Tipificação Criminal da Transmissão Dolosa do Vírus HIV: uma análise acerca de suas correntes doutrinárias

Tipificação Criminal da Transmissão Dolosa do Vírus HIV: uma análise acerca de suas correntes doutrinárias

 

Luana Emily Duarte Melo [1]

Francisco Alisson Sousa Tomaz [2]

Artur Kennedy Aragão Paiva [3]

 

RESUMO
O vírus HIV foi descoberto no inicio da década de 80, nos EUA, tendo sido espalhado pelo mundo rapidamente. Até o momento uma cura para a AIDS ainda não foi identificada, contudo, existem coquetéis que possibilitam que o portador do vírus viva de uma maneira quase “normal". A tipificação criminal da transmissão dolosa do vírus, apesar de ser um assunto muito discutido em âmbito nacional e internacional, não possui um consenso. A doutrina brasileira possui quatro teses principais, dentre os quais a teoria finalista engloba as outras três, que tipifica tal ato a partir da análise do caso concreto. Ocorre que a inclusão de um texto no Código Penal acerca da transmissão dolosa do vírus também é um tema bastante pautado no cenário global em razão de a ONU sugerir a não criminalização de tal ato de maneira expressa em lei sob a justificativa de que o estigma sobre os infectados só aumentaria, além de dificultar a busca de diagnóstico por possíveis novos contaminados. Desta forma, não restaria outra alternativa para o Brasil, e outros países, senão a permanência da análise do caso concreto para julgar tais atos, ainda que isso gere insegurança jurídica.
Palavras-Chave: Dolo; Transmissão de HIV; AIDS; Tipificação.

ABSTRACT
The HIV virus was discovered in the early 1980s, in the USA, and spread worldwide quickly. So far, a cure for AIDS has not yet been identified, however, there are cocktails that enable the carrier of the virus to live in an almost “normal” way. The criminal classification of the malicious transmission of the virus, despite being a widely discussed subject in national and international scope, does not have a consensus.The Brazilian doctrine has four main theses, among which the finalist theory encompasses the other three, which typifies such an act from the analysis of the specific case. Criminal law on the malicious transmission of the virus is also a topic that is highly ruled on the global stage because the UN suggests not to criminalize such an act in an express manner in law, under the justification that the stigma on the infected would only increase, in addition to hindering the search for a diagnosis of possible new contaminants, so that there would be no other alternative for Brazil, and other countries, analysis of the specific case to judge such acts, even though this creates legal uncertainty.
Key words: Deceit; HIV transmission; AIDS; Typification.

INTRODUÇÃO
No presente trabalho busca-se analisar as variadas correntes de pensamento quanto à tipificação criminal da transmissão dolosa do vírus HIV. Este possui grande relevância frente à excessiva instabilidade em relação às decisões judiciais, bem como às teses apresentadas pelos doutrinadores do direito penal sobre o assunto.
A princípio será explanada uma breve síntese sobre a Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (AIDS) para só então tratar da real finalidade deste. Em desfecho, um posicionamento da subscritora será abordado.

METODOLOGIA
No que tange à metodologia da apuração relativa ao tema, foi realizada uma pesquisa básica pura, tendo com objetivo gerar conhecimento ligado ao tema, descritiva com alusão às teses doutrinárias entendimentos jurídicos e legislação, sendo assim feito um levantamento e registro de todas as características ligadas, e explicativa onde busca-se apresentar e justificar as correntes doutrinárias, desenvolvendo-se através de uma abordagem qualitativa, visando estimular o leitor a pensar e falar livremente sobre o tema exposto. O procedimento técnico utilizado foi o bibliográfico, baseando-se em artigos, doutrinas e no Código Penal, e documental tendo como fonte múltiplos sites na internet.

RESULTADOS E DISCUSSÃO
A AIDS foi analisada cientificamente pela primeira vez nos EUA, no ano de 1981, em um grupo de usuários de drogas injetáveis e homens homossexuais dos quais se encontravam com a imunidade baixa sem qualquer motivo evidente. (WIKIPEDIA, 2019)
Inicialmente, acreditava-se que tal condição era associada como uma “deficiência imunológica relacionada aos gays”, tendo a imprensa geral intitulado como “GRID”: gay-related immune deficiency (ALTMAN, 1982, p. 1). Posteriormente foi verificado o equívoco quanto à titulação, uma vez que foi confirmado que a doença não se restringia somente à comunidade homossexual.
Trata-se de uma deficiência no sistema imunológico ocasionado pelo vírus da imunodeficiência humana (HIV). A patologia tem como característica principal a reprodução viral de maneira acentuada e incessante, no interior do linfócito T-CD4+, em uma membrana conhecida como CD4. Tais células são responsáveis por memorizar, reconhecer e destruir os microrganismos estranhos que entram no corpo humano, no entanto, o contato de tais células com o vírus viabiliza a perda gradativa da capacidade de o sistema de defesa do corpo humano reagir, tornando-se extremamente vulnerável a doenças que geralmente não atingem uma pessoa com sistema imunológico saudável. (MINISTÉRIO, 2019)
A doutrina penal brasileira se subdivide em 4 diferentes linhas de raciocínio quanto à classificação criminal da transmissão do vírus da AIDS. Passemos à seguinte análise.
A primeira corrente argumenta a observância do contágio venéreo por meio de relações sexuais, na forma qualificada (CP, art. 130, §1°) ou perigo de contágio de moléstia grave (CP, art. 131, caput), sujeitando-se ao enquadramento da AIDS como doença venérea ou não. Vejamos tais artigos do Código Penal (BRASIL, 1940), a seguir:

