UNIÃO HOMOAFETIVA

UNIÃO HOMOAFETIVA

Priscila Jurema Dantas de Medeiros

Ewandro Peixoto Lima

RESUMO

O objeto deste estudo é a diversidade sexual e o direito homoafetivo, em especial a união estável homoafetiva. Logo, é importante relatar que o direito civil vem passando por transformações, do ponto de vista jurídico – sociológico.

Há jurisprudências bem relevantes a respeito do tema, como a adoção homoafetiva, licença maternidade em virtude da adoção, pedido de alimentos sob a ótica familiar, habilitação para o casamento, condição de dependente (como por exemplo, no plano de saúde, clube), danos morais em virtude de ser vitima de preconceito por ser homossexual, conhecimento da união para fins previdenciários, imposto de renda, direito real de habitação assegurado ao convivente e direito sucessório.

Palavras-chave: Casamento, União Homoafetiva, Transformações sociais.

INTRODUÇÃO

Esta pesquisa tem como objeto a diversidade sexual e o direito homoafetivo, em especial a união estável homoafetiva. Logo, é importante relatar que o direito civil vem passando por transformações, do ponto de vista jurídico – sociológico.

A igualdade é um princípio jurídico constitucionalmente vigente, segundo o qual todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. A aplicação dessa norma no que pertine à preferência sexual, entretanto, sempre envolveu muita polêmica.

A homossexualidade não é qualquer novidade, mas, por ser ainda preferência minoritária na nossa sociedade, continua a causar estranheza, como se a simples menção ao tema, por vezes, acarretasse constrangimento e comprometesse uma identidade heterossexual, mesmo vivendo em tempos de pluralismo.

Justamente porque essas pessoas cansaram de ser relegados a uma “segunda categoria”, os direitos homoafetivos estão entre os temas mais discutidos do cenário jurídico atual.

É obrigação do ordenamento jurídico tutelar a homoafetividade, para realmente garantir de forma digna os direitos que regem, em regra, toda a sociedade. Afinal, a justiça pode efetivar o pleno exercício da cidadania dos homossexuais.

Diante do exposto, esta pesquisa busca mostrar que não existem apenas os modelos tradicionais de família, reconhecendo os limites jurídicos para uma evolução voltada a princípios e a valores sociais, nos quais se buscará embasamento para a defesa da possibilidade de conversão da união estável homoafetiva em casamento civil.

DESENVOLVIMENTO

O Direito Homoafetivo marca a trajetória de evolução que o Direito de Família e de Sucessões vem passando ao longo destes anos, remetendo-nos, inicialmente, aos conceitos e modelos desta tão antiga instituição, família.

O conceito de família precisou ser mudando em face das alterações ocorridas em virtude do relacionamento e do vínculo familiar. Deveríamos nos ater que, hoje, há um pluralismo das entidades familiares que comporta um conceito aberto, amplo, abarcando todas as diferenças, aceitando, dessa forma, que as relações merecem, igualmente, a proteção jurídica, implicando no reconhecimento do o princípio do pluralismo e da liberdade que vem marcar a nossa atual sociedade.

É cada vez mais difundido que a preferência sexual em nada se confunde com a conduta ética e moral de cada indivíduo.

Todos possuem personalidade e características singulares, incluindo-se, nestas, a orientação sexual, que pode ser pautada pela heterossexualidade ou pela homossexualidade.

Logo, a sexualidade está ligada a ordem do desejo, à fantasia, aonde cada qual resguarda suas particularidades em seu íntimo.

Em regra, muitas pessoas não aceitam que há várias orientações sexuais, reputando não ser “normal” sentir atração por outro indivíduo do mesmo sexo. Por esse motivo, surge o enorme preconceito visto nas ruas e nas redes sociais.

O estado começa a dar os primeiros passos, mostrando que é necessário integralizar e mostrar a real situação dos homossexuais, já tendo sido feito anteriormente pesquisa a respeito da demografia de homossexuais no Brasil, e recentemente houve mais um avanço, ao termos a primeira pesquisa para contabilizar a população residente com parceiros do mesmo sexo.

