REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL COMO FORMA DE ADEQUAÇÃO DA LEI À SOCIEDADE

 

1 INTRODUÇÃO

 

 

O trabalho monográfico em questão aborda um dos temas mais polêmicos da atualidade e que tem gerado inúmeras discussões, tanto no meio acadêmico como na mídia, enquanto se busca a segurança da sociedade como um todo no Território Nacional, que se refere à redução da maioridade penal para uma adequação legislativa condizente com o alto grau de criminalidade cometida por crianças e adolescentes, menores de idade perante o texto constitucional.

Na concepção popular vigente, as leis penais devem ser alteradas para a devida adequação ao cenário criminal da realidade, onde os menores e os adolescentes se mostram antenados (bem informados), maduros e cruéis quando da prática do delito, uma vez que, estão acobertados pelo manto da inimputabilidade e pela proteção dos grandes cacifes do crime organizado, que mesmo da prisão comandam e aliciam novos infratores para a continuidade das facções criminosas.

É cediço que o adolescente brasileiro menor de dezoito anos, tem plena capacidade para compreender que o crime é um ato ilícito e para se comportar dentro das leis penais brasileiras. Mas, também, sabem que não podem ficar encarcerados pela tenra idade e acabam trocando a escola pelo crime, por vantagem econômica.

Sem prévio juízo de valores, esta pesquisa visa analisar as questões mais críticas do fenômeno da alta criminalidade juvenil, imputabilidade e correntes doutrinárias, favoráveis e contrárias, à redução da maioridade penal.

Na confecção da presente monografia foi utilizada a pesquisa bibliográfica em doutrinas, monografias, artigos científicos, legislação penal vigente, e, principalmente, artigos publicados na Internet, dada à complexidade do tema escolhido que aborda a criminalização dos menores brasileiros (inimputáveis), protegidos pela Constituição Federal até a idade de dezoito anos.

A metodologia utilizada foi a dedutiva, portanto, através de abordagens teóricas, busca-se discussões e reflexões sobre o tema, objetivando esclarecer quais os motivos que levam os projetos legislativos à modificação e redução da maioridade penal no País.

 

Para uma melhor compreensão acerca da importância da redução da maioridade penal, o presente trabalho apresentará capítulos que abordarão sobre as normas constitucionais, as considerações relevantes sobre a responsabilização penal, a imputabilidade e a redução da maioridade penal.

E, ao final, apresenta-se uma breve conclusão do pesquisador sobre o tema redução da maioridade penal como forma de adequação da lei à sociedade, seguido das referências bibliográficas utilizadas na análise da questão pretendida.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2 DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

 

 

 

É cediço que a Constituição Federativa do Brasil é totalmente rígida e que, toda e qualquer alteração das regras lá constantes exigem prévio processo através de Emenda Constitucional. A dificuldade centra-se nas limitações do poder de reforma do texto constitucional, as quais podem ser implícitas e explícitas; estas últimas encontram-se elencadas no art. 60 da CF, sendo de ordem formal, circunstancial e material.

Tal ordem diz respeito às matérias escolhidas pelo legislador Constituinte Originário como não sujeitos à modificação pelo Constituinte Derivado. tratam-se das denominadas cláusulas pétreas, que são intangíveis e não podem ser modificadas, conforme previsto no § 4º do art. 69, CF, in verbis:

 

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I -  de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II -  do Presidente da República;

III -  de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

[...]

§4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais. (grifamos)

 

 

De acordo com Chimenti (2013), na Constituição Federal de 1988 há normas ditas constitucionais que são classificadas como Regras Formalmente Constitucionais (RFC) e Regras Materialmente Constitucionais (RMC).

As Regras Materialmente Constitucionais - RMC são as que organizam o Estado e estão vinculadas ao Poder Constituído. Referem-se às matérias constitucionais, dispostas ou não, dentro do texto constitucional. Citam-se, como exemplos de RMC, os enunciados que versam sobre os direitos fundamentais de indivíduos. Logo, ao enunciarem tais direitos, define-se um limite ao eventual exercício arbitrário do poder.

Por sua vez, as Regras Formalmente Constitucionais - RFC, mesmo não se tratando de matérias relacionadas com o conceito jurídico de Constituição, como parte de documento formal de composição de um Estado, são observadas como normas constitucionais e, deste modo, têm predominância quanto às outras normas do ordenamento jurídico. Citam-se como exemplos, o art. 182, CF que trata da política de desenvolvimento urbano e o art. 242, § 2.º, CF que dispõe sobre o Colégio Pedro II, uma escolha de ensino fundamental.

Assim sendo, todas as regras dispostas no texto constitucional são formalmente constitucionais, no entanto, algumas delas podem ser materialmente constitucionais. O fato de uma regra estar dentro da Constituição lhe imprime o grau máximo na hierarquia jurídica. O grau de rigidez também é o mesmo para toda norma constitucional, independentemente de ser ela material ou formal. (Chimenthi, 2013).

Segundo Poletti (2005), o Constitucionalismo está vinculado à formalização dos direitos fundamentais, tendo em vista a necessidade de limitação do poder estatal. Tais direitos possuem como características: a historicidade, inalienabilidade, imprescritibilidade, irrenunciabilidade e a universalidade. Os direitos e garantias primordiais elencados na Constituição Federal referem-se aos direitos e deveres individuais e coletivos, direitos sociais, direitos da nacionalidade, direitos políticos e direitos relativos a partidos políticos.

Conforme destacado por Silva (2002, p. 190), a conceituação de direitos individuais é mais limitada que a de direitos fundamentais, e é neste contexto que este cita:

[...] direitos fundamentais do homem - indivíduo, que são aqueles que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo iniciativa e independência aos indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado; por isso são reconhecidos como direitos individuais, como é de tradição do Direito Constitucional Brasileiro (art. 5º), e ainda por liberdades civis e liberdades autonomia. (grifamos).

 

 

Esse referido autor supracitado esclarece que os direitos individuais são classificados em individuais expressos (expostos nos incisos do art. 5º, CF), individuais implícitos (incluídos nas regras de garantias como o direito à identidade pessoal) e individuais advindos do regime e de Tratados Internacionais subscritos pelo Brasil, conforme consta no art. 5º, §2º, CF:

 

 

 

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

§2.º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

(grifamos)

 

 

Melo e Pereira (2003) ressaltam que a Constituição Federal cita somente os direitos e garantias individuais como cláusula pétrea (art. 60 §4º, IV, CF), entretanto, existem doutrinadores que lecionam serem todos os direitos fundamentais lá positivados legítimas cláusulas pétreas, sob a argumentação extensiva do termo “direitos e garantias individuais” e que também são protegidos pela inviolabilidade da emenda.

Para esses mencionados autores, a Constituição Federal também garante os Direitos da Criança e do Adolescente, no Capítulo VII, Título VIII, portanto, é indiscutível seu caráter de norma constitucional e inviável a modificação de qualquer dispositivo lá constante dada à rigidez constitucional.

Contudo, os direitos das crianças e dos adolescentes não podem ser aceitos como cláusulas pétreas, sendo primordial um estudo do conteúdo de suas disposições com intuito de enquadrá-los ou não, como direitos individuais nos termos da conceituação do art. 60, §4º, IV, CF e, após a devida adequação, poderão ser considerados como cláusulas pétreas.

As espécies constitucionais de direitos garantidos às crianças e adolescentes encontram-se no art. 227 da Constituição Federal. O direito à proteção especial dirigida às crianças e adolescentes está expresso no art. 227, §3º, IV e V, CF, garantindo assim, o pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, como também, obediência aos princípios da brevidade, excepcionalidade e respeito para com a pessoa em desenvolvimento, quando aplicada qualquer medida que prive a liberdade.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

 

 

§ 3º - O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:

[...]

IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica;

V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade. (grifamos).

 

Denota-se da leitura desse dispositivo, claramente que, a aplicação de sanções a um menor ocorre pela necessidade de uma proteção especial com objetivo de preservar sua dignidade; assim é nítido que estes dispositivos podem ser tidos como direitos fundamentais, mesmo que estes não constem da Constituição Federal, embora sejam primordiais para garantir a existência da criança e do adolescente.

Para Tavares (2001), o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, criado pela Lei nº 8.069/90, dispõe em seu Título II sobre os direitos fundamentais dos menores. O ECA no seu art. 3º consagra na legislação brasileira a teoria dos direitos humanos fundamentais da população infanto-juvenil, as medidas de proteção no seu art. 101, de modo que, estas podem ser aplicadas isoladas ou cumulativamente, como também, ser substituídas a qualquer tempo conforme consta no art. 99, ECA. Também, esclarece que há tratamento diferenciado dispensado aos menores, quando a lei denomina a violação de uma lei penal por um menor como ato infracional. E, portanto, são impostas aos menores infratores sanções diferenciadas e menos gravosas, ou seja, medidas socioeducativas.

A regulamentação da matéria exige regras mínimas e, assim, a privação da liberdade do menor refere-se a uma medida de último recurso, