UNIÃO ESTÁVEL

1. Evolução histórica

Afirmam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (p. 407, 2011) que “as uniões livres, consideradas aquelas independentes do matrimônio, passaram por verdadeira saga para ter reconhecido seu status de modalidade admitida de composição familiar”. Acrescentando que:

É possível, inclusive, fazer uma sistematização desta evolução histórica da disciplina da união estável no Brasil, agrupando em momentos visivelmente distintos, que partem da ampla rejeição, com absoluta ausência de tutela jurídica, atravessando o silencioso constrangimento da simples tolerância, passando pela aceitação natural como fato social, até o reconhecimento e valorização constitucional como forma idônea de família. (p. 407 e 408)

“A união prolongada entre o homem e a mulher, sem casamento, foi chamada, durante longo período histórico, de concubinato”, como observa Carlos Roberto Gonçalves (p. 605, 2013).

Explicam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (p. 407, 2011) que:

 Até o início do século XX, qualquer tentativa de constituição de família fora dos cânones legais do matrimônio era destinatária da mais profunda repulsa social. [...] A união livre simplesmente não era considerada como família e a sua concepção era de uma relação ilícita, comumente associada ao adultério e que deveria ser rejeitada e proibida.

Segundo o Código Civil de 1916 o convivente, ainda chamado de concubina, note-se o gênero feminino da expressão, não podia ser nomeada como herdeira ou legatária (art. 1.719, III) e não podia ser beneficiária de seguro de vida (art. 1.474). Os bens doados a ela, pelo “cônjuge adúltero” poderiam sofrer anulação mediante ação específica a ser proposta pelo cônjuge ou herdeiros necessários (art. 1.177) e seus bens comuns, móveis ou imóveis com o marido, bem como os doados ou transferidos por ele poderia ser alvo de ação de reivindicação pelo cônjuge ou herdeiros necessários (art. 1.719, III).

O único dispositivo benéfico à concubina era o art. 363, I, que admitia um indício de paternidade, admitindo postulação, se, ao tempo da concepção, a mãe estava em concubinato com o pretendido pai.

“Mas, mesmo ele, não seria um indício de prestígio dessa forma de relação, mas, sim, apenas uma forma de tutelar o filho considerado ilegítimo”, como esclarecem Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (p. 409, 2011).

Com o tempo foi-se admitindo a união estável, ainda chamado de concubinato, como um fato social, que merecia tutela jurídica.

“Foi na tutela previdenciária que o concubinato começou a ser reconhecido como apto para a produção de determinados (e limitados) efeitos jurídicos”, afirmam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (p. 410, 2011). Através do art. 3º da Lei nº 4.297 de 1963.

Então, com o passar do tempo foi-se dando cada vez mais importância e proteção jurídica à figura da concubina. Mas apenas à “concubina pura”, conforme denominação da época às relações de convivência duradouras como marido e mulher, sem impedimentos decorrentes de outra união. O “concubinato impuro”, qual seja, a relação adulterina, havida por uma pessoa casada com um terceiro, continuou sem proteção jurídica.

Até que então a Constituição Federal, em seu art. 226, §3º inaugurou na lei a denominação de “união estável” e a reconheceu como entidade familiar digna da proteção constitucional.

O que era denominado de “concubinato puro” passou a ser chamado de “união estável”, ao passo que o “concubinato impuro”, passou a ser chamado apenas de “concubinato”.

O art. 1.723 do Código Civil veio posteriormente definir a união estável como a união entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

2. Conceito

O art. 226, § 3º da Constituição Federal que prevê que “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

Através do dispositivo a Constituição reconhece a união estável como entidade familiar, assim como o casamento, e lhe garante proteção. Contudo não define o que é a união estável.

O art. 1.723 do Código Civil, então, veio regulamentar o artigo supracitado da Carta Magna, ao prever que “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

O § 1º do mencionado artigo determina que não se constituirá a união estável se ocorrerem os impedimentos ao casamento.