Perigo de contágio venéreo
Art. 130 - Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
§ 1° - Se é intenção do agente transmitir a moléstia:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Perigo de contágio de moléstia grave
Art. 131 - Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

É sabido pela comunidade de profissionais da saúde que o vírus pode ser transmitido por três vias principais, sendo elas o contato sexual, a exposição a fluidos ou tecidos corporais infectados e a transmissão da mãe para o filho durante o período de gravidez, do parto ou da amamentação (ROM, 2007, p. 745). 
No entanto, a doença venérea é constituída por contaminação exclusivamente através do ato sexual. Sendo assim, a AIDS não pode ser classificada como tal – o que automaticamente elimina a primeira hipótese levantada – estando no campo das doenças virais e vinculando-se à aplicação do caput do art. 131 do Código Penal.
O STF já compartilhou de tal entendimento em determinado julgado sob a assertiva de que, mesmo com a eventual morte da vítima, se o agente causador não possuía a vontade consciente de matar ou assunção de risco de provocar a morte, o ordenamento aplicável seria o de contágio de moléstia grave presente no art. 131, tendo em vista o dolo de dano do autor (BRASIL, 2010).
A segunda corrente defende a aplicação penal de homicídio tentado ou consumado, qualificado ou a depender do caso concreto, conforme cita o art. 121 do Código Penal:

Homicídio simples
Art. 121 - Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
(...)

Homicídio qualificado
§ 2° Se o homicídio é cometido:
I - Mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II - Por motivo fútil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - À traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;
V - Para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.

Rogerio Greco é bastante eloquente ao debater sobre o assunto:

“Mais do que uma enfermidade incurável, a AIDS é considerada uma doença mortal, cuja cura ainda não foi anunciada expressamente. Os chamados ‘coquetéis de medicamentos’ permitem que o portador leve uma vida ‘quase’ normal, com algumas restrições. Contudo, as doenças oportunistas aparecem, levando a vítima ao óbito. Dessa forma, mais do que uma enfermidade incurável, a transmissão dolosa do vírus HIV pode se amoldar, segundo nosso ponto de vista, à modalidade típica prevista no art. 121 do Código Penal, consumado ou tentado”.

Entende-se portanto que o doutrinador aplica a teoria da superveniência de causa independente, presente no §1° do art. 13 constante no Código Penal, onde “a superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou”, que aplicando ao caso em questão, a transmissão da AIDS estaria diretamente ligada à causa mortis se comprovado que esta se deu por resultado da  contaminação com o vírus HIV e consequente surgimento de doença oportunista.
A terceira corrente traduz a classificação como sendo lesão corporal gravíssima, presente no art. 129, §2º, II, do Código Penal. Senão, vejamos:

Lesão corporal
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
Lesão corporal de natureza grave
(...)
§ 2° Se resulta:
(...)
II - Enfermidade incurável;
(...)
Pena - reclusão, de dois a oito anos.