O censo de 2010 realizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), prestigiou os casais do mesmo sexo em suas pesquisas, oportunidade em que se chegou à conclusão que o Brasil tem mais de 60 mil casais homossexuais. Em números absolutos, a região com mais casais homossexuais é o Sudeste, seguida pelo Nordeste.

Por esse questionamento ter sido realizado a primeira vez em 2010, há a possibilidade de muitos homossexuais não terem se autodeclarado como tais por receio, mas o número detectado já é, de certa forma, bem expressivo.

A probabilidade é que, nos próximos censos, esses números aumentem. Até porque a tendência é de que esse autorreconhecimento cresça à medida que a legislação brasileira vá se adequando a esse aspecto e que a sociedade evolua em seus conceitos.

O poder judiciário vem, a cada dia mais, confirmando esta evolução e aceitação da sociedade em relação ao direito homoafetivo. Nesse sentido já se veiculou que:

Iniciativas do Judiciário registradas a partir do segundo semestre deste ano reconhecem direitos de casais homoafetivos e se alinham à pesquisa da Confederação Nacional dos Transportes (CNT) que registrou mais aceitação pelos brasileiros da união civil entre pessoas do mesmo sexo.

O levantamento foi realizado na segunda quinzena de julho e mostrou que o número de pessoas favoráveis às uniões entre homossexuais passou de 38,6% em agosto de 2011 para 50% em agosto de 2012. Nesse mesmo período, os contrários às uniões homoafetivas diminuíram de 53.8% para 41,8%. (Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/novosite/imprensa/noticias-do-ibdfam/detalhe/4854>. Acesso em: 02/10/2012).

São Paulo celebra união de 47 casais gays, ação foi pensada para oferecer a oportunidade de oficialização da união estável em regiões carentes de São Paulo. Uma cerimônia comunitária gratuita oficializou a união de 47 casais homossexuais no dia 28 de setembro de 2012. O encontro, promovido pelo governo do Estado, contando com a participação de 32 casais de mulheres e 15 casais de homens. Eles assinaram um termo e receberam as escrituras no evento. Na ocasião, também foram informados sobre a possibilidade da conversão da união estável em casamento civil, a escolha do nome social e questões como procedimentos para adoção, fertilização, entre outras que envolvem a vida conjugal. (SP celebra união de 47 casais gays.Diario do Nordeste,Fortaleza,p. 19, 29 set 2012)

Cada vez mais, são vistas, na pratica, decisões que concretizam os direitos relativos a homossexualidade, mostrando que é uma tendência em constante crescimento em torno das esferas judiciárias, como estes exemplos:

Em julho, a Corregedoria Geral do Estado de Sergipe expediu provimento (06/2012) que orienta os cartórios de registro civil a receberem pedidos de habilitação para o casamento entre pessoas do mesmo sexo. A mesma consolidação normativa direciona os cartórios a procederem à lavratura da união estável homoafetiva, reconhecida em 05 de maio de 2011 pelo Supremo Tribunal Federal (STF). De acordo com a diretoria de comunicação do Tribunal de Justiça de Sergipe (TJSE), o provimento tem o objetivo de uniformizar as ações dos cartórios referentes às uniões entre pessoas de mesmo sexo. O juiz de direito Menandro Taufner Gomes, titular da Vara da Fazenda Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Colatina, no Espírito Santo, acolheu o pedido de casamento de duas estudantes. O Ministério Público do Espírito Santo havia negado a pretensão das jovens com a alegação de que para haver casamento deveria ter havido antes a configuração de união estável, na decisão, o magistrado derrubou a impugnação do MP e usou o argumento de que “à míngua de norma expressa permissiva, deixar à margem da proteção estatal as relações homoafetivas, justo por serem homoafetivas, implicaria violar os princípios de paridade e da isonomia, além da garantia fundamental da dignidade e da não violação à intimidade”.

O Direito não regula sentimentos, mas define as relações com base neles geradas.

O estatuto da diversidade sexual é de fundamental importância para assegurar os direitos a população homossexual e criminalizar a homofobia, pois o respeito a diferenças é essencial para a democracia.

Portanto, é notório que, nos casos relativos à diversidade sexual e à garantia de seus direitos, estão intrinsecamente envolvidos os princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da liberdade. Talvez sendo hoje a defesa dos direito homoafetivo o caso mais exemplar que versa sobre os direitos humanos.

METODOLOGIA

A metodologia para elaboração deste projeto de pesquisa terá como base o estudo bibliográfico, realizado através da leitura de livros especializados, publicações em revistas jurídicas, em jornais e artigos de internet, com a finalidade de aprofundar o tema em analise de forma qualitativa apontando soluções plausíveis e coerentes para as hipóteses levantadas no inicio deste trabalho.

O método de abordagem a ser utilizado será o dialético, sendo este de uma abordagem mais abrangente e abstrata, com fundamentação filosófica que irá buscar uma melhor compreensão do tema, permitindo o desenvolvimento da argumentação e contra argumentação do conteúdo, emitindo opiniões com consistente fundamentação e capturando a estrutura da dinâmica social, procurando sempre o melhor raciocínio para analisar com rigor dos objetivos desta pesquisa.

Os métodos de procedimentos a serem utilizados são o descritivo, exploratório, analítico. O método descritivo permitirá, a partir dos frequentes estudos, determinar opiniões, envolvendo sempre a técnica da coleta de dados na busca da compreensão e aperfeiçoamento do projeto, visando a identificação, registro e analise das características e fatores que se relacionam com o processo da diversidade sexual.

O exploratório busca uma maior informação sobre o tema investigado, com a finalidade de obter novas ideias, novas percepções e aprimora-las ao longo do estudo, possibilitando um maior entendimento dos fatos e seus aspectos.

E por fim o método de pesquisa analítico que se fará com estudos e avaliações aprofundadas de informações, disponíveis na tentativa de explicar o contexto, podendo haver uma revisão histórica na tentativa de explicar o contexto da problemática.

REFERENCIAL TEÓRICO

A união entre pessoas do mesmo sexo é um fato que é marcado desde o inicio da história da Humanidade, sendo, portanto uma realidade inegável no Brasil e no mundo.

Porém apenas no final da década de 1980 o direito ao casamento homoafetivo começou a serem discutidas a nível mundial com base na Convenção Europeia dos Direitos Humanos, em virtude da clara necessidade de adaptação do dinamismo interpretativo das legislações as condições de vida atuais.

Nessa perspectiva é importante analisar o pensamento de teóricos da área com base em fontes bibliográficas de teoria geral a teoria específica, buscando uma melhor compreensão acerca do que trata a Constituição da República Federativa do Brasil (1988) e demais referências sobre tal direito.

Três autores serão utilizados para viabilizar e fundamentar esta pesquisa servindo-nos de alicerce teórico sobre o tema em questão: Rolf Madaleno com sua obra Novos Horizontes no Direito de Família (2010), Roger RAupp Rios com sua obra O Princípio da Igualdade e a Discriminação por Orientação Sexual (2002) e Maria Berenice Dias com sua obra Diversidade Sexual e o Direito Homoafetivo (2011).

Será utilizada também, para melhor entendimento e importância do tema, a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4277 – 7/600 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 178 – 1/800, proposta pela Procuradoria – Geral da República.

Madaleno, em seu livro Novos Horizontes no Direito de Família (2010), irá nos introduzir a respeito da proteção das minorias, tendo bastante importância para conhecermos melhor a garantia que a nossa Carta Magna nos dá em respeito ao principio da igualdade, para assim podermos aprofundar no tema uniões homoafetivas.

Dessa forma disciplina o autor (2010, p. 32/33) supracitado:

Vigente, assim, apenas o discurso do princípio da igualdade, com a crença ilusória de que todos os cidadãos têm acesso imparcial à lista de liberdades fundamentais, quando, em realidade, está velado principio da diferença faz com que a sociedade assegure melhores condições para aqueles que formam a maioria da comunidade, em cujo meio é cultuada a regra de prevalência da vontade da maioria. Mas, como bem conclui Eduardo Appio, “ a regra da maioria pode facilmente se converter em ditadura, (...) onde gays,mulheres, negros e minorias de uma maneira geral, por ausência de força política suficiente em sua representação no Congresso, seriam reféns permanentes da intolerância das massas”.

Rios (2002), em sua obra, nos permite enxergar que a possibilidade de desrespeito em função da orientação sexual, significa dispensar tratamento indigno a um ser humano, vislumbrando as garantias constitucionais que configuram o Estado, está inserido a inclusão de todos sem distinção.

Dessa forma disciplina o autor ( 2002, p. 93/ 94), supracitado:

O princípio da igualdade é relacional: exige a correção da disciplina jurídica dispensada a uma situação em face dos tratamentos destinados a outras hipóteses. Daí resulta que, diante dele, sempre que inexistir uma justificação racional plausível para a imposição de um tratamento diferenciado, é obrigatório igual tratamento para as situações ocorrentes, sob pena de violação a norma do direito fundamental de igualdade.

Dias (2011), em sua obra, nos permite introduzir ao tema da diversidade sexual, esclarecendo que a homossexualidade é apenas uma outra forma de viver em relação a sua preferência sexual. Mas dotadas dos mesmos sentimentos e aspirações por um tratamento igualitário sob o ponto de vista ético, social e jurídico. Exibindo nos seus capítulos a nova realidade que começa a ser desenhada por nossos tribunais.

Dessa forma disciplina a autora (2011, p. 252) supracitado:

No ano de 1999 o TJRS definiu a competência dos juizados especializados da família para apreciar as uniões de pessoas do mesmo sexo (...) A primeira decisão que reconheceu a união homossexual como uma entidade familiar também é do Tribunal gaúcho. O julgamento teve enorme repercussão, pois retirou o vínculo afetivo homossexual do direito das obrigações, em que era visto como simples negócio, como se o relacionamento tivesse objeto exclusivamente comercial e fins meramente lucrativos.Esse equivocado enquadramento evidencia postura conservadora e discriminatória, pois não conseguia ver a existência de um vínculo afetivo na origem da relação.”

Para análise do tema em específico será utilizada a própria Ação Direta de Inconstitucionalidade 4277 – 7/600 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 178 – 1/800, pois nesta há pormenorizadamente o novo entendimento judicial acerca do reconhecimento das uniões homoafetivas.

De acordo com a decisão do Supremo Tribunal Federal, será obrigatório no Brasil o reconhecimento das uniões entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, desde que atendidos os requisitos exigidos para a constituição da união estável entre homem e mulher, aplicando assim os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis para os casais homoafetivos.A decisão da ADI 4277, em comento, nesse sentido, sustenta que:

[..]TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA.RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO "FAMÍLIA" NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado.Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seucoloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão "família", não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que,voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por "intimidade e vida privada" (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família[..].

O país como um todo esta vivendo um transição de reconhecimento e visibilidade em relação aos direitos que versam a respeito à orientação sexual,começando pelo despertar da sociedade em geral, tendo em vista o aumento do número de pessoas engajadas nas organizações e manifestações a favor da obtenção da visibilidade, benefícios e garantias.

Mesmo estando bem atrás tomando por referência os países europeus, Portugal, Suécia, Espanha, Holanda, Noruega, Bélgica e Islândia, que já aprovaram o casamento homoafetivo, onde a união por casais do mesmo sexo é reconhecida legalmente, o Brasil também está caminhando a esse patamar da efetivação aos direitos da minoria, enfrentando com coragem a luta contra o preconceito, levando o nosso país ao fortalecimento do Estado democrático de direito, uma prova do ápice de desenvolvimento social.

REFERÊNCIAS

DIAS, Maria Berenice. Diversidade Sexual e Direito Homoafetivo. 1ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

MADALENO, Rolf. Novos Horizontes no Direito de Família. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010.

RIOS, Roger Raupp. O Princípio da Igualdade e a Discriminação por Orientação Sexual. 1ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.