Assim o conceito de união estável pode ser extraído do próprio texto da lei, cabendo à doutrina e à jurisprudência apenas determinar o alcance do significado dos termos utilizados na definição legal.

Flávio Tartuce (p. 268, 2013) ensina que:

Os requisitos, nesse contexto, são que a união estável seja pública (no sentido de notoriedade, não podendo se oculta, clandestina), contínua (sem que haja interrupções, sem o famoso “dar um tempo” que é tão comum no namoro) e duradoura, além do objetivo de os companheiros ou conviventes de estabelecerem uma verdadeira família (animus familiae).

Maria Helena Diniz (p. 373, 2009) afirma que:

A constituição Federal (art. 226, §3º), ao conservar a família, fundada no casamento, reconhece como entidade familiar a união estável, a convivência pública, contínua e duradoura de um homem com uma mulher, vivendo ou não sob o mesmo teto, sem vínculo patrimonial, estabelecida com o objetivo de constituir família, desde que tenha condições de ser convertida em casamento, por não haver impedimento legal para sua convolação.

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (p. 420, 2011), já considerando a possibilidade de união homoafetiva, afirma que “podemos conceituar a união estável como uma relação afetiva de convivência pública e duradoura entre duas pessoas, do mesmo sexo ou não, com o objetivo imediato de constituir família”.

Dessa forma podemos entender a união estável como a união entre um homem e uma mulher, ou entre duas pessoas do mesmo sexo, que não estão ligados por um casamento civil, mas que possuem um relacionamento afetivo contínuo e duradouro, de conhecimento público e constituído com o objetivo de constituir família.

3. Requisitos para configuração da união estável

Uma das características da união estável é a falta de formalidades para a sua constituição, como explica Carlos Roberto Gonçalves (p. 614, 2013): “Enquanto o casamento é precedido de um processo de habilitação, com publicação dos proclamas e inúmeras outras formalidades, a união estável, ao contrário, independe de qualquer solenidade, bastando o fato da vida comum”.

Apesar da falta de formalidade, porém, Há alguns requisitos para a configuração da união estável.

3.1.  Convivência “more uxorio”

Para a configuração da união estável é necessário que duas pessoas vivam como se casados fossem, como ensina Carlos Roberto Gonçalves (p. 615, 2013):

É mister uma comunhão de vidas, no sentido material e imaterial, em situação similar à de pessoas casadas. Envolve mútua assistência material, moral e espiritual, a troca e soma de interesses da vida em conjunto, atenção e gestos de carinho, enfim, a somatória de componentes materiais e espirituais que alicerçam as relações afetivas inerentes è entidade familiar.

A coabitação, ou seja, a convivência do casal sob o mesmo teto é um elemento marcante da união estável, que deve aparentar ser um casamento. Se duas pessoas vivem duradoura e continuamente sob o mesmo teto supõe-se que é que estão casadas e é essa aparência que devem passar os companheiros.

Contudo o entendimento majoritário é de que não é um requisito essencial da união estável se não ocorrer por um motivo plausível. Carlos Roberto Gonçalves (p. 615, 2013) esclarece que:

Pode acontecer, todavia, que os companheiros, excepcionalmente, não convivam sob o mesmo teto por motivo justificável, ou seja, por necessidade profissional ou contingência de família. Nesse caso, desde que, apesar do distanciamento físico, haja entre eles a affectio societattis, a efetiva convivência, representada por encontros frequentes, mútua assistência e vida social comum, não há como se negar a existência de entidade familiar.

No mesmo sentido explica Maria Helena Diniz (p, 389, 2009):

Ante a circunstância de que no próprio casamento pode haver uma separação material dos consortes por motivo de doença, de viagem ou de profissão, a união estável pode existir mesmo que os companheiros não residam sob o mesmo teto, desde que notório que sai vida se equipara à dos casados civilmente.

E esse tem sido também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (Resp 474.962-SP, 4ª T., Min. Sálvio de Figueredo Teixeira, DJU, 1º-3-2004):

Não exige a lei específica (Lei n. 9.278/96) a coabitação como requisito essencial para caracterizar a união estável. Na realidade, a convivência sob o mesmo teto pode ser um dos fundamentos a demonstrar a relação comum, mas a sua ausência não afasta, de imediato, a união estável. Diante da alteração dos costumes, não é raro encontrar cônjuges ou companheiros residindo em locais diferentes. O que se mostra indispensável é que a união se revista de estabilidade, ou seja, que haja aparência de casamento.

Desta forma, embora a coabitação demonstre fortemente que o casal vive como se casados fossem, não é um requisito indispensável para a configuração da união estável.

3.2. Objetivo de constituir família (affectio maritalis)

Segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (p. 430, 2011), “o principal e inafastável elemento para o reconhecimento da união estável, sem sombra de dúvidas, é o teleológico ou finalístico: o objetivo de constituir família”.

Carlos Roberto Gonçalves (p. 616, 2013) ensina que:

O elemento subjetivo é essencial para a configuração de união estável. Além de outros requisitos, é absolutamente necessário que haja entre os conviventes, além do afeto, o elemento espiritual caracterizado pelo ânimo, e intenção, o firme propósito de constituir família, enfim a affectio maritalis.

O mencionado autor acrescenta que o requisito em apreço exige a efetiva constituição de família, não bastando para a configuração da união estável o simples animus, já que o namoro ou o noivado, muitas vezes tem esse objetivo, mas não podem ser equiparadas à união estável.

Logo percebemos que é imprescindível para a configuração da união estável a vontade de constituir família, de modo que um relacionamento, mesmo que duradouro, que não tenha tal animus, caracteriza um namoro, não sendo reconhecida como entidade familiar protegida constitucionalmente.

3.3. Diversidade de sexos?

A união estável de acordo com a interpretação literal do art. 226, §3º, da Constituição Federal e do art. 1.723, do Código Civil é entre um homem e uma mulher, mas seria a diversidade de sexos um requisito para a união estável?

De uns anos para cá e imprescindibilidade de diversidade de sexos para a configuração da união estável passou por mudanças. Até alguns anos atrás era considerado um requisito, que se inobservado seria considerada a união entre pessoas do mesmo sexo como ato inexistente, como explica Carlos Roberto Gonçalves (p. 619, 2013):

Por se tratar de modo de constituição de família que se assemelha ao casamento, apenas com a diferença de não exigir a formalidade de celebração, entendia-se até recentemente, que a união estável só poderia decorrer de relacionamento entre pessoas de sexo diferente. A doutrina considerava da essência do casamento a heterossexualidade e classificava na categoria do ato inexistente a união entre pessoas do mesmo sexo

Aos poucos, no entanto, afirma Gonçalves, eminentes doutrinadores começaram a colocar em evidência, com absoluta correção, a necessidade de atribuir verdadeiro status de cidadania às uniões estáveis.

Segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (p. 428, 2011):

No sistema aberto, inclusivo e não discriminatório inaugurado a partir da Constituição de 1988, espaço não há para uma interpretação fechada e restritiva que pretenda concluir pela literalidade da norma constitucional (226, §3º, CF) ou até mesmo da legislação ordinária (1.723, CC), com o propósito de somente admitir a união estável heterossexual.

Se havia dúvidas quanto à imprescindibilidade da diversidade de sexos, isso mudou quando no dia 5 de maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132, reconheceu a união estável homoafetiva como entidade familiar, regida pelas mesmas regras que se aplicam à união estável dos casais heterossexuais.

Dessa forma hoje é pacífico que há a possibilidade de união estável homoafetiva e que a diversidade de sexos expressa no art. 226, §3º, CF e art. 1.723, CC não é requisito para sua configuração.