Há um entendimento da quinta turma do STJ de que, na possibilidade de transmissão dolosa de doença incurável, a pena aplicada deverá ser mais rigorosa que a empregada ao ato de contagio de moléstia grave (BRASIL, 2012), o que evidentemente consta no artigo supramencionado.
A quarta e última corrente se atém à teoria finalista – onde a vontade do agente é analisada – para investigar qual tipificação melhor se adequará ao caso concreto, pelo fato desta teoria ser executada pelo direito penal brasileiro.  
Para Cezar Roberto Bitencourt (2012, p. 250), a transmissão dolosa do vírus HIV poderia tipificar tanto o crime de contágio de moléstia grave, quanto o de lesão corporal seguida de morte ou o de homicídio, a depender da intenção do agente, contudo, nunca o de contágio venéreo em razão da AIDS não ser classificada como tal. O Ex-Ministro Ayres Brito partilha do mesmo entendimento (BRASIL, 2010).
Frente à incongruência nas decisões associadas ao tema, o deputado Pompeo de Matos (PDT-RS) propôs ao Congresso Nacional no ano de 2015 o projeto de lei n. 198/15 (BRASIL, 2015) com a finalidade de tornar a transmissão dolosa de Aids um crime hediondo – isento de anistia, indulto ou liberação mediante fiança. Ocorre que organizações que apoiam as pessoas portadoras da doença, entidades como a UNAIDS, fazem campanha para a retirada do projeto, sob a justificativa de que tal medida aumentaria o desprestígio diante das pessoas com HIV e, consequentemente, a população ficaria receosa pela busca de um diagnóstico (MINOZZO, 2017). 
Além do mais, a Comissão Global sobre o HIV e o Direito, do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento, recomenda em seu último relatório, de 2012, que os países não façam leis que explicitamente criminalizem a exposição ou transmissão de HIV.
Martins enfatiza que “a crítica à legislação específica gira em torno do fato de que criminalizar questões de saúde pública enfraquece os esforços dos setores específicos no tratamento e na prevenção da doença” (MARTINS, 2018, p. 142).

CONCLUSÃO
Isto posto, percebe-se a inviabilidade da criação de lei específica para tratar sobre tal temática em razão dos eventuais riscos de redução da demanda por diagnóstico e, como resultado, uma nova epidemia poderia ser instaurada.
Contudo, se atualmente não pode haver lei específica abordando o assunto, a solução mais plausível, ainda que diante da enorme insegurança jurídica que paira sobre os casos existentes no judiciário, continua sendo a aplicação da teoria finalista como uma maneira de lidar com tal situação.

REFERÊNCIAS
ALTMAN, Lawrence K. New Homosexual Disorder Worries Health Officials. The New York Times. 11 mai. 1982. Disponível em: . Acesso em 13 out. 2019.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2: parte especial: dos crimes contra a pessoa. 12. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
BRASIL. Câmara dos Deputados. PL 198/2015. Torna crime hediondo a transmissão deliberada do vírus da AIDS. Autor: Pompeo de Mattos, 04 de fevereiro de 2015. Disponível em: . Acesso em 15 out. 2019.
BRASIL. Decreto-lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: . Acesso em: 12 out. 2019.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 98.712/RJ. Moléstia Grave. Transmissão. HIV. Crime Doloso Contra a Vida Versus o de Transmitir Doença Grave. Relator: Ministro Marco Aurélio, 05 de outubro de 2010. Disponível em: . Acesso em 14 out. 2019.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 165.089/DF. Crime de Homicídio (art. 121, caput, do Código Penal). Paciente mandante do delito. Alegação de que a condenação foi lastreada exclusivamente em elementos colhidos no inquérito. Não ocorrência. Interrogatório e oitiva de testemunhas realizadas sobre o crivo do contraditório. Pretensão Absolutória incompatível com a cognição sumária da via estreita eleita. Dosimetria. Pena-base. Circunstância da personalidade ilegalmente considerada. Bis in idem. Constrangimento ilegal também em razão da fundamentação genérica quanto à consequência e as circunstâncias do delito. Consideração correta apenas quanto aos maus antecedentes. Necessidade de redução da pena na primeira fase da dosimetria, que, entretanto, ainda assim deve ficar um pouco acima do mínimo legal. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida. Relatora: Ministra Laurita Vaz, 16 de outubro de 2012. Disponível em: < https://jurisprudencia.s3.amazonaws.com/STJ/IT/HC_165089_DF_1351562980895.pdf?Signature=ywU8JsKxxHz7yvRDa9mgf27SiGE%3D&Expires=1580856746&AWSAccessKeyId=AKIARMMD5JEAO765VPOG&response-content-type=application/pdf&x-amz-meta-md5-hash=3e52d8ca60ba240e409720be9f9aad9a>. Acesso em 14 de outubro de 2019.
MARTINS, José Renato. Contaminação dolosa da sida por meio de relações sexuais e Direito Penal. Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Curitiba, vol. 10, n. 18, p. 133-166, jan-jun, 2018.
MINISTÉRIO da Saúde. O que é sistema imunológico. Disponível em: . Acesso em: 14 out. 2019.
MINOZZO, Paula. Organizações lutam contra projeto de lei que torna crime hediondo a transmissão intencional do HIV. GaúchaZH. 24 mai. 2017. Disponível em: . Acesso em: 14 out. 2019.
ROM, William N.; MARKOWITZ, Steven B. Environmental and occupational medicine. 4. ed. Philadelphia: Wolters Kluwer/Lippincott Williams & Wilkins, 2007.
WIKIPÉDIA, a enciclopédia livre. Síndrome da imunodeficiência adquirida. Flórida: Wikimedia Foundation, 2019. Disponível em: . Acesso em: 13 out. 2019.