RESPONSABILIDADE DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS POR DANOS CAUSADOS

RESPONSABILIDADE DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS POR DANOS CAUSADOS: Responsabilidade civil do médico na pandemia de COVID-19. [1]

 

Aléssio Milhomem Vasconcelos²

Heliane Fernandes³

 

 

RESUMO

 

Neste período de pandemia do Covid-19, muitos profissionais da saúde preocupam-se com questões relacionadas à responsabilidade civil a que estão sujeitos nas excepcionais circunstâncias que precisam enfrentar neste momento de calamidade pública. A realidade dos sistemas de saúde público e privado revela carências históricas que mesmo em períodos de normalidade já atuava em meio a superlotações e falta de insumos. Tal situação traz a reflexão se os paradigmas de julgamento de suas atuações e resultados devem ser os mesmos que àqueles estabelecidos em tempos de aparente “normalidade”. Em que pesem os agentes de saúde, incluindo os médicos, continuarem a ser responsabilizados por suas ações e omissões como sempre previu o sistema normativo brasileiro, surge o questionamento se as condições para a imputação de tais responsabilizações devem ser relativizadas, dada as deficiências apresentadas pelo sistema de saúde do país diante desta pandemia.

 

PALAVRAS-CHAVES: responsabilidade civil; obrigação de meio; flexibilização de responsabilização.

 

 

1. INTRODUÇÃO

 

O ano de 2020 será marcado na história da humanidade em virtude da pandemia causada pelo vírus COVID-19. As implicações de um evento como este de proporção global são incalculáveis em todos os aspectos e setores na sociedade, principalmente na forma como os indivíduos passaram a conviver e se relacionar. Com isso, novos impasses e questões são suscitadas forçando a uma adaptação igualmente rápida e eficiente do ordenamento jurídico de qualquer nação.

Neste diapasão, a Responsabilidade Civil precisa acompanhar a ordem histórica e a evolução da sociedade no enfrentamento dos problemas que lhes são impostos a cada dia e, enfocando nos efeitos que podem surgir em virtude da Covid-19, esse espectro pode ser ainda maior, pois as questões relacionadas à responsabilidade civil são consideradas muito difusas e amplas, destacando-se problemas relacionados  desde à responsabilidade do médico, dos hospitais, dos fabricantes de medicamentos até a cobertura dos planos de saúde.

A realidade atual da ciência no enfrentamento da pandemia tem demonstrado que há tantas incertezas quanto inseguranças, indicando que não há estudos conclusivos sobre a doença, seja no que se refere ao tratamento, medicamentos ou vacinas. Alguns países, a exemplo do Brasil, parecem ter superado o ápice de contaminação e mortes, porém a devastação ainda perdura e o estado de calamidade pública em virtude do COVID-19 ainda impera, pois a doença é extremamente contagiosa e agressiva, podendo levar a complicações e até à morte para grupos específicos da população como idosos e/ou pessoas que apresentam comorbidades.

Diante de tudo isso, as implicações jurídicas da pandemia são desafiadoras e continuam surgindo ao sabor dos acontecimentos, pois ainda não é possível determinar com clareza o que está por vir, ou prever todos os casos passíveis de incidência de responsabilidade ou de sua exclusão.

Este paper tem como propósito adentrar no campo da responsabilidade civil dos profissionais liberais da classe médica enfatizando que o debate encontra-se aberto. Como ponto de partida tomaremos os próprios requisitos da responsabilidade civil visando refletir sobre as situações que incidirão a responsabilidade civil em virtude do novo corona vírus.

 

 

 

 

 

2. RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROFISSIONAL LIBERAL  

 

A Constituição Federal preceitua em seu artigo 37, § 6º que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.

Já o Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 927, dispõe que a responsabilidade civil pressupõe a existência de ato ilícito da qual gera o dever de indenizar, ou seja, decorre de ato ou fato, comissivo ou omissivo, contrário ao direito e que causa lesão à outra pessoa, seja de cunho moral ou patrimonial. Configura-se na aplicação direta do Código Civil que prevê o dever de indenizar nos casos de lesão ou ofensa à saúde:

 

Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.