3.4. Notoriedade (publicidade)

O art. 1.723 do Código Civil exige que a união estável seja uma convivência pública, não podendo ser o relacionamento desconhecido pela comunidade. Carlos Roberto Gonçalves (p. 621 e 622, 2013), nesse sentido afirma:

Requer-se, por isso, notoriedade ou publicidade no relacionamento amoroso, ou seja, que os companheiros apresentem-se à sociedade como se fossem marido e mulher (more uxorio). Relações clandestinas, desconhecidas da sociedade não constituem união estável.

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (p. 429, 2011) observam que “não é razoável se imaginar um relacionamento que se trava de maneira furtiva possa ser considerado um núcleo familiar”.

Desse modo a união estável não pode ser secreta, furtiva, clandestina, desconhecida. É necessário que a comunidade tenha conhecimento de que o casal vive como se duas pessoas casadas fossem.

3.5. Estabilidade

“A denominação “união estável” já indica que o relacionamento dos companheiros deve ser duradouro, estendendo-se no tempo”, como ensina Carlos Roberto Gonçalves (p. 62, 2013).

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (p. 430, 2011) observam que “a exigibilidade dessa circunstância é intuída até mesmo no termo “estável” que qualifica essa relação.”.

Tal requisito é expresso pelo art. 1.723 do Código Civil, quando determina que a união estável tem que ser “duradoura”.

Apesar de ter estabelecido tal requisito o mencionado artigo não determinou um prazo para a caracterização da união estável, devendo o juiz, ao analisar o caso concreto, determinar se houve tempo suficiente de relacionamento que configurasse tal entidade familiar.

3.6. Continuidade

Outro requisito expresso no artigo 1.723 do Código Civil é a continuidade. Um relacionamento que sofre várias rupturas e interrupções não pode ser configurado como união estável.

Segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (p. 430, 2011), “a união estável não se coaduna com a eventualidade, pressupondo a convivência contínua, sendo, justamente por isso, equiparada ao casamento em termos de reconhecimento jurídico”.

Carlos Roberto Gonçalves (p. 624, 2013) observa que “naturalmente desavenças e desentendimentos ocorrem com todos os casais, durante o namoro, o noivado, o casamento ou o companheirismo, seguidos, muitas vezes, de uma breve ruptura do relacionamento e posterior reconciliação”. Contudo o mencionado autor ao citar Euclides de Oliveira, explica que:

Se o rompimento for sério, perdurado por tempo que denote efetiva quebra da vida em comum, então se estará rompendo o elo próprio de uma união estável. Se já havia tempo para sua configuração, a quebra da convivência será causa da dissolução, à semelhança do que se dá no casamento. Se não havia tempo bastante, que se pudesse qualificar como “duradouro”, então sequer estaria configurada a união, ficando na pendência de uma eventual reconciliação, com recontagem do tempo a partir do reinício da convivência, tanto para fins de duração como para sua futura continuidade.

3.7. Inexistência de impedimentos matrimoniais

O §1º do art. 1.723 estabelece que não constituirá união estável se estiverem presentes as causas impeditivas ao casamento, previstas no art. 1.521 do código Civil, ressalvado o estabelecido em seu inciso VI (impedimento para casar de quem já está casado), no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

Assim, explica Carlos Roberto Gonçalves (p. 625, 2013):

Não podem constituir união estável os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; os afins em linha reta, ou seja, sogro e nora, sogra e genro, padrasto e enteada, madrasta e enteado, observando-se que o vínculo de afinidade resulta tanto do casamento como da união estável, como dispõe o art. 1.595, caput; os irmãos, unilaterais ou bilaterais, os colaterais até o terceiro grau inclusive, e o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra seu consorte.

Acrescenta ainda, o mencionado autor, que:

Os impedimentos baseados no interesse público e com forte conteúdo moral, que representam um obstáculo para que uma pessoa constitua família pelo vínculo do casamento, são aplicáveis, também, para os que pretendem estabelecer família pela união estável. Quem não tem legitimação para casar não tem legitimação para criar entidade familiar pela convivência, ainda que observe os requisitos do caput do art. 1.723 do Código Civil.

 Desta forma, havendo um dos impedimentos para casar, ressalvado o incido IV do art. 1.521, estará impedida também a constituição de união estável, mesmo preenchidos todos os requisitos do caput do art. 1.723.

Por outro lado, o §2º determina que As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.

Assim causas impeditivas, ressalvado o incido IV do art. 1.521, do casamento obstam a configuração da união estável, já as causas suspensivas não.

Maria Helena Diniz (p. 384, 2009) conclui que:

A união estável poderá configurar-se mesmo que: a) um de seus membros ainda seja casado, desde que antes de iniciar o companheirismo estivesse já separado de fato, extrajudicialmente ou judicialmente, do cônjuge; b) haja causa suspensiva, pois esta apenas tem por escopo evitar a realização de núpcias antes da solução de problemas relativos à paternidade ou a patrimônio familiar, visto que em nada influenciaria na constituição da relação convencional. Assim sendo, se alguém maior de 60 anos passar a viver em união estável, não sofrerá nenhuma sanção, podendo o regime convivencial ser similar ao da comunhão parcial (CC, art. 1.725).

3.8. Fidelidade (relação monogâmica)

Outro requisito para a configuração da união estável é a fidelidade, assim como é para o casamento. Justifica-se tal requisito, pois os conviventes devem ter a aparência da “posse do estado de casado”.

Nesse sentido ensina Carlos Roberto Gonçalves (p. 626, 2013):

Como também ocorre nas uniões conjugais, o vínculo entre os companheiros deve ser único, em face do caráter monogâmico da relação. Não se admite que pessoa casada, não separada de fato, venha constituir união estável, nem que aquela que convive com um companheiro venha a constituir outra união estável.

Assim, como explica Maria Helena Diniz (p. 387, 2009), “impossível será a existência de duas sociedades de fato simultâneas, configuradas como união estável”.

Do mesmo modo não poderá ocorrer a concomitância entre uma união estável e um casamento, a não ser que os cônjuges estejam separados de fato.

4. Direitos do companheiro

O art. Art. 1.694 determina que ”Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.”.

Assim um dos direitos do companheiro é o de pleitear alimentos quando da dissolução da união estável, devendo ser fixados, segundo o §1º do supracitado artigo, “na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada”.

Nesse sentido ensina Gonçalves (2013, p. 630 -631): “Na hipótese de dissolução da união estável, o convivente terá direito, além da partilha dos bens comuns, a alimentos, desde que comprove suas necessidades e as possibilidades do parceiro”.

No que se refere a regime de bens, por força do art. 1.750 do Código Civil, “Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”.

Dessa forma, caso o casal que vive em união estável, não tenha feito um contrato de convivência para determinar como se dará a comunicabilidade de seus bens ou qualquer outra regra que diga respeito a relações patrimoniais dos conviventes, aplicar-se-á o regime da comunhão parcial de bens.

Portanto os bens adquiridos a título oneroso na constância da união estável pertencerá a ambos os conviventes, tendo cada um direito à meação, no caso de dissolução.

Nesse sentido ensina Gonçalves (2013, p. 633): “Em suma, os bens adquiridos a título oneroso na constância da união estável pertencem a ambos os companheiros, devendo ser partilhados, em caso de dissolução, com observância das normas que regem o regime da comunhão parcial de bens”.

O companheiro também tem direito à herança, conforme o art. 1.790: “A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável”.

Portanto o companheiro, no caso de dissolução da união estável, terá direito à metade dos bens adquiridos na constância da união estável, além de poder pleitear alimentos. Já no caso de morte de um dos companheiros, além do direito à meação, participará da sucessão do de cujus, tendo direito a parte da herança.

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