princípio da subjugação., no qual desde pequenos os romanos eram educados para liderar e mostrar domínio sobre os escravos e os de classe inferior, mostrando sua virilidade. Diferente do que ocorria na Grécia, pois nesse país o costume era de cortejar um menino, sem que predominasse a ideia de domínio.[2]

Com o passar do tempo e a chegada do cristianismo, as pessoas começaram a se mostrar menos tolerantes em relação à homossexualidade. Começando então os casos, onde a relação de pessoas do mesmo sexo era tido como crime, doença, um comportamento agressivo e violento perante a sociedade.

A repressão mais ostensiva foi no tempo de Justiniano, em que o primeiro texto de lei era proibindo a homossexualidade e vinculando todas as relações homossexuais ao adultério, prevendo, inclusive, a pena de morte. Logo depois, foram surgindo mais leis com o mesmo intuito de tratar a homossexualidade como um assunto proibido.

A relação entre pessoas do mesmo sexo foi vista, também, como doença psiquiátrica. Existindo um tratamento, criado pelo neurocirurgião português Antônio Egas Moniz, onde cortava-se um pedaço do cérebro do doente psiquiátrico, de um modo mais específico, retiravam nervos do córtex pré-frontal, na tentativa que o doente pudesse curar suas disfunções  sexuais.

Na antiguidade o sexo não tinha como objetivo a procriação. De acordo com William Naphy (2006, p. 25): “Como outras sociedades, os gregos colocavam as relações homossexuais, fundadas no amor, amizade e afeto acima dos laços matrimoniais, sustentados no desejo de produzir descendência.”

Esse pensamento mudou com a chegada do cristianismo que impôs a ideia do sexo como forma de gerar filhos. Desde então, a homossexualidade que era algo comum, aceitável, tornou-se estranho à sociedade.

Uma afirmação interessante de William Naphy, que retrata a realidade, é:

Em toda a história e em todo o mundo a homossexualidade tem sido um componente da vida humana. Nesse sentido, não pode ser considerada antinatural ou anormal. Não há dúvida de que a homossexualidade é e sempre foi menos comum do que a heterossexualidade. No entanto, a homossexualidade é claramente uma característica muito real da espécie humana. (Born to be gay)

Percebe-se, então, que a homossexualidade está presente na sociedade desde os anos mais remotos.

Antigamente era algo comum, contudo, com o passar do tempo, veio sofrendo perseguições, críticas e preconceitos, que existem até nos dias de hoje. Porém, não está tão rigoroso quanto antes, quando a relação entre pessoas do mesmo sexo era tida como crime, apesar de algumas pessoas, ainda, acharem que a homossexualidade é uma doença.

2.1.1- Homossexualidade na Grécia:

 Na Grécia não havia a discriminação da homossexualidade. Ela se mostrava por meio dos deuses, mitos, heróis, lendas e reis, e era tida, segundo Marianna Chaves, como: “(...) tendência, inclusive, vastamente considerada mais nobre que o relacionamento heterossexual, que era reservado para a procriação.”

Nesse país a homossexualidade era vista como uma prática, um suporte para a aquisição e transmissão de sabedoria e conhecimentos. Portanto, era para a educação, tinha um caráter pedagógico.

Essa relação se dava entre homens, onde o homem mais velho seria o mestre, pessoa que transmitia a sabedoria, ensinava a retórica e a oratória, e o mais jovem era o aprendiz, que necessitava de conselhos, ajuda em busca da educação.

Sobre esse tema, da educação, Anibal Guimarães (2011, p.30), faz menção ao pensamento de Foucault, onde afirma que na Grécia: “Essa eficácia se daria entre um homem mais velho que terminou a sua formação – e que se supõe desempenhar o papel social, moral e sexualmente ativo – e o mais jovem, que não atingiu seu status e que tem necessidade de ajuda, de conselhos e de apoio.”

 Nesse trecho Foucault fazia referência à educação, que era passada dos mais velhos para os mais jovens. De pessoas que já tinham uma formação educacional, para os jovens, que estariam no início na arte do conhecimento.

Marianna Chaves também faz menção a esse assunto quando afirma que:

Adolescentes buscavam um mestre com o intuito de serem iniciados na arte da retórica e da oratória. Eram chamados de efebos. Como forma de agradecimento os aprendizes ofereciam favores sexuais, pois acreditavam que tal ato aumentaria suas aptidões políticas e militares, além da passagem para uma educação apurada. Na antiga civilização grega, a educação de um moço misturava a virilidade e a homossexualidade. (2011, p. 48)

 A autora reafirma a ideia de educação nas relações homossexuais. Mostrando em seu texto que era de vontade pessoal à busca pela educação. E essa forma de ensinar e aprender, aceita pela sociedade, sem nenhum preconceito, já era cultural, fazia parte da vida social.

