SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO E SEUS EFEITOS SOBRE O SALÁRIO IN NATURA
Publicado em 27 de fevereiro de 2011 por Ágatha Sthefanini
A maioria da doutrina esclarece que na suspensão a empresa não deve pagar salários, há necessidade do pagamento que se encontra afastado. Na interrupção, há necessidade do pagamento dos salários no afastamento do trabalhador e, também a contagem do tempo de serviço.
Entretanto, esse conceito não resolve todos os casos, pois pode não haver pagamento de salários, nem contagem de tempo de serviço para determinado fim, mas haver para outro, como recolhimento do FGTS, na hipótese do empregado estar afastado para prestar serviço militar ou por acidente do trabalho.
Assim, a suspensão envolve a cessação temporária e total da execução e dos efeitos do contrato de trabalho. Difere da interrupção por que neste a cessação é temporária e parcial com relação ao contrato de trabalho.
Durante e interrupção ou suspensão dos efeitos do contrato de trabalho, o empregado terá direito a todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa, conforme demonstra o art. 471 da CLT que reza
Art. 471. Ao empregado afastado do emprego são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa.
Posto isso, o afastamento do empregado por motivo do serviço militar ou de encargo público não será fundamento para a alteração ou rescisão do contrato de trabalho pelo empregador. Assim, o empregado deverá notificar o empregador, por telegrama ou carta registrada, no prazo de 30 dias a contar da baixa ou terminação do encargo a que estava obrigado, para que tenha direito a voltar a exercer o cargo que anteriormente ocupava na empresa.
Em ambos os casos demonstrados abaixo, o vínculo empregatício permanece:
Falecimento ? 2 dias consecutivos;
Casamento ? 3 dias consecutivos;
Nascimento ? 5 dias (licença paternidade) CF/88;
Doação de sangue ? (comprovada/1 vez por ano);
Alistamento eleitoral ? 2 dias consecutivos;
Alistamento militar;
Doença ? (15 primeiros dias);
Férias;
Licença-maternidade ? 120 dias (CF/88);
Descansos renumerados ? domingos e feriados;
Faltas justificadas e abonadas pelo empregador;
Comparecimento à justiça como jurado;
Depoimento em juízo;
Rural ? aviso prévio ? 1 dia por semana;
Suspensão disciplinar (prazo máximo ? 30 dias);
Auxílio-doença (a partir do 16º dia).
Licença não remunerada;
Faltas injustificadas.
Na suspensão do contrato de trabalho ambos os contraentes suspendem suas obrigações contratuais. O empregado não presta os serviços e o empregador deixa de remunerar o empregado. Com raras exceções, não há contagem de tempo de serviço, nem recolhimento fundiário ou mesmo previdenciário, havendo a paralisação dos efeitos do contrato.
Podemos destacar os seguintes casos de suspensão do contrato de trabalho.
Acidente de trabalho ou doença após o 15º dia é considerado suspensão do contrato de trabalho, uma vez que o obreiro entra em gozo de auxílio-doença, pago pela Previdência (art. 59 da Lei 8.231/91).
Durante a prestação do serviço militar obrigatório, o contrato de trabalho do empregado também fica suspenso, nos termos do artigo 472 consolidado.
Frise-se que em caso de acidente de trabalho e duração a prestação do serviço militar obrigatório, embora sejam casos de suspensão do contrato de trabalho, há contagem de tempo de serviço e continua havendo recolhimento de FGTS, conforme previsão no art. 4º, parágrafo único, da CLT c/c com o Decreto 99.684/90.
A greve é um direito assegurado no art. 9º da CF/88, regulamentado pela Lei 7.783/89. No entanto, o movimento de paralisação dos serviços pelos trabalhadores é considerado pelo art. 7º da Lei de Greve como sendo de suspensão do contrato de trabalho.
O empregado eleito para o cargo de dirigente sindical, nos termos di art. 543, § 2º, da CLT, quando no exercício de suas funções sindicais, permanece em licença não remunerada, sendo caso de suspensa. Não obstante, se houver cláusula contratual, de convenção ou acordo coletivo, mantendo a obrigação patronal pelo pagamento da remuneração e demais vantagens aos empregados, estaremos diante de uma modalidade de interrupção.
O empregado eleito diretor de S.A. tem contrato de emprego suspenso, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego, hipótese em que estaremos diante da interrupção do contrato de trabalho, conforme entendimento consubstanciado na Súmula 269 do TST.
Qualquer espécie de licença não remunerada constitui modalidade de suspensão do contrato de trabalho.
O afastamento do empregado para participar de curso de qualificação profissional pelo período de dois a cinco meses, nos termos do artigo 476-A consolidado, consiste em hipótese de suspensão contratual.
A suspensão disciplinar prevista no art. 474 da CLT, em virtude do empregado ter cometido falta, também é hipótese de suspensão do contrato de emprego. Ressalte-se que a suspensão disciplinar não poderá exceder de 30 dias, sob pena de se caracterizar a dispensa imotivada ou rescisão injusta do contrato de trabalho.
O empregado estável (art. 492) somente poderá ser dispensado se cometer denominada Inquérito para Apuração de Falta Grave, podendo o empregado ser suspenso de suas funções durante o trâmite do inquérito.
As faltas injustificadas ao serviço configuram hipótese de suspensão do contrato do trabalho, não fazendo jus o empregado à remuneração do dia da falta, como também perdendo a remuneração do repouso semanal.
O afastamento do empregado para exercício de encargos públicos, como o de ministro, secretário de estado, senador, deputado federal etc., nos termos do art. 742 da CLT, não constitui motivo para a rescisão do contrato de trabalho pelo empregador, caracterizando-se hipótese de suspensão contratual.
Conforme reza o artigo 3º da CLT cuja redação: "Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário." Assim, podemos identificar que nem sempre o aspecto salário vem em forma pecuniária. Assim, esclarece a Consolidação das Leis Trabalhistas:
Art. 458 ? Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.
Neste contexto, para configuração da utilidade forncedida pelo empregador como parte integrante do salário, a mesma tem que ser fornecida com habitualidade e gratuitamente.
O salário in natura ou também conhecido salário utilidade é normalmente conceituado como sendo toda parcela, bem ou vantagem fornecida pelo empregador como gratificação pelo trabalho desenvolvido ou pelo cargo ocupado. Ou seja, é o benefício ou a utilidade que o empregado recebe ou se usufrui deste "pelo" trabalho e não "para" o trabalho.
Não representa salário-utilidade o fornecimento de bebidas alcoólicas ou drogas nocivas, como demonstrado na segunda parte do artigo supracitado. Caso a empresa fabrica cigarros, por exemplo, estes não serão considerados salário in natura, pois o cigarro não deixa de ser uma droga nociva à saúde do ser humano.
Destacamos alguns pontos importantes que são parâmetros para a concretude do instituto acima descrito, a saber:
Fundamento na relação de emprego: as utilidades recebidas pelo empregado advêm da relação de emprego entre as partes;
Habitualidade: será caracterizado o salário utilidade pela habitualidade em seu fornecimento. Não há um dispositivo legal que delimite o que é habitual ou quando ela se caracteriza, mas podemos tomar como referência outros rendimentos auferidos pelo empregado como horas extras, gratificações e etc.
Comutatividade: refere-se ao fato de que a prestação in natura, para ser caracterizada como salário, deve ser dada "pelo" trabalho e não "para" o trabalho, ou seja, toda vez que seja meio necessário e indispensável para determinada prestação de trabalho subordinado, a resposta será negativa.
Gratuidade: o salário utilidade é uma prestação fornecida gratuitamente ao empregado. Se a utilidade não fosse gratuita, o empregado teria que comprá-la, ou despender de numerário para adquiri-la, demonstrando que há uma vantagem econômica.
Suprimento de necessidade vital do empregado: para se caracterizar salário utilidade, o benefício fornecido deve ser de caráter vital do empregado. Assim, como dispõe o artigo 458 da CLT, em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.
Podemos identificar que o critério diferenciador reside nesse instituto se vislumbra no que dispõe expressamente em lei e, posteriormente na presença dos requisitos configuradores. Ou seja, o empregador deve cumprir o que fora determinado em lei, bem como deve buscar uma melhor forma de estabelecimento de um convívio interessante com seu empregado.
Isso porque o pagamento do salário de seu emprego de forma diversa da pecuniária, não se pode ser pago em utilidades, pois 30% do salário mínimo devem ser pagos em dinheiro. Os restantes 70% poderão ser pagos em utilidades, isto é, parte do salário contratual necessariamente deve ser pago em pecúnia e os demais poderão ser ser convertido em benefícios.
Assim na falta de norma expressa proibindo a integração ao salário e ainda sendo o fornecimento da utilidade habitual, comutativo, gratuito, com fundamento contratual e visando suprir necessidade vital do empregado, não há dúvida: a utilidade fornecida está caracterizada como salário.
Convém fazer ressalta no que se refere à suspensão do contrato de trabalho que se resume na cessação temporária e total da execução e dos efeitos do mesmo. Na verdade, o salário in natura poderia sofrer os efeitos oriundos da suspensão do contrato de trabalho, porém, os efeitos não cessam o benefício.
Processo 01277-2004-042-03-00-7 RO
Data de Publicação 18/12/2004 DJMG - Página: 24 - Órgão Julgador: Oitava Turma
Relator Cleube de Freitas Pereira
Revisor Heriberto de Castro
RECORRENTES:
1) ANTÔNIO ESTEVÃO NETO
2) BUNGE FERTILIZANTES S.A.
RECORRIDOS: OS MESMOS
Relatora: Juíza Cleube de Freitas Pereira
Revisor: Juiz Heriberto de Castro
EMENTA: PLANO DE SAÚDE "SUSPENSÃO DO CONTRATO" GARANTIA DO BENEFÍCIO. Se o reclamante tinha direito ao gozo do plano de saúde durante a suspensão do contrato de trabalho, quando afastado com a percepção de auxílio-doença pelo INSS, não há dúvida de que o benefício agregou-se ao patrimônio jurídico do empregado por mera liberalidade do empregador, razão pela qual, ainda que não se o considere salário in natura, tal circunstância não exime a empresa de reativar o benefício.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário, interposto de decisão proferida pelo MM. Juízo da 2a. Vara do Trabalho de Uberaba/MG, em que são recorrentes 1) ANTÔNIO ESTEVÃO NETO e 2) BUNGE FERTILIZANTES S.A. e, recorridos, OS MESMOS.
RELATÓRIO - O MM. Juiz do Trabalho, Dr. CARLOS HUMBERTO VIANA, da 2ª Vara do Trabalho de Uberaba, através da sentença de f. 150/159, cujo relatório adoto e a este incorporo, rejeitou a preliminar de incompetência material da Justiça do Trabalho e, no mérito, julgou procedente, em parte, a reclamação, para condenar a reclamada a pagar ao reclamante as verbas alinhavadas no dispositivo da r. sentença (f. 158/159).
Embargos de declaração opostos pela reclamada (f. 161/163), julgados improcedentes (f. 164/165).
O reclamante apresentou o recurso ordinário de f. 167/170, pleiteando a majoração do valor fixado a título de dano moral.
A reclamada também interpôs recurso ordinário (f. 187/193), renovando a preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho para conhecer de ação de indenização por danos morais. No mérito, inconforma-se com a condenação em danos morais.
Depósito recursal e custas regulares " f. 185/186.
Contra-razões recíprocas " f. 178/183 e 195/202.
Dispensada a manifestação da d. Procuradoria Regional do Trabalho, na forma do A.R. n. 13/00 do TRT da 3a. Região.
É o relatório.
VOTO - Analiso conjuntamente ambos os recursos, tendo em vista a identidade de matérias.
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE - Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos, bem como das contra-razões que lhe foram opostas.
PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO - A reclamada renova a argüição de incompetência desta Especializada para conhecer e julgar ação envolvendo pedido de dano moral.
Em regra, é pela natureza da relação jurídica substancial litigiosa que se faz a distinção entre as várias Justiças do sistema judiciário nacional, sendo atribuído constitucionalmente à Justiça do Trabalho a competência para julgar os dissídios individuais e coletivos entre empregados e empregadores, desde que a matéria em discussão tenha sua origem no contrato de trabalho, ou dele decorra, a teor do art. 114 da Carta Magna de 1988.
A hipótese vertente adequa-se perfeitamente à hipótese acima. Em se tratando de pretensão cuja natureza é trabalhista, por ela se fixa a competência "ex ratione materiae" da Justiça do Trabalho, em face do que dispõe o artigo 114 da Constituição da República.
Assim, entendo que a Justiça do Trabalho é competente para dirimir o litígio, sendo certo que, ainda que a solução da lide dependa de questão de natureza civil, compete à Justiça Especializada apreciá-la, tendo em vista que o pedido deriva do vínculo empregatício. Não há, pois, falar em violação ao art. 114 da CF/88.
Rejeito.
JUÍZO DE MÉRITO
DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - A reclamada pretende a reforma da r. sentença que reconheceu o direito do reclamante à indenização decorrente de dano moral consistente no constrangimento de ordem interna, por ele experimentada, quando negada assistência médico-hospitalar a sua filha em decorrência da suspensão do plano de saúde em grupo por parte da reclamada.
O reclamante, em síntese, não concorda com o valor arbitrado, pleiteando a sua majoração.
Pois bem.
Em que pese toda a discussão doutrinária e jurisprudencial envolvendo a possibilidade de se indenizar o dano sofrido pelo empregado, em razão da prática de ato culposo do empregador, em especial o dano moral cuja previsão encontra guarida constitucional no artigo 5o, X, da CF/88, vem-se consolidando nos Tribunais a posição favorável à referida tese, desde que presentes os requisitos mínimos para o seu reconhecimento: a existência de dano consistente no prejuízo direito ao reclamante, o ato ilícito (doloso ou culposo) praticado pela empregadora no exercício de seu poder diretivo e o nexo de causalidade entre a ação e o resultado lesivo.
A questão aqui tratada deve ser analisada, mais propriamente, sob o crivo da legitimidade da reclamada em suspender o acesso do empregado ao plano de saúde em grupo oferecido pela empresa e, para o qual o reclamante co-participava mensalmente, até ser afastado pelo órgão oficial da previdência, com a percepção de auxílio-doença.
Sem entrar na discussão envolvendo a aplicação da cláusula 18 do ACT (f. 31), inaplicável à espécie, frise-se, porquanto em razão do seu afastamento por doença, o autor passou a receber exclusivamente através do órgão previdenciário oficial, o fato é que o empregado teve garantido pela empresa, por bom tempo, a manutenção do plano de saúde/farmácia, no período de suspensão do contrato de trabalho, fato não impugnado pela defesa, até porque inquestionável, como se pode ver das fichas financeiras acostadas.
Não restam dúvidas, portanto, que tal prerrogativa aderiu ao seu contrato de trabalho (em que pese a discussão envolvendo a natureza jurídica do benefício), por mera liberalidade da reclamada.
Portanto, a recorrente não poderia, simplesmente, suspender unilateralmente o direito do reclamante ao benefício, já que a suspensão do contrato, pelo gozo de auxílio-doença, não a exime de suas obrigações contratuais acessórias, especialmente considerando que o interregno atinente à doença do reclamante é, justamente, o período em que o empregado mais necessitaria da cobertura do plano de saúde. Constituiu o ato alteração unilateral do contrato, vedado pelo ordenamento jurídico.
Nem mesmo a argumentação de ausência de contribuição mensal do autor, referente a sua co-participação no plano, tem o condão de justificar a suspensão unilateral do benefício. A questão, ainda que não prevista no regulamento empresário, haveria de merecer uma solução equânime que assegurasse o benefício ao empregado e a seus beneficiários, sem o risco de prejuízos financeiros a serem suportados pelo sistema.
Demonstrado nos autos a prática de ato que se pode considerar ilícito, face à negligência da empresa ao suspender a acessibilidade do empregado a benefício que aderiu ao contrato de trabalho, nem por isso se pode cogitar da existência do dano de ordem moral.
A suspensão do benefício, segundo consta dos autos, teria acarretado incidente envolvendo o reclamante, sua filha e beneficiária que, necessitada de atendimento médico, teve negada a assistência médico-hospitalar em razão da suspensão do plano assistencial, circunstância que teria causado constrangimento ao reclamante, perante os presentes.
Não se tem suficientemente demonstrado, ônus do autor (artigos 818/CLT e 333, I, do CPC) a ocorrência do fato tipificado como prejudicial, capaz de atingir a dignidade e a auto estima do autor, justamente porque nenhuma prova há nos autos de que, ao reclamante tenha sido negado o atendimento médico/hospitalar, tampouco a circunstância de a filha e dependente encontrar-se acometida de convulsão, necessitando de imediata intervenção médica.
Veja-se que o reclamante não produziu nem mesmo prova testemunhal capaz de corroborar tal versão, valendo pontuar que o dano moral deve ser robusta e insofismavelmente demonstrado, sob pena de inviabilizar a pretensão de reparação.
Tanto isto é certo que a própria sentença deixa transparecer a dúvida, ao levantar a hipótese de concausa ou causa concorrente do autor para o dano (f. 158).
Sendo impossível o reconhecimento do dano moral, sem a concorrência de todos os elementos que lhe são ínsitos, impõe-se excluir da condenação a indenização deferida, restando prejudicado o exame do recurso do reclamante, que pleiteava a majoração do valor da indenização.
CONCLUSÃO - Conheço de ambos os recursos, da reclamada e do reclamante. Rejeito a preliminar de incompetência material da Justiça do Trabalho, suscitada pela reclamada e, no mérito, dou provimento parcial ao recurso empresário, para excluir da condenação o pagamento de indenização decorrente de dano moral, restando prejudicado o exame de recurso do reclamante.
FUNDAMENTOS PELOS QUAIS, O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, pela sua Oitava Turma, preliminarmente, à unanimidade, conheceu de ambos os recursos; unanimemente, rejeitou a preliminar de incompetência material da Justiça do Trabalho, suscitada pela reclamada; no mérito, sem divergência, deu provimento parcial ao recurso empresário para excluir da condenação o pagamento de indenização decorrente de dano moral, restando prejudicado o exame de recurso do reclamante.
Belo Horizonte, 15 de dezembro de 2004.
CLEUBE DE FREITAS PEREIRA
RELATORA
Referências Bibliográficas
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2007.
___________________. CLT ? Consolidação das Leis do Trabalho. 32. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2005.
MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. 20. ed., São Paulo: Atlas, 2007.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 27. ed. São Paulo. Editora LTr, 2001.
Entretanto, esse conceito não resolve todos os casos, pois pode não haver pagamento de salários, nem contagem de tempo de serviço para determinado fim, mas haver para outro, como recolhimento do FGTS, na hipótese do empregado estar afastado para prestar serviço militar ou por acidente do trabalho.
Assim, a suspensão envolve a cessação temporária e total da execução e dos efeitos do contrato de trabalho. Difere da interrupção por que neste a cessação é temporária e parcial com relação ao contrato de trabalho.
Durante e interrupção ou suspensão dos efeitos do contrato de trabalho, o empregado terá direito a todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa, conforme demonstra o art. 471 da CLT que reza
Art. 471. Ao empregado afastado do emprego são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa.
Posto isso, o afastamento do empregado por motivo do serviço militar ou de encargo público não será fundamento para a alteração ou rescisão do contrato de trabalho pelo empregador. Assim, o empregado deverá notificar o empregador, por telegrama ou carta registrada, no prazo de 30 dias a contar da baixa ou terminação do encargo a que estava obrigado, para que tenha direito a voltar a exercer o cargo que anteriormente ocupava na empresa.
Em ambos os casos demonstrados abaixo, o vínculo empregatício permanece:
Falecimento ? 2 dias consecutivos;
Casamento ? 3 dias consecutivos;
Nascimento ? 5 dias (licença paternidade) CF/88;
Doação de sangue ? (comprovada/1 vez por ano);
Alistamento eleitoral ? 2 dias consecutivos;
Alistamento militar;
Doença ? (15 primeiros dias);
Férias;
Licença-maternidade ? 120 dias (CF/88);
Descansos renumerados ? domingos e feriados;
Faltas justificadas e abonadas pelo empregador;
Comparecimento à justiça como jurado;
Depoimento em juízo;
Rural ? aviso prévio ? 1 dia por semana;
Suspensão disciplinar (prazo máximo ? 30 dias);
Auxílio-doença (a partir do 16º dia).
Licença não remunerada;
Faltas injustificadas.
Na suspensão do contrato de trabalho ambos os contraentes suspendem suas obrigações contratuais. O empregado não presta os serviços e o empregador deixa de remunerar o empregado. Com raras exceções, não há contagem de tempo de serviço, nem recolhimento fundiário ou mesmo previdenciário, havendo a paralisação dos efeitos do contrato.
Podemos destacar os seguintes casos de suspensão do contrato de trabalho.
Acidente de trabalho ou doença após o 15º dia é considerado suspensão do contrato de trabalho, uma vez que o obreiro entra em gozo de auxílio-doença, pago pela Previdência (art. 59 da Lei 8.231/91).
Durante a prestação do serviço militar obrigatório, o contrato de trabalho do empregado também fica suspenso, nos termos do artigo 472 consolidado.
Frise-se que em caso de acidente de trabalho e duração a prestação do serviço militar obrigatório, embora sejam casos de suspensão do contrato de trabalho, há contagem de tempo de serviço e continua havendo recolhimento de FGTS, conforme previsão no art. 4º, parágrafo único, da CLT c/c com o Decreto 99.684/90.
A greve é um direito assegurado no art. 9º da CF/88, regulamentado pela Lei 7.783/89. No entanto, o movimento de paralisação dos serviços pelos trabalhadores é considerado pelo art. 7º da Lei de Greve como sendo de suspensão do contrato de trabalho.
O empregado eleito para o cargo de dirigente sindical, nos termos di art. 543, § 2º, da CLT, quando no exercício de suas funções sindicais, permanece em licença não remunerada, sendo caso de suspensa. Não obstante, se houver cláusula contratual, de convenção ou acordo coletivo, mantendo a obrigação patronal pelo pagamento da remuneração e demais vantagens aos empregados, estaremos diante de uma modalidade de interrupção.
O empregado eleito diretor de S.A. tem contrato de emprego suspenso, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego, hipótese em que estaremos diante da interrupção do contrato de trabalho, conforme entendimento consubstanciado na Súmula 269 do TST.
Qualquer espécie de licença não remunerada constitui modalidade de suspensão do contrato de trabalho.
O afastamento do empregado para participar de curso de qualificação profissional pelo período de dois a cinco meses, nos termos do artigo 476-A consolidado, consiste em hipótese de suspensão contratual.
A suspensão disciplinar prevista no art. 474 da CLT, em virtude do empregado ter cometido falta, também é hipótese de suspensão do contrato de emprego. Ressalte-se que a suspensão disciplinar não poderá exceder de 30 dias, sob pena de se caracterizar a dispensa imotivada ou rescisão injusta do contrato de trabalho.
O empregado estável (art. 492) somente poderá ser dispensado se cometer denominada Inquérito para Apuração de Falta Grave, podendo o empregado ser suspenso de suas funções durante o trâmite do inquérito.
As faltas injustificadas ao serviço configuram hipótese de suspensão do contrato do trabalho, não fazendo jus o empregado à remuneração do dia da falta, como também perdendo a remuneração do repouso semanal.
O afastamento do empregado para exercício de encargos públicos, como o de ministro, secretário de estado, senador, deputado federal etc., nos termos do art. 742 da CLT, não constitui motivo para a rescisão do contrato de trabalho pelo empregador, caracterizando-se hipótese de suspensão contratual.
Conforme reza o artigo 3º da CLT cuja redação: "Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário." Assim, podemos identificar que nem sempre o aspecto salário vem em forma pecuniária. Assim, esclarece a Consolidação das Leis Trabalhistas:
Art. 458 ? Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.
Neste contexto, para configuração da utilidade forncedida pelo empregador como parte integrante do salário, a mesma tem que ser fornecida com habitualidade e gratuitamente.
O salário in natura ou também conhecido salário utilidade é normalmente conceituado como sendo toda parcela, bem ou vantagem fornecida pelo empregador como gratificação pelo trabalho desenvolvido ou pelo cargo ocupado. Ou seja, é o benefício ou a utilidade que o empregado recebe ou se usufrui deste "pelo" trabalho e não "para" o trabalho.
Não representa salário-utilidade o fornecimento de bebidas alcoólicas ou drogas nocivas, como demonstrado na segunda parte do artigo supracitado. Caso a empresa fabrica cigarros, por exemplo, estes não serão considerados salário in natura, pois o cigarro não deixa de ser uma droga nociva à saúde do ser humano.
Destacamos alguns pontos importantes que são parâmetros para a concretude do instituto acima descrito, a saber:
Fundamento na relação de emprego: as utilidades recebidas pelo empregado advêm da relação de emprego entre as partes;
Habitualidade: será caracterizado o salário utilidade pela habitualidade em seu fornecimento. Não há um dispositivo legal que delimite o que é habitual ou quando ela se caracteriza, mas podemos tomar como referência outros rendimentos auferidos pelo empregado como horas extras, gratificações e etc.
Comutatividade: refere-se ao fato de que a prestação in natura, para ser caracterizada como salário, deve ser dada "pelo" trabalho e não "para" o trabalho, ou seja, toda vez que seja meio necessário e indispensável para determinada prestação de trabalho subordinado, a resposta será negativa.
Gratuidade: o salário utilidade é uma prestação fornecida gratuitamente ao empregado. Se a utilidade não fosse gratuita, o empregado teria que comprá-la, ou despender de numerário para adquiri-la, demonstrando que há uma vantagem econômica.
Suprimento de necessidade vital do empregado: para se caracterizar salário utilidade, o benefício fornecido deve ser de caráter vital do empregado. Assim, como dispõe o artigo 458 da CLT, em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.
Podemos identificar que o critério diferenciador reside nesse instituto se vislumbra no que dispõe expressamente em lei e, posteriormente na presença dos requisitos configuradores. Ou seja, o empregador deve cumprir o que fora determinado em lei, bem como deve buscar uma melhor forma de estabelecimento de um convívio interessante com seu empregado.
Isso porque o pagamento do salário de seu emprego de forma diversa da pecuniária, não se pode ser pago em utilidades, pois 30% do salário mínimo devem ser pagos em dinheiro. Os restantes 70% poderão ser pagos em utilidades, isto é, parte do salário contratual necessariamente deve ser pago em pecúnia e os demais poderão ser ser convertido em benefícios.
Assim na falta de norma expressa proibindo a integração ao salário e ainda sendo o fornecimento da utilidade habitual, comutativo, gratuito, com fundamento contratual e visando suprir necessidade vital do empregado, não há dúvida: a utilidade fornecida está caracterizada como salário.
Convém fazer ressalta no que se refere à suspensão do contrato de trabalho que se resume na cessação temporária e total da execução e dos efeitos do mesmo. Na verdade, o salário in natura poderia sofrer os efeitos oriundos da suspensão do contrato de trabalho, porém, os efeitos não cessam o benefício.
Processo 01277-2004-042-03-00-7 RO
Data de Publicação 18/12/2004 DJMG - Página: 24 - Órgão Julgador: Oitava Turma
Relator Cleube de Freitas Pereira
Revisor Heriberto de Castro
RECORRENTES:
1) ANTÔNIO ESTEVÃO NETO
2) BUNGE FERTILIZANTES S.A.
RECORRIDOS: OS MESMOS
Relatora: Juíza Cleube de Freitas Pereira
Revisor: Juiz Heriberto de Castro
EMENTA: PLANO DE SAÚDE "SUSPENSÃO DO CONTRATO" GARANTIA DO BENEFÍCIO. Se o reclamante tinha direito ao gozo do plano de saúde durante a suspensão do contrato de trabalho, quando afastado com a percepção de auxílio-doença pelo INSS, não há dúvida de que o benefício agregou-se ao patrimônio jurídico do empregado por mera liberalidade do empregador, razão pela qual, ainda que não se o considere salário in natura, tal circunstância não exime a empresa de reativar o benefício.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário, interposto de decisão proferida pelo MM. Juízo da 2a. Vara do Trabalho de Uberaba/MG, em que são recorrentes 1) ANTÔNIO ESTEVÃO NETO e 2) BUNGE FERTILIZANTES S.A. e, recorridos, OS MESMOS.
RELATÓRIO - O MM. Juiz do Trabalho, Dr. CARLOS HUMBERTO VIANA, da 2ª Vara do Trabalho de Uberaba, através da sentença de f. 150/159, cujo relatório adoto e a este incorporo, rejeitou a preliminar de incompetência material da Justiça do Trabalho e, no mérito, julgou procedente, em parte, a reclamação, para condenar a reclamada a pagar ao reclamante as verbas alinhavadas no dispositivo da r. sentença (f. 158/159).
Embargos de declaração opostos pela reclamada (f. 161/163), julgados improcedentes (f. 164/165).
O reclamante apresentou o recurso ordinário de f. 167/170, pleiteando a majoração do valor fixado a título de dano moral.
A reclamada também interpôs recurso ordinário (f. 187/193), renovando a preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho para conhecer de ação de indenização por danos morais. No mérito, inconforma-se com a condenação em danos morais.
Depósito recursal e custas regulares " f. 185/186.
Contra-razões recíprocas " f. 178/183 e 195/202.
Dispensada a manifestação da d. Procuradoria Regional do Trabalho, na forma do A.R. n. 13/00 do TRT da 3a. Região.
É o relatório.
VOTO - Analiso conjuntamente ambos os recursos, tendo em vista a identidade de matérias.
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE - Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos, bem como das contra-razões que lhe foram opostas.
PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO - A reclamada renova a argüição de incompetência desta Especializada para conhecer e julgar ação envolvendo pedido de dano moral.
Em regra, é pela natureza da relação jurídica substancial litigiosa que se faz a distinção entre as várias Justiças do sistema judiciário nacional, sendo atribuído constitucionalmente à Justiça do Trabalho a competência para julgar os dissídios individuais e coletivos entre empregados e empregadores, desde que a matéria em discussão tenha sua origem no contrato de trabalho, ou dele decorra, a teor do art. 114 da Carta Magna de 1988.
A hipótese vertente adequa-se perfeitamente à hipótese acima. Em se tratando de pretensão cuja natureza é trabalhista, por ela se fixa a competência "ex ratione materiae" da Justiça do Trabalho, em face do que dispõe o artigo 114 da Constituição da República.
Assim, entendo que a Justiça do Trabalho é competente para dirimir o litígio, sendo certo que, ainda que a solução da lide dependa de questão de natureza civil, compete à Justiça Especializada apreciá-la, tendo em vista que o pedido deriva do vínculo empregatício. Não há, pois, falar em violação ao art. 114 da CF/88.
Rejeito.
JUÍZO DE MÉRITO
DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - A reclamada pretende a reforma da r. sentença que reconheceu o direito do reclamante à indenização decorrente de dano moral consistente no constrangimento de ordem interna, por ele experimentada, quando negada assistência médico-hospitalar a sua filha em decorrência da suspensão do plano de saúde em grupo por parte da reclamada.
O reclamante, em síntese, não concorda com o valor arbitrado, pleiteando a sua majoração.
Pois bem.
Em que pese toda a discussão doutrinária e jurisprudencial envolvendo a possibilidade de se indenizar o dano sofrido pelo empregado, em razão da prática de ato culposo do empregador, em especial o dano moral cuja previsão encontra guarida constitucional no artigo 5o, X, da CF/88, vem-se consolidando nos Tribunais a posição favorável à referida tese, desde que presentes os requisitos mínimos para o seu reconhecimento: a existência de dano consistente no prejuízo direito ao reclamante, o ato ilícito (doloso ou culposo) praticado pela empregadora no exercício de seu poder diretivo e o nexo de causalidade entre a ação e o resultado lesivo.
A questão aqui tratada deve ser analisada, mais propriamente, sob o crivo da legitimidade da reclamada em suspender o acesso do empregado ao plano de saúde em grupo oferecido pela empresa e, para o qual o reclamante co-participava mensalmente, até ser afastado pelo órgão oficial da previdência, com a percepção de auxílio-doença.
Sem entrar na discussão envolvendo a aplicação da cláusula 18 do ACT (f. 31), inaplicável à espécie, frise-se, porquanto em razão do seu afastamento por doença, o autor passou a receber exclusivamente através do órgão previdenciário oficial, o fato é que o empregado teve garantido pela empresa, por bom tempo, a manutenção do plano de saúde/farmácia, no período de suspensão do contrato de trabalho, fato não impugnado pela defesa, até porque inquestionável, como se pode ver das fichas financeiras acostadas.
Não restam dúvidas, portanto, que tal prerrogativa aderiu ao seu contrato de trabalho (em que pese a discussão envolvendo a natureza jurídica do benefício), por mera liberalidade da reclamada.
Portanto, a recorrente não poderia, simplesmente, suspender unilateralmente o direito do reclamante ao benefício, já que a suspensão do contrato, pelo gozo de auxílio-doença, não a exime de suas obrigações contratuais acessórias, especialmente considerando que o interregno atinente à doença do reclamante é, justamente, o período em que o empregado mais necessitaria da cobertura do plano de saúde. Constituiu o ato alteração unilateral do contrato, vedado pelo ordenamento jurídico.
Nem mesmo a argumentação de ausência de contribuição mensal do autor, referente a sua co-participação no plano, tem o condão de justificar a suspensão unilateral do benefício. A questão, ainda que não prevista no regulamento empresário, haveria de merecer uma solução equânime que assegurasse o benefício ao empregado e a seus beneficiários, sem o risco de prejuízos financeiros a serem suportados pelo sistema.
Demonstrado nos autos a prática de ato que se pode considerar ilícito, face à negligência da empresa ao suspender a acessibilidade do empregado a benefício que aderiu ao contrato de trabalho, nem por isso se pode cogitar da existência do dano de ordem moral.
A suspensão do benefício, segundo consta dos autos, teria acarretado incidente envolvendo o reclamante, sua filha e beneficiária que, necessitada de atendimento médico, teve negada a assistência médico-hospitalar em razão da suspensão do plano assistencial, circunstância que teria causado constrangimento ao reclamante, perante os presentes.
Não se tem suficientemente demonstrado, ônus do autor (artigos 818/CLT e 333, I, do CPC) a ocorrência do fato tipificado como prejudicial, capaz de atingir a dignidade e a auto estima do autor, justamente porque nenhuma prova há nos autos de que, ao reclamante tenha sido negado o atendimento médico/hospitalar, tampouco a circunstância de a filha e dependente encontrar-se acometida de convulsão, necessitando de imediata intervenção médica.
Veja-se que o reclamante não produziu nem mesmo prova testemunhal capaz de corroborar tal versão, valendo pontuar que o dano moral deve ser robusta e insofismavelmente demonstrado, sob pena de inviabilizar a pretensão de reparação.
Tanto isto é certo que a própria sentença deixa transparecer a dúvida, ao levantar a hipótese de concausa ou causa concorrente do autor para o dano (f. 158).
Sendo impossível o reconhecimento do dano moral, sem a concorrência de todos os elementos que lhe são ínsitos, impõe-se excluir da condenação a indenização deferida, restando prejudicado o exame do recurso do reclamante, que pleiteava a majoração do valor da indenização.
CONCLUSÃO - Conheço de ambos os recursos, da reclamada e do reclamante. Rejeito a preliminar de incompetência material da Justiça do Trabalho, suscitada pela reclamada e, no mérito, dou provimento parcial ao recurso empresário, para excluir da condenação o pagamento de indenização decorrente de dano moral, restando prejudicado o exame de recurso do reclamante.
FUNDAMENTOS PELOS QUAIS, O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, pela sua Oitava Turma, preliminarmente, à unanimidade, conheceu de ambos os recursos; unanimemente, rejeitou a preliminar de incompetência material da Justiça do Trabalho, suscitada pela reclamada; no mérito, sem divergência, deu provimento parcial ao recurso empresário para excluir da condenação o pagamento de indenização decorrente de dano moral, restando prejudicado o exame de recurso do reclamante.
Belo Horizonte, 15 de dezembro de 2004.
CLEUBE DE FREITAS PEREIRA
RELATORA
Referências Bibliográficas
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2007.
___________________. CLT ? Consolidação das Leis do Trabalho. 32. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2005.
MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. 20. ed., São Paulo: Atlas, 2007.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 27. ed. São Paulo. Editora LTr, 2001.