Dentre os serviços públicos e atividades essenciais indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, destacam-se a assistência à saúde, incluídos os serviços médicos e hospitalares. Portanto, tratando-se de um serviço essencial, devem estar em constante observação às normas éticas profissionais.

Como é dever de todo cidadão, também no cumprimento da atividade profissional médica e hospitalar, não poderá incorrer o prestador de serviços em negligência, imperícia ou imprudência, sob pena de responder civilmente pelos danos que vier a causar a terceiro, mesmo quando o cenário for de pandemia.

 

2.1 Responsabilidade Civil por atividade-meio ou atividade-fim.

 

No direito brasileiro, o fundamento da responsabilidade civil médica sempre foi a culpa.  Facchini (2020) cita que na vigência do Código Civil de 1916, o tema era regido pelo art. 545 (“Os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas são obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudência, negligência, ou imperícia, em  atos  profissionais,  resultar  morte,  inabilitarão  de servir,  ou  ferimento.”).  O vigente Código Civil não  mais  faz  referência  a  médicos  e  cirurgiões, optando  por  uma  redação  que  abrange  todos  os  profissionais  que  atuam  na  área  da  saúde,  o que inclui obviamente os médicos, de qualquer especialidade: “Art. 951/CC.

O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência,  imprudência  ou  imperícia,  causar  a  morte  do  paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.” Em ambas as redações, faz-se expressa   referência   às   clássicas   modalidades   da   culpa:   negligência, imprudência   ou imperícia.

Facchini (2020) enfatiza ainda que quando o  médico  atua  no  contexto  de  uma  relação  de  consumo,  como  quando atende  um  paciente  particular,  passa  a  incidir  também  o  Código  de  Defesa  do  Consumidor. Embora isso atraia uma série de vantagens, especialmente processuais, para eventual vítima de danos causados pelo profissional  da  saúde,  a  responsabilidade  deste  continua  a  ser  subjetiva, como  expressamente  estabelece  o  art.  14, § 4º, do CDC: “A responsabilidade  pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.”

O ato ilícito que ensejará responsabilização requer, como elementos, uma conduta, a antijuricidade, a imputabilidade e a culpa. Para Calixto (2008), a culpa, ilicitude e antijuridicidade representam três noções distintas. A partir do texto do art. 186 do CC/02, percebe-se que a ilicitude é mais ampla do que a antijuridicidade e a culpa. De fato, a noção legal de ilícito abrange o conceito objetivo de antijuridicidade (no sentido de ato contrário ao direito) e o conceito subjetivo de culpa (que envolve a vontade de agir e causar um dano, ou no mínimo a vontade de manter certa conduta, potencialmente danosa, ainda que não desejando causar qualquer dano).

Segundo Farias (2020) a culpa no caso das unidades hospitalares é presumida, e essa presunção poderá ser afastada se o hospital ou o médico comprovar que os danos sofridos pelo paciente foram ocasionados por sua própria conduta, o que é chamado de “culpa exclusiva da vítima”.

Importante ressaltar que o exercício médico não se configura e/ou o obriga ao bom êxito comprometendo-o diretamente ao resultado na condição de atividade-fim como na definição de Cristiano Vieria Sobral Pinto.

Na verdade, Sobral Pinto (2015) afirma que os serviços médicos, via de regra constituem obrigação de meio, ou seja, o médico não tem a obrigação jurídica de salvar a vida do paciente, mas sim de empregar todos os meios e técnicas disponíveis no seu tratamento, sendo que, em caso de erro médico, poderão implicar na responsabilização do mesmo, bem como na responsabilização objetiva do hospital em que o paciente se tratou.

No entanto, é sabido que diante desse cenário de pandemia, muitas são as mudanças e incertezas, e certas mudanças podem ser justificáveis quando as medidas excepcionais venham a ser tomadas na luta contra a pandemia.

 

3. a Responsabilidade civil do médico na pandemia de COVID-19

 

As repercussões científicas e clínicas no mundo jurídico clamam por uma reavaliação dos requisitos da responsabilidade civil, especialmente no que se refere ao nexo de imputação, à delimitação do nexo causal e a própria ressignificação do conceito de culpa, pois em meio à pandemia do coronavírus, e diante da necessidade de enfrentar os efeitos da Covid-19, a análise do exercício das atividades médicas passa a ter destaque.

Com base nisso, Wesendonck (2020) expõe que algumas providências tem sido observadas, de modo que algumas condutas que antes eram vedadas ou não recomendadas em condições normais, passam a ser admitidas contribuindo para flexibilizar as exigências em relação à atuação do médico. É certo que a pandemia por si só não irá eximir a responsabilidade do médico na sua atuação, mas é possível afirmar que este evento contribuiu para um relaxamento na exigibilidade de determinadas condutas.

 

3.1 Excludentes de ilicitude e de responsabilidade na conduta médica

 

Sobral Pinto (2015) conceitua como excludentes de ilicitude nas situações em que o agente atua com base no estado de necessidade, legítima defesa ou no exercício regular do direito, afastando dessa forma a condição de contrariedade, sem, no entanto, excluir o dever de eventual indenização. Já as excludentes de responsabilidade ocorrem quando nos casos fortuitos, força maior e culpa exclusiva da vítima, o que acarreta a ruptura total com o nexo de causalidade e consequente afastamento de eventual responsabilização.

Ante a realidade que se mostra, importante o discernimento que para imputar a responsabilidade ao médico a sua conduta deve ser valorada de acordo com a possibilidade de enfrentar o agravamento das adversidades tão costumeiras ao caótico sistema de saúde brasileiro, pois é preciso considerar problemas como a de falta de pessoal, equipamentos, leitos e materiais, que fatalmente serão uma constante no atendimento médico durante a pandemia. 

Assim, diante desta realidade temerária, é possível identificar que a enfermidade causada pelo covid-19 pode enquadrar-se como caso fortuito visto que advém de causa ou agente até então desconhecido e, portanto, caracterizado pela imprevisibilidade. Não obstante, os médicos eventualmente vão se deparar com a ocorrência de situações de força maior cuja característica é a inevitabilidade, pois que embora de causa conhecida, uma vez diagnosticada a enfermidade, poderá evoluir o paciente para o óbito quando em estágios avançados de comprometimento de sua saúde, apesar de todos os esforços dispendidos pelo profissional.

Nesse ínterim, o Conselho Federal de Medicina através do parecer n. 4/2020, emitiu como nota que "Diante da excepcionalidade da situação e durante o período declarado da pandemia, não cometerá infração ética o médico que utilizar a cloroquina ou hidroxicloroquina, nos termos acima expostos, em pacientes portadores da Covid-19". Observou ainda que, “para além da modificação do patamar de exigência da conduta médica a situação excepcional, extraordinária e inevitável (caso fortuito ou força maior), afasta a imputação da responsabilidade ainda que se adote a teoria do risco, pela caracterização de sua excludente.”

 

 

4. Inovações normativas na responsabilidade civil médica diante da pandemia

 

A proposta do Projeto de Lei 2697/20 visa isentar de responsabilidade os profissionais de saúde que tiverem que tomar decisões rápidas e difíceis diretamente relacionadas à pandemia de Covid-19, como escolher tratar um paciente em vez de outro, por exemplo.

A proposta, do deputado Dr. Zacharias Calil,  sugere que a isenção valerá enquanto durar no Brasil o estado de calamidade pública decretado em 20 de março, incluindo as decisões tomadas desde então por médicos, enfermeiros, fisioterapeutas, técnicos e auxiliares de enfermagem e biomédicos. Nas palavras do autor do projeto de lei: “Os médicos tomarão decisões racionais com recursos escassos e merecem uma liberdade considerável para as suas deliberações de boa fé guiadas pela ética.” E acrescenta que os profissionais de saúde precisam de um escudo de responsabilidade civil para que não se preocupem com ações judiciais enquanto lutam para salvar vidas. A regra não se aplicaria, no entanto, quando os atos e as omissões forem deliberados, desrespeitosos, grosseiros ou discriminatórios. Ainda segundo o projeto, a isenção de responsabilidade não se aplica ao Estado.

Outro exemplo de adaptação do próprio Direito ao momento atual e de flexibilização na forma de atuação da atividade médica trata-se da lei 13.989, de 15 de abril de 2020 que autorizou o exercício da telemedicina durante o período da pandemia, relativizando a essencialidade do contato presencial com os pacientes.

Goldim (2020) cita ainda outra providência que flexibiliza a conduta médica é a permissão para o uso off label de medicamentos (casos da Cloroquina ou Hidroxicloroquina liberados pela Anvisa para outras indicações originalmente) ou o uso compassivo de medicamentos ainda em fase experimental e não disponíveis comercialmente por não terem sido liberados pela Anvisa, como é o caso do Remdesivir.

Já no campo jurídico, Nelson Rosenvald (2020) apresentou uma proposição legislativa, propondo que médicos não pudessem ser responsabilizados, nesse  período  de  pandemia,  senão  por  grave negligência. Sua abordagem nesse sentido sugere:

Art.  X  Dadas  as  circunstâncias  urgentes  e  dramáticas  em  que  médicos, profissionais  de  saúde  e  outros  provedores  do  setor  médico  precisam  prestar serviços, o Estado deve garantir que a partir de 20 de março de 2020 até o final da declaração de emergência esses profissionais não sejam responsabilizados por  eventos  adversos  relacionados  ao  COVID-19,  exceto  em  casos  de  grave negligência. 1º O mesmo se aplica a outros profissionais e titulares de cargos públicos que tiveram que tomar decisões rápidas e difíceis diretamente relacionadas à crise da COVID-19. 2º Essas isenções  não  se aplicam ao  Estado,  que  permanece responsável de acordo com o regime específico de responsabilidade vigente.

 

Farias (2020) chama atenção para a peculiaridade da prestação de serviços médicos e hospitalares como caráter essencial na assistência à saúde para a preservação da vida e que, portanto, não podem ser interrompidos, sendo assim, o profissional e a unidade hospitalar jamais devem agir de modo que possa vir a causar dano ao paciente, uma vez que a legislação vigente não exclui a responsabilidade civil de suas condutas em nenhuma hipótese. A autora conclui que mesmo diante das possíveis alterações da conduta médica no momento, “caso verifique que houve falha ou defeito na prestação dos serviços, bem como houve alguma conduta que implique em negligência, imprudência ou imperícia que venha causar dano ao paciente, é extremamente necessário que para a implicação da responsabilidade civil seja apurada as circunstâncias lesivas de cada caso concreto.”

Em concordância a tudo que foi exposto, Wesendonck (2020) vai afirmar que em virtude das incertezas e desafios que acompanham uma nova doença, sobre a qual ainda não há tratamento disponível, a postura do médico no seu enfrentamento também pode ser diferente, sendo tolerável, em certos casos, atitudes mais arriscadas, distintas das padronizadas em tempos de normalidade, para combater o vírus e buscar a preservação da vida diante de um risco mortal, e estas medidas podem vir a afetar a demanda e a rotina médica e hospitalar, implicar em seletividade de categorias de pacientes de acordo com seu quadro clínico, sendo justificável algumas mudanças na atividade e prestação de serviços médicos e hospitalares, o que exige como consequência, uma profunda reflexão sobre a flexibilização e mudança dos padrões de conduta esperados e sua inerente responsabilização.

 

 

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

 

O presente trabalho buscou analisar a responsabilidade do médico em tempos de COVID-19, levando em conta todas as dificuldades de sua atuação em um contexto de ausência de tratamentos validados e eficazes, incertezas científicas, carência de instrumentos e aparelhos de suporte, não obstante  ainda a imensa pressão   psicológica   por   estarem   os   médicos   e   enfermeiros trabalhando  muitas  vezes

desprovidos até mesmo de equipamentos  de  proteção  individual,  com  exposição  a perigo de sua própria saúde, além de atuarem em prolongados e cansativos turnos de trabalho. É nesse quadro caótico que estes profissionais são desafiados a tomar decisões rápidas para combater algo que a própria ciência humana ainda desconhece.

Em  tal  contexto,  defendeu-se que se impõe  um  certo  espírito  de  solidariedade,  no sentido  de  se  aliviar  o  rigor  na  apreciação  da  culpa  do  médico  que eventualmente  venha  a causar  danos  aos  seus  pacientes,  por  agir  sob  enorme  estresse  profissional,  em  situação  de grande  incerteza  científica  quanto  ao  melhor  tratamento  a  adotar  para  conduzir  seu  paciente  à cura.

Dessa forma, muitas tem sido as proposituras legislativas, jurídicas e de órgãos de controle para uma readequação da ótica de responsabilização dos profissionais que estão a frente da batalha contra os efeitos dessa pandemia. Evitar injustiças e distorções na análise dos fatos deverá ser uma máxima a ser adotada por todos os agentes responsáveis pelo julgamento de médicos e demais profissionais nesse momento de estresse crônico em que mesmo os profissionais mais habilitados poderão falhar ou realizar escolhas difíceis que levem ao insucesso terapêutico, dado o potencial lesivo de um inimigo até então desconhecido.

 

 

Referências 

 

CALIXTO,  Marcelo  Junqueira. A  Culpa  na  Responsabilidade  Civil – Estrutura  e  Função.  Rio  de Janeiro: Renovar, 2008.

 

FACCHINI  NETO, Eugênio. Responsabilidade  médica  em  tempos  de  pandemia: precisamos de novas normas? Revista IBERC, Belo  Horizonte, v. 3, n. 2, p. 93-124, maio/ago. 2020.

 

FARIAS, Kédima. Responsabilidade civil médica e de hospitais nas hipóteses de pandemia. Disponível em: http://claudiozalaf.com.br/nsite/artigo-responsabilidade-civil-medica-e-de-hospitais-nas-hipoteses-de pandemia/#:~:text=No%20exerc%C3%ADcio%20da%20atividade%20profissional,o%20cen%C3%A1rio%20for%20de%20pandemia. Acesso em: 12 set. 2020.

 

GOLDIM, José Roberto. COVID-19 e o Uso Compassivo ou Off Label de Medicamentos, Bioética complexa. Disponível em: https://bioeticacomplexa.blogspot.com/2020/04/covid-19-e-o-uso-compassivo-ou-off.html?m=1 Acesso em: 12 set. 2020.

 

Projeto isenta de responsabilidade médico que tomar decisão difícil durante pandemia. CÂMARA DOS DEPUTADOS. Disponível em: https://www.camara.leg.br/noticias/662249-projeto-isenta-de-responsabilidade-medico-que-tomar-decisao-dificil-durante-pandemia/ Acesso em: 12 set. 2020.

 

ROSENVALD, Nelson.  Por uma  isenção  de  responsabilidade  dos  profissionais  de  saúde  por simples negligência   em   tempos   de   pandemia. Migalhas,  5   maio  2020.

Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/326088/por-uma-isencao-de-responsabilidade-dos-profissionais-de-saude-por-simples-negligencia-em-tempos-de-pandemia. Acesso em: 7 nov 2020.

 

SOBRAL PINTO, Cristiano Vieira. Direito Civil Sistematizado. 6ª edição.

São Paulo: MÉTODO, 2015 

 

Tratamento de pacientes portadores de COVID-19 com cloroquina e hidroxicloroquina. Conselho Federal de Medicina. Disponível em: https://sistemas.cfm.org.br/normas/visualizar/pareceres/BR/2020/4 Acesso em: 12 set de 2020.

 

WESENDONCK, Tula. A responsabilidade civil na esfera médica em razão da covid-19. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-de-responsabilidade-civil/326237/a-responsabilidade-civil-na-esfera-medica-em-razao-da-covid-19 Acesso em: 12 set. 2