A homossexualidade estava presente, também, na poesia grega. Os textos elogiavam e engrandeciam outros homens. Como disse Marianna Chaves em seu livro Homoafetividade e direito:

Outro poeta da mesma época é Sólon, cujos escritos possuem um toque mais leve. Sua poesia enaltecia rapazes, de forma que é indubitável que os amores homossexuais eram não só aprovados, como haviam se transformado em parte da própria estrutura da sociedade. (2011, p.48)

É notável que a relação entre duas pessoas do mesmo sexo não gerava um tabu, mesmo sendo de forma explícita, não havia desconforto por parte das outras pessoas.

Na Grécia antiga, existiam os cultos, exclusivos para homens, onde os jovens lutavam sem roupa e, com o passar do tempo, foi permitido esse costume nos jogos das olimpíadas, onde era proibida a presença de mulheres.

Nesse sentido, Marianna Chaves (2011, p.49), faz a seguinte observação: “Os ginásios ou escolas de luta ofereciam a oportunidade de se observarem os meninos nus, chamar a sua atenção para falar com eles ou mesmo tocá-los de maneira sugestiva, acidentalmente, enquanto lutavam com eles.”

 Para eles esses momentos eram onde eles poderiam apreciar a exposição do corpo e da materialização do belo, características essas advindas da mitologia grega. E na mitologia grega também se faz presente o homossexualismo. Um exemplo citado por Marianna Chaves  (2011, p.49) é o da relação de Apolo com o jovem Jacinto: “Outro deus com experiências homossexuais foi Apolo, que buscava satisfazer sua lasciva raptando jovens efebos, e o mais ilustre dos seus amores homossexuais foi o que viveu com o jovem Jacinto.”

Segundo Anibal Guimarães (2011, p.30): “para os gregos o que era significativo em um relacionamento entre pessoas do mesmo sexo era o valor atribuído à discussão entre a passividade e a atividade.” Discussão esta que além do aspecto sexual buscava também as atitudes morais.

Ativo, para Anibal,(2011, p.30) era: “ser dono de si, não respondendo ao desejo de maneira desenfreada, como o faziam as mulheres, já então associadas à passividade.” E passivo são as pessoas que não possui esse domínio sobre si.

Foucault (2011, p.31) afirma que: “Para os gregos, a natureza do desejo que liga um homem a uma mulher sob forma sexual, não deveria se confundir com o amor, este uma exclusividade entre homens.”

Para esse autor, o amor verdadeiro só poderia existir uma vez e devia ser vivido por homens. Ainda afirma que uma mulher não pode amar seu marido e nem ser amada por ele.

 2.1.2 – Homossexualidade em Roma

Em Roma a homossexualidade foi sofrendo algumas mudanças, desde o assunto da passividade e atividade do indivíduo, até o caráter, que diferente da Grécia, não era mais pedagógico e tinha característica de servilismo. Porém, a relação entre pessoas do mesmo sexo era tolerada.

Em Roma se registra muitos casos de homossexualidade e bissexualidade, como o caso do imperador romano Júlio César e de tantos outros como citado por Colin Spencer:

Júlio César teve um caso notório com Nicodemos, rei da Bitínia. Entretanto, também tinha fama de sedutor de mulheres, entre elas, a célebre Cleópatra. Era conhecido como, (mulher de todos os homens e homem de todas as mulheres). História sobre os imperadores romanos não faltam. O historiador Suetônio relata diversas ações homossexuais de figuras célebres do império romano, como Tibério, Calígula, Nero, Galba, Cômodo, Taciano, entre outros. (2011, p.49)

O autor afirma a existência da homossexualidade presente em Roma e a sua publicidade, visto que os casos eram do conhecimento de toda sociedade.

 A passividade começou a ser alvo de resistência, de degradação pela população de Roma. Do ponto de vista que a pessoa com um nível de condição superior poderia submeter a uma outra de classe inferior, mas se ocorresse a situação inversa, ocorreria a degradação da imagem do indivíduo de classe superior. Como aborda Marianna Chaves:

A passividade na relação era rechaçada. Se um patrício ou um homem livre submetesse um escravo, fato usual, tal situação era aceitável. Entretanto, se o contrário ocorresse, sua imagem seria degradada. As relações sexuais romanas eram caracterizadas pelo servilismo, e até por uma certa sofisticação, oriunda da hierarquização dos contatos. (2011, p.50)

Na Grécia não existia essa resistência em relação a passividade, depois que o indivíduo se tornasse homem adulto esperava-se que ele começasse a ser ativo, porém se não o fosse não era problema. Já em Roma a passividade já se tornou motivo de repreensão.

 Em Roma, os escravos eram visados pela sua posição na sociedade, pois esses eram submissos, não era como na Grécia, onde os jovens aprendizes que eram almejados.

Desde a infância o romano era educado para aprender a liderar, governar o mundo, além disso ele aprendia que deveria se impor aos de classe inferior, inclusive no que se tratava de sexo. Em Roma utilizava-se a ideia do domínio, do poder.

 A esse respeito, Marianna Chaves (2011, p.50) faz menção a citação de Catharine MacKinnon, quando afirma que: “Grécia e Roma eram sociedades de domínio masculino. A relação senhor escravo é uma construção cultural da sexualidade em sociedade patrícias baseada na erotização da violência, da hierarquia e do poder sobre os mais fracos.”

A autora reconhece que a homossexualidade estava presente em uma relação de domínio e submissão.

 No século II a.C., como traz Marianna Chaves, houve mudança de comportamento em relação aos costumes sexuais:

Uma suposta mudança de comportamento ocorreu em relação aos costumes sexuais. Aqueles que desejavam paixão e volúpia escolhia um garoto, tal qual os enfebos que eram escolhidos pelos aristocratas e preceptores gregos. O amor por garotos esteve em alta no mais poderoso Império que o mundo antigo conheceu. (2011, p.50)

  A ideia grega que os romanos repudiavam, começou a repercutir na sociedade romana, fazendo com que o caráter do domínio e da submissão se tornasse branda.

O amor por meninos estava na moda. Se um romano queria assegurar afeição, respeito e fidelidade, escolhia uma esposa. Mas se desejava paixão sexual, angústia ou ardor romântico, escolhia um jovem. Isso agora torna-se uma prática de moda, aceitável sociavelmente, celebrada na literatura.(...) Ainda que um desprezo devastador fosse jogado sobre o homem adulto que era passivo na relação sexual. (2011, p.50-51)

A mudança ocorreu em relação ao caráter do domínio, tornando-se mais voltado para o desejo e paixão sexual, mas a passividade continuou a ser repreendida da mesma forma. Continuando, assim, os romanos, a achar que a pessoa que era passiva não possuía relevo social.

Contudo, a repressão patente e aparente começou a surgir em Roma com o início do Cristianismo. E a época de maior censura foi na época de Justiniano, onde ele editou uma lei que punia a homossexualidade, levando-os a forca e a fogueira, porém não houve muita eficácia, pois as práticas homossexuais continuaram existindo.

As Idades Média e Moderna seguiram pelo mesmo caminho da repressão, isto é, do preconceito contra a homossexualidade.

2.1.3 – Homossexualidade na Idade Média e Idade Moderna

        Na Idade Média, a Igreja já se fazia presente, portanto, a perseguição à homossexualidade começou a existir, assim como a ideia de relações entre pessoas do mesmo sexo passou a ser pecado.

De acordo com Marianna Chaves:

Na Idade Média a homossexualidade surgiu nos mosteiros e acampamentos militares. Ainda assim, era a Igreja por meio da aquisição, a maior perseguidora dos pares do mesmo sexo. Em tal período, a Igreja categorizava como pecado todo e qualquer ato sexual desprovido de função procriativa. (2011, p.51)

A homossexualidade, desde a criação e desde o surgimento das Igrejas, é reprovada e tida como grave infração, pois as praticas sexuais sem caráter de descendentes, por pessoas de um mesmo sexo, é tida como negativa, chegando a ser pecado, tendo em vista que a igreja prega a constituição da família de uma forma natural.

Muitos acham que a bíblia condena a homossexualidade e esse fato influência a opinião das pessoas.

A mesma autora aduz que no período renascentista várias figuras como Leonardo Da Vinci, Michelangelo, Shakspeare, tiveram notórias paixões por pessoas do mesmo sexo.

Na Idade Moderna, a sociedade agia como se a homossexualidade não existisse. Não tocava no assunto e, por isso, quando começaram a aparecer pares, assumidamente, de pessoas do mesmo sexo, a sociedade resolveu relevar a orientação sexual.

Marianna Chaves (2011, p.52) cita em seu livro que: “No início dos anos 60, a Comissão Wolfenden, criada na Inglaterra, chegou à conclusão de que os atos homossexuais consensuais entre adultos não deveriam mais ser considerados como crime.”

 Até os anos 60, a homossexualidade era tida como crime, porém a partir dessa época, começaram a surgir condutas, as quais começaram a ser contestadas. Já que essa reprovação da relação entre pessoas do mesmo sexo começou a ser tida como agressivas e violentas.

Desde então as pessoas que se relacionam com o mesmo sexo começaram a lutar pelos seus direitos, como afirma Marianna Chaves, quando fala do “montim de Stonewall”:

No dia 28 de junho de 1969, explodiu em Nova Iorque, nomeadamente no bairro de Greenwich Village, a rebelião de travestis e gays denominada montim de Stonewall. Durante o período de uma semana, ocorreram protestos e brigas entre os ‘rebeldes’ e a força policial. Tais manifestações deram ensejo para que essa data se transformasse no Dia do Orgulho Gay. (2011, p.53)

 Esse montim foi importante para mostrar a sociedade que os homossexuais decidiram enfrentar os preconceitos e lutar pelos seus direitos e revelar que a homossexualidade é tão importante quanto a heterossexualidade, visto que existe a dignidade humana.

 Segundo Maria Berenice Dias (2006, p.31): “os homossexuais formam atualmente um grupo coerente, ainda marginal, mas que tomou consciência de uma própria identidade. Reivindicando seus direitos contra uma sociedade dominante que ainda não os aceita.”

 A afirmação da autora revela uma realidade que existe desde a antiguidade, mas que agora, depois de passar por tantos preconceitos, resolveram lutar pelos seus ideais.

 2.2 – Conceito de homossexualidade                      

  A homossexualidade, como já analisado no item anterior, começou a ser vista como uma doença, crime, perturbação ou, até mesmo, uma maldição, com a chegada do cristianismo, diferente do que acontecia antes, uma vez que era aceitável e tolerável, pessoas se atraírem emocional, sexual e afetivamente por outras do mesmo sexo.

No período do cristianismo, a homossexualidade começou a ser passível de preconceitos e repressões no mundo ocidental. Apesar disso, essa prática sempre foi percebida.

Até o século XX a medicina e o direito tinham como padrão de normalidade e licitude a heterossexualidade. Foi nesse período que a medicina colocou a prática da homossexualidade como patologia. A partir de então, começaram a aparecer as teorias para explicar a homossexualidade.

Freud, em resposta a uma carta, afirma:

A homossexualidade não é, evidentemente, uma vantagem, mas não há nela nada do qual se possa ter vergonha. Não é nem vício, nem um aviltamento, nem se pode qualificá-la como doença. Nós a consideramos uma variação da função sexual provocada por uma parada do desenvolvimento sexual (...). ( carta, 09.09.1935)

Na resposta a carta, Freud não percebe a homossexualidade como doença e ainda afirma que é crueldade ter essa prática como crime.

Com a decadência da influência da igreja a homofobia da sociedade começou a diminuir e os homossexuais passaram a lutar e ir atrás de seus direitos.

 A homossexualidade, antes de ser vista como uma variante dos desejos sexuais ou da orientação sexual humana, foi denominada de várias formas, como, por exemplo, homossexualismo.

Segundo Silva Júnior, para alguns doutrinadores essa expressão pode ter sido utilizada, originariamente, em uma troca de cartas entre dois alemães em 1968. Ou como acredita a maioria, usada pela médica húngara Karoly Benkert, em 1869, quando foi em defesa dos homossexuais que estavam sofrendo perseguições por questões políticas, perante o Ministério da Justiça na Alemanha (2011, p.109).

A palavra homossexual é composta pela palavra grega “homos”, que significa o mesmo ou semelhante, e da palavra latina “sexus”, que significa sexo. Logo, homossexual seria semelhante sexo.

Portanto, seguindo esse conceito, a homossexualidade traz a ideia de sexualidade exercida com pessoa do mesmo sexo ou semelhança ao sexo que a pessoa almeja possuir.  

Como já mencionado, a medicina, a psicologia e a psicanálise, por um longo tempo, tratou a homossexualidade como doença, é tanto que era usada a nomenclatura homossexualismo, onde o sufixo “ismo” representa desvio, transtorno ou patologia.

Com os avanços nessas áreas o termo homossexualismo foi retirado da lista dos distúrbios mentais e emocionais em 1973, da Associação Americana de Psiquiatria (APA). Depois de dois anos essa medida foi aprovada pela Associação de Psicologia Americana. Em 1984, a Associação Brasileira de Psiquiatria aprovou uma importante resolução afirmando que: A homossexualidade não implica prejuízo nas aptidões sociais ou vocacionais, nem no raciocínio, estabilidade e confiabilidade.

Em 1985, o Conselho Federal de Medicina deixou de considerar a homossexualismo como um desvio sexual.

Em 1995, na décima revisão do Código Internacional de Doença (CID), o homossexualismo, definitivamente, deixou de ser considerado doença. Tanto que, passou a se chamar homossexualidade. Trocou-se o sufixo “ismo” pelo “ dade” que significa modo de ser.

Com essa evolução, o Conselho Federal de Psicologia passou a proibir que os psicólogos e todos os vinculados a esse Conselho manifestassem opinião pública de que a homossexualidade seja uma doença e, também, não podendo propor a cura para essa orientação sexual.

 Importante destacar que a origem da homossexualidade é desconhecida, porém sabe-se que é uma tendência que não é de livre escolha. E isso é percebido quando o indivíduo se descobre homossexual, onde muitos não querem se assumir e isso acontece, também, por causa da pressão social, pois eles sabem que sofrerão rejeição. Mas também muitos não se aceitam, como cita Maria Berenice Dias (2012, p.53): “Se tivessem opção, muitos homossexuais prefeririam não o ser.” O que mostra que não é uma opção. A opção que o indivíduo pode fazer, é de mostrar a sociedade que é homossexual, porém essa opção não é a de desejar homossexualmente.

E esses que não se aceitam, muitos procuram por tratamento médico. Mas como diz Jaime Stubrin (2012, p.53): “Mesmo quando desejada pelo paciente ou pelo médico, é extremamente frustrante a tentativa de mudar a orientação sexual.”

Portanto, desde que foi descoberto que é involuntário o agir homossexual, não é mais correto falar em opção sexual e, sim, em orientação sexual, que é a afirmação de uma identidade pessoal, onde a atração ou conduta sexual é direcionada para alguém do mesmo sexo. (2012, p.42)

Uma afirmação coerente sobre esse assunto é a do Luís Roberto Barroso (2012, p.42), onde afirma que: “(...) a homossexualidade não é uma opção, mas um fato da vida, que não viola qualquer norma jurídica nem é capaz, por si só, de afetar a vida de terceiros.”

Essa afirmação é de suma importância, pois ela traz a realidade. A pessoa homossexual não traz nenhum tipo de malefício a sociedade, ela não afronta a sociedade. Esse preconceito só ocorre porque muitos não conseguem aceitar o que não é adotado pela sociedade, o que pra eles é tido como diferente.

 2.3 – União estável homoafetiva e o novo conceito de família         

O Supremo Tribunal Federal tornou possível a união estável entre pessoas do mesmo sexo, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.277 e ADPF 132. A decisão faz com que a união homoafetiva seja aceita como entidade familiar, sendo regida pelas mesmas regras da união estável heterossexual.

Fazendo com que a definição de união estável comece a valer para pessoas do mesmo sexo, não só para pessoas de sexo diferente, como exposto na Constituição Federal de 1988 e pelo Código Civil de 2002.

Uma jurisprudência interessante que trata sobre esse assunto, é:

(...)RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR. - O Supremo Tribunal Federal - apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva e invocando princípios essenciais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não discriminação e da busca da felicidade) - reconhece assistir, a qualquer pessoa, o direito fundamental à orientação sexual, havendo proclamado, por isso mesmo, a plena legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar, atribuindo-lhe, em consequência, verdadeiro estatuto de cidadania, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes consequências no plano do Direito, notadamente no campo previdenciário, e, também, na esfera das relações sociais e familiares. - A extensão, às uniões homoafetivas, do mesmo regime jurídico aplicável à união estável entre pessoas de gênero distinto justifica-se e legitima-se pela direta incidência, dentre outros, dos princípios constitucionais da igualdade, da liberdade, da dignidade, da segurança jurídica e do postulado constitucional implícito que consagra o direito à busca da felicidade, os quais configuram, numa estrita dimensão que privilegia o sentido de inclusão decorrente da própria Constituição da República (art. 1º, III, e art. 3º, IV), fundamentos autônomos e suficientes aptos a conferir suporte legitimador à qualificação das conjugalidades entre pessoas do mesmo sexo como espécie do gênero entidade familiar. -Toda pessoa tem o direito fundamental de constituir família, independentemente de sua orientação sexual ou de identidade de gênero. A família resultante da união homoafetiva não pode sofrer discriminação, cabendo-lhe os mesmos direitos, prerrogativas, benefícios e obrigações que se mostrem acessíveis a parceiros de sexo distinto que integrem uniões heteroafetivas.(...) (RE 477554 AgR / MG, rel. Des.  Min. Celso de Mello, j. 16/08/2011).

 Essa jurisprudência é importante, uma vez que ela trata da aceitação pelo Supremo Tribunal Federal da união estável homoafetiva como sendo uma entidade familiar. 

Assim como na união estável heterossexual, os companheiros homossexuais tem que viver em uma relação duradoura, continua e pública. Deve ter principalmente a característica de constituir família, devendo ter respeito e lealdade. Foi garantindo para eles os mesmos direitos das famílias formadas por homem e mulher.

O Tribunal gaúcho foi o primeiro a reconhecer como entidade familiar a união homossexual:

 Ementa: UNIAO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO. PARTILHA DO PATRIMONIO. MEACAO PARADIGMA. NAO SE PERMITE MAIS O FARISAISMO DE DESCONHECER A EXISTENCIA DE UNIOES ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO E A PRODUCAO DE EFEITOS JURIDICOS DERIVADOS DESSAS RELACOES HOMOAFETIVAS. EMBORA PERMEADAS DE PRECONCEITOS, SAO REALIDADES QUE O JUDICIARIO NAO PODE IGNORAR, MESMO EM SUA NATURAL ATIVIDADE RETARDATARIA. NELAS REMANESCEM CONSEQUENCIAS SEMELHANTES AS QUE VIGORAM NAS RELACOES DE AFETO, BUSCANDO-SE SEMPRE A APLICACAO DA ANALOGIA E DOS PRINCIPIOS GERAIS DO DIREITO, RELEVADO SEMPRE OS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE HUMANA E DA IGUALDADE. DESTA FORMA, O PATRIMONIO HAVIDO NA CONSTANCIA DO RELACIONAMENTO DEVE SER PARTILHADO COMO NA UNIAO ESTAVEL, PARADIGMA SUPLETIVO ONDE SE DEBRUCA A MELHOR HERMENEUTICA. APELACAO PROVIDA, EM PARTE, POR MAIORIA, PARA ASSEGURAR A DIVISAO DO ACERVO ENTRE OS PARCEIROS. (Apelação Cível Nº 70001388982, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 14/03/2001)

Observa-se que antes do julgamento do Supremo Tribunal Federal no ano de 2011 esse já era um assunto existente e real na sociedade brasileira, porém pouco abordado, por causa do preconceito da sociedade. Desde então, foram surgindo vários julgamentos a respeito do mesmo assunto.

Segundo Maria Berenice Dias (2011, p. 252) em seu livro Diversidade sexual e Direito Homofóbico, os tribunais pioneiros foram os do Rio Grande do Sul, o da Bahia, Rio de Janeiro, Paraná, Minas Gerais e São Paulo.

A decisão sobre a equiparação de direitos tem efeito vinculante. O STF estendeu aos casais de mesmo sexo inúmero direitos dentre eles, para fins de exemplificação, pode-se citar: pedir pensão em caso de separação, direito a declarar-se em comunhão parcial de bens, tendem a ter mais relevância nas políticas públicas e comerciais, podem declarar seus companheiros como dependentes na Receita Federal, em assunto sucessório eles ganham os mesmos direitos previstos na união estável entre homens e mulheres, podendo acrescentar algumas coisas a mais, através de contrato civil, pensão em caso de parceiro que venha a falecer concedida pela Previdência Social, entre outros.

Um dos exemplos desses direitos adquiridos é assunto da Jurisprudência de Santa Catarina, como será visto na transcrição a seguir:

ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO - IPREV - PENSÃO POR MORTE DE SERVIDORA PÚBLICA - PLEITO DA COMPANHEIRA – UNIÃO HOMOAFETIVA ESTÁVEL COMPROVADA E RECONHECIDA - CONVIVÊNCIA SOB O MESMO TETO E AQUISIÇÃO DE PATRIMÔNIO COMUM - DEPENDÊNCIA FINANCEIRA PRESUMIDA - ISONOMIA COM A UNIÃO ESTÁVEL HETEROAFETIVA-BENEFÍCIODEVIDO. Comprovada a união homoafetiva estável, pela convivência sob o mesmo teto e a aquisição de patrimônio comum, não pode a autarquia previdenciária, com o argumento de que a legislação ampara somente casais oriundos de união estável heteroafetiva e violação ao princípio da isonomia, negar à companheira a pensão por morte de servidora pública estadual. ( Reexame necessário do Ac. nº 2011.073023-1, de Joinvili)

Julgamento favorável a um casal homossexual no que diz respeito ao direito previdenciário. Foi garantida a pensão para a companheira da falecida.

Outro direito que foi garantido é o da sucessão, que houve julgamento no Rio de Janeiro, onde:

 Apelação cível. Ação declaratória de reconhecimento de união homoafetiva. Direito à sucessão. Imóvel adquirido pelas companheiras em partes iguais. Sentença parcialmente procedente. Reconhecimento da sociedade de como união homoafetiva e da parcela de apenas 20,62% do imóvel adquirido pelo casal na constância da união. Pedido da autora relativo à herança julgado improcedente. Pedido contraposto dos réus, irmãos da falecida, pela fixação de taxa de ocupação julgado improcedente. Reforma do decisum. Óbito ocorrido na vigência da Lei 8.971/94 que deve ser aplicada analogicamente ao caso vertente, sob pena de violação da isonomia e da dignidade da pessoa humana. Parcela de 50% do único imóvel do casal que já integrava o patrimônio da autora, eis que esta figura RGI com, o co-proprietária do referido bem. Direito da autora à totalidade da herança deixada por sua companheira, que não deixou ascendentes nem descendentes, representada pela outra metade do imóvel (50%), na forma do art. 2º, III do antecitado diploma legal. Aplicação das regras da união estável às relações homoafetivas, mormente quando as conviventes se uniram como entidade familiar e não como meras sócias. Lacuna na lei que deve ser dirimida a luz dos princípios gerais e do direito comparado. Impossibilidade de dar tratamento diferenciado entre união heterossexual e união homossexual, eis que a própria Constituição veda expressamente a segregação da pessoa humana por motivo sexo, origem, raça, cor, idade ou quaisquer outras formas de discriminação. Precedentes jurisprudenciais do Tribunal Gaúcho e do STJ nesse mesmo sentido. Apelos conhecidos. Desprovimento do apelo dos réus, dando-se provimento ao apelo da parte autora. (TJRJ, AC 0007309-38.2003.8.19.0204, 19ª C. Cív, Rel. Des. Ferdinaldo Nascimento, j. 28/09/2010).

A decisão oferece os mesmos direitos da sucessão existente na união estável heteroafetiva para as uniões estáveis homoafetivas.

 Essa última jurisprudência citada é do ano 2010 (dois mil e dez), portanto pode-se observar que a decisão do STF só fez positivar, ou seja, deu efeitos a uma situação já existente.

Apesar da decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal, algumas instituições ainda negam o reconhecimento da relação entre pessoas do mesmo sexo como sendo uma entidade familiar.

Antes do julgamento já existia essa situação, só faltava sua regularização. Pois antes, para que houvesse a união estável era necessário registrar a união em cartório, em um contrato que estabelecia divisão de bens e tinha a validade da união .

Um direito que não foi garantido aos homossexuais é o casamento. Esse direito era para ser permitido, pois a Constituição garante a igualdade e a isonomia, além de assegurar o princípio da dignidade humana, da liberdade, tendo em vista ser o Brasil um país democrático. Portanto, não era para haver descaso quanto a esse assunto, já que todos são iguais perante a lei e temos os mesmos direitos.

O Art. 5º da Constituição afirma em seu caput: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à igualdade, à segurança e à propriedade (...).”

Esse artigo traz em seu caput e em seus incisos os direitos fundamentais. Se todos são iguais perante a lei, sem distinção de natureza, os homossexuais deveriam ser tratados como todos os homens e mulheres, inclusive com os mesmos direitos.

Em alguns lugares já é possível a conversão da união estável em casamento, porém não tem a vinculação da decisão do Supremo, o que, provavelmente, será uma questão a ser discutida em momento posterior, já que ninguém pode negar aos homossexuais o direito a formalizar ou não de sua união, uma vez que isso acabaria ferindo os princípios da igualdade e liberdade.

A Ministra Cármem Lúcia foi favorável ao reconhecimento dos casais de mesmo sexo e afirmou que, “todas as formas de preconceito merecem repúdio na sociedade democrática.”

 O relato da ministra mostra o que está na Constituição Federal de 1988. Um país democrático, que tem liberdade e igualdade. E que, apesar da omissão do legislador, tem garantido em seu preâmbulo a segurança de uma sociedade sem preconceitos, fraterna e pluralista.[3]

Com a criação do artigo 226 da Constituição de 1988, o conceito de família alargou-se, pois o citado artigo passou a aceitar como família, além da relação pelo casamento, a união estável e o vinculo de um dos pais com seus filhos, que é conhecida como família monoparental.

Para que seja caracterizada a entidade familiar, não são mais exigidas, como antes, a existência de um casal heterossexual, prática sexual, nem a capacidade para reprodução.

O pressuposto para que a entidade familiar exista é o afeto, pois é ele quem aproxima as pessoas, formando, assim, os relacionamentos. O direito regula as uniões que são formadas pelo afeto e pelos interesses comuns, e não os sentimentos. Por isso, todos os vínculos que tenham o afeto como base devem ser protegidos pelo Estado.

As uniões entre pessoas do mesmo sexo, sempre foram alvo de preconceitos, inclusive, pela sociedade achar que o propósito dessa união era simplesmente a natureza sexual, porém sabe-se que não se limita apenas ao caráter sexual e, sim, pelo elo da afetividade existente que une os indivíduos.

A doutrina afirma que a Constituição exemplifica apenas alguns casos de entidade familiar, não criando nenhum obstáculo para o surgimento de outras famílias. Portanto, fica claro que a omissão do legislador em regulamentar a união estável homossexual, não significa que essa união não forme uma entidade familiar, não mereça proteção do Estado e nem seja passível a conversão para o casamento.

Não pode-se afirmar que a falta de regulamentação na Constituição em relação à união entre pessoas do mesmo sexo enseja que a base para constituir uma família seja a de pessoas de sexo diferente.

Porém é inegável que os homossexuais assumiram para si todas as características para a formação de uma família, como, por exemplo, a preocupação um com o outro, a ternura.

E, segundo a Lei Maria da Penha, que traz o conceito de família como sendo qualquer relação ínfima de afeto e que essas relações independem de orientação sexual, não tem como negar que os homossexuais se enquadram nesse conceito.

A Lei Maria da Penha inseriu no sistema jurídico brasileiro um novo conceito de família, incluindo as relações homoafetivas. Isso fica claro no artigo segundo dessa lei, onde:

Art.2º- Toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião, goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violência, preservar sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento mora, intelectual e social. (Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006)

Esse artigo define que qualquer mulher está sob proteção dessa lei, incluindo a novidade, que seria a não distinção em relação a sua orientação sexual. Ou seja, a proteção também é garantida as homossexuais do sexo feminino desde que esteja em um relacionamento íntimo, baseado no afeto, perante a sociedade.

E reafirma a união estável homoafetiva como entidade familiar no art. 5º, incisos II e III, e seu parágrafo único, que diz:

Art. 5º - Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

II- no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

III- em qualquer relação íntima de afeto, no qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual. (Lei 11.340, 7 de agosto de 2006)

Esse artigo é importante, pois traz de fato a relação homossexual como entidade familiar e afasta a distinção de orientação sexual, reforçando o artigo segundo da mesma lei.

Essa lei protege apenas as mulheres, porém pelo princípio da isonomia a relação entre homens deve ser vista, também, como entidade familiar. Maria Berenice Dias afirma sobre esse assunto:

Ainda que a lei tenha por finalidade proteger a mulher, acabou por cunhar um novo conceito de família, independente do sexo dos parceiros. Assim, se família é a união entre duas mulheres, igualmente é família a união entre dois homens. Ainda que eles não se encontrem ao abrigo da Lei Maria da Penha, para todos os outros fins impõe-se este reconhecimento. Basta invocar o princípio da igualdade. (2010, p.37-38)

Logo, essa lei garantiu uma nova definição de família e, além disso, trouxe a possibilidade da união homoafetiva como entidade familiar.

Sendo assim, com essa nova definição, os casais de mesmo sexo passaram a ser considerados como entidade familiar. Visto que, esse direito é garantido e destinado aos casais heterossexuais.