A TUTELA ANTECIPADA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL 

A tutela antecipada foi bastante modificada no Novo Código de Processo Civil, fundindo as tutelas antecipada e cautelar, sob a única denominação de “tutela antecipada”, que poderá ter natureza satisfativa ou cautelar e ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

Conforme visto, o Novo Código de Processo Civil dispõe no art. 300 que: “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

Dispõe, também, o Novo Código, no art. 311 que:

A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Observa-se a partir do acima transcrito que a tutela antecipada é considerada medida de urgência quando tiver como fundamento a neutralização do periculum in mora, e será considerada medida de evidência quando o fundamento da antecipação não tiver relação com o risco de perecimento da pretensão durante o curso do processo, mas com a conduta processual protelatória ou abusiva do réu ou, então, com a incontrovérsia de pedidos.

Ao falar-se, portanto, que a tutela antecipada é uma espécie do gênero tutela de urgência, deve-se dimensionar que podem ser assim classificadas tão somente as tutelas antecipadas, que neutralizam o periculum in mora.

3.1 Requisitos para concessão da tutela antecipada

A antecipação de tutela consiste em conceder ao autor, antes da definição do processo, o próprio objeto de sua pretensão de direito material ou algum dos efeitos da tutela de mérito[1].

Conforme destacado, o Novo Código unificou o regime das tutelas antecipadas e cautelares e estabeleceu os mesmos requisitos para a concessão de ambas: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Embora permaneça a distinção entre as tutelas, na prática os pressupostos serão iguais. De fato, o parágrafo único do art. 294 evidencia que a tutela de urgência é gênero, o qual inclui as duas espécies (tutela cautelar e tutela antecipada) enquanto que o art. 300, conforme já visto, estabelece os mesmos requisitos para autorizar a concessão de ambas.

Assim, enquanto o art. 273 do Código de 1973 exige prova inequívoca e verossimilhanças das alegações, o artigo 300 do Novo Código exige apenas a comprovação da probabilidade do direito, atenuando em parte os requisitos para o deferimento da tutela antecipada de urgência.

Todavia, a antecipação não é de ser prodigalizada à base de simples alegações ou suspeitas. Haverá de apoiar-se em prova preexistente, que, todavia, não precisa ser necessariamente documental. Terá, no entanto, de ser clara, evidente, portadora de grau de convencimento tal que a seu respeito não se possa levantar dúvida razoável. Nesse sentido, a probabilidade é o que fatalmente acontecerá, salvo se sobrevier algum motivo divergente.

O parágrafo único do referido artigo acentua que, na concessão liminar da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

De acordo com o art. 309 do Novo Código, cessará a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, se:

I - o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal;

II - não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias;

III - o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito.

O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória (art. 297), havendo menção expressa às seguintes medidas: arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito (art. 301).

PROCEDIMENTOS DA TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE

Já no passado, as reformas do Código de 1973 seguiram a tendência do moderno direito processual, de atribuir à sentença de primeiro grau força de título provisoriamente exequível, independentemente da sua passagem em julgado, rompendo com as amarras da antiga legislação.

A tendência que, no direito brasileiro, era inadmitir a execução, mesmo provisória da sentença, desde que houvesse a mínima possibilidade de vir a ser reformada, inclina-se para o lado oposto, no campo da antecipação da tutela, permitindo a efetivação do provimento, na probabilidade de que a sentença venha a ser mantida[2].

Em adição ao regime jurídico único, novidade trazida pela Lei nº 13.105 de 2015 é a dispensa de um processo cautelar autônomo. De fato, o Novo Código possibilita que as medidas provisórias sejam pleiteadas e deferidas nos autos da ação principal.

Nesse sentido, dispõe o artigo 303 do Novo Código que nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.

Ademais, após a antecipação, o autor terá prazo para juntar novos documentos e formular o pedido de tutela definitiva. Segundo o § 1^o  do artigo 303 do Novo Código, concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo:

I - o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar;

II - o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334;

III - não havendo auto composição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335.

Observa-se que o pedido principal será formulado nos mesmos autos, sem necessidade de um novo processo ou do pagamento de novas custas processuais.

Art. 303.  

§ 3^o O aditamento a que se refere o inciso I do § 1^o deste artigo dar-se-á nos mesmos autos, sem incidência de novas custas processuais.

Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I do § 1^o do artigo 303, o processo será extinto sem resolução do mérito (§ 2^o  do art. 303).

O procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente comporta, igualmente, as medidas saneadoras da petição inicial, no processo de conhecimento, para a correção de irregularidades, sob pena de ser indeferida a petição inicial.

Nesse sentido, dispõe o § 6^o do artigo 303 do Novo Código que, caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela antecipada, o órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução de mérito.

Após ter sido apresentado o pedido principal, tem-se início à fase de conhecimento.

Outro ponto a ser destacado consiste na possibilidade de estabilização da tutela antecipada concedida em caráter antecedente, sempre que não houver impugnação, conforme o disposto no art. 304 do Novo Código:

 

Art. 304.  A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.

Nessa hipótese, caso se a tutela antecipada seja concedida, porém o réu a ela não se opor, a decisão se estabiliza e autoriza desde já a extinção do processo.

De acordo com Dotti, trata-se de medida inspirada no référé provision do direito francês, o qual permite que o processo se limite à tutela provisória[3].

A contestação, além de constituir um ônus do réu, instaura um contraditório efetivo entre as partes, evitando a revelia e os efeitos que dela resultam. A falta de contestação, quando o interesse seja transigível, importa na revelia, podendo essa ausência provocar efeitos os mais variados, desde a admissão de veracidade dos fatos afirmados pela parte contrária, até o arquivamento dos autos do processo ou procedimento[4].

A presunção de veracidade que decorre do disposto no art. 304 do Novo Código é apenas relativamente aos fatos que dão fundamento à tutela postulada, não afetando as alegações de fatos identificadores da lide principal, que virá em seguida, se antecedente, ou que se discute no processo principal, se incidente[5].

Em conformidade com no Novo Código, qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput. (§ 2^o  do art. 304).

Ademais qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o § 2^o, prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida (§ 4^o  do art. 304), desde que isso ocorra dentro do prazo de dois anos (§ 5^o  do art. 304).

A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2^o do art. 304 (§ 3^o  do art. 304).

Finalmente, a decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2^o do art. 304 (§ 6^o  do art. 304).

Como a antecipação da tutela é concedida (positiva) ou negada (negativa) através de decisão de índole interlocutória, tem o preceito o propósito de afirmar a independência entre essas duas ordens de decisões: a antecipação liminar e a resolução do mérito.

Quer o juiz conceda quer negue a antecipação da tutela pretendida na inicial, tudo é provisório, e só se resolverá de forma definitiva na sentença, que pressupõe um processo em condições de recebê-la.

 

PROCEDIMENTO DA TUTELA CAUTELAR REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE

Em conformidade com o art. 305 do Novo Código, a petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

A lide e seu fundamento é aquela que será discutida no futuro processo principal, mesmo porque as simples medidas antecipatórias não têm por si mesmo uma lide, na feição em que esta expressão é tomada no direito processual. A lide traduz o conflito resistido de interesses e o fundamento traduz a causa de pedir (igualmente na causa principal); isso sem prejuízo da indicação do fundamento e da causa de pedir relativamente à própria tutela de urgência de que se trata[6].

A petição inicial indicará também a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, exposição esta que constitui um requisito próprio da tutela cautelar em caráter antecedente, em função do disposto no art. 300 do Novo Código.

De acordo com o parágrafo único do art. 305, caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303 do Novo Código.

O procedimento na tutela cautelar requerida em caráter antecedente, tanto quanto qualquer processo, respira o clima do contraditório ou da audiência bilateral, de modo que, sempre que uma das partes faz uma alegação, a outra é necessariamente ouvida. Desta feita, o réu será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir (art. 306).  

De acordo com o art. 307, a decisão que conceder a tutela cautelar em caráter antecedente torna-se estável. Dispõe o referido artigo que não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor presumir-se-ão aceitos pelo réu como ocorridos, caso em que o juiz decidirá dentro de 5 (cinco) dias. Contestado o pedido no prazo legal, observar-se-á o procedimento comum (Parágrafo único do art. 307).

Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais (art. 308).

O pedido principal pode ser formulado conjuntamente com o pedido de tutela cautelar (§ 1^o do art. 308).

A causa de pedir poderá ser aditada no momento de formulação do pedido principal (§ 2^o  do art. 308).

Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação, na forma do art. 334, por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu (§ 3^o  do art. 308).

A audiência de instrução e julgamento segue o padrão daquela pertinente ao processo de conhecimento, no que for aplicável, tendo lugar inclusive a tentativa de conciliação ou mediação dos interessados.

De acordo com Alvim, na prática, o procedimento de urgência se cumpre de forma bastante sumária, sendo a prova quase sempre documental, o que dispensa a audiência de instrução e julgamento, e, consequentemente, a conciliação ou mediação das partes[7].

Não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335 (§ 4^o  do art. 308).

Dispõe ainda o art. 310 do Novo Código que o indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido principal, nem influi no julgamento desse, salvo se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de prescrição.

TUTELA DE EVIDÊNCIA

O Novo Código de Processo Civil dedica capítulo específico para a tutela de evidência, espécie de tutela antecipada que, de acordo com o art. 311, poderá ser concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Desta feita, na tutela da evidência, autoriza-se a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional ainda que não haja o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, sendo suficiente para tanto o intenso grau de probabilidade do direito alegado pelo autor[8].

Destaca Alvim que na doutrina, a tutela da evidência tem sido identificada com o a liquidez e certeza do direito, do mandado de segurança, como tal considerado; o que, segundo o autor, é uma desarrazoada comparação, porquanto não existe um conceito tão ilíquido e incerto quanto o chamado direito líquido e certo em sede mandamental[9].

Explica Alvim que, no fundo o direito evidente que rende ensejo à tutela da evidência nada possui de diferente do direito plausível, provável, verossímil, que enseja também a tutela de urgência, distinguindo-se um do outro apenas pelas características mencionadas nos diversos incisos do art. 311 do Novo Código[10].

Como a concessão da tutela de urgência exige a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito, e também o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, cuidou o novo Código, capítulo específico para a tutela de evidência, de dispensar essa demonstração nas hipóteses previstas nos incs. I a IV do art. 311, por considerar que, nesses casos, tem-se um “direito evidente” carente de tutela de urgência.

NATUREZA DA RESPONSABILIDADE NA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

 

De acordo com o art. 302 do Novo Código, independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:

I - a sentença lhe for desfavorável;

II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;

III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;

IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.

Parágrafo único.  A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.

A responsabilidade, em tais casos, é de índole objetiva, no sentido de que todo aquele que promove uma execução provisória é responsável pelas suas consequências; sabe que expõe a parte contrária a riscos de eventuais prejuízos, que obrigam eventualmente à reparação.

Nas palavras de Marinoni:

A responsabilidade do requerente da tutela sumária é objetiva, ou seja, não há necessidade de se indagar sobre culpa ou dolo. A atuação da tutela sumária faz surgir um dever de reparação ou indenização por ato jurídico lícito. A atuação da tutela sumária, assim como a execução provisória, constitui ato jurídico lícito que pode dar causa, quando indevida, à reparação ou à indenização[11].

O mesmo princípio se aplica na efetivação de provimento antecipado. O que será objeto de apuração, portanto, não é a culpa (lato sensu) do requerente – que se presume iuris et de iure, mas a existência e o alcance do prejuízo, que não se liga ao elemento subjetivo, mas ao fato objetivo de uma efetivação que, a final, revelou-se indevida[12].

Conforme já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

Com efeito, a obrigação de indenizar o dano causado ao adversário pela execução de tutela antecipada posteriormente revogada é consequência natural da improcedência do pedido, decorrência ex lege da sentença, e por isso independe de pronunciamento judicial, dispensando também, por lógica, pedido específico da parte interessada. Precedentes citados do STF: RE 100.624, DJ 21/10/1983; do STJ: REsp 127.498-RJ, DJ 22/9/1997; REsp 744.380-MG, DJe 3/12/2008, e REsp 802.735-SP, DJe 11/12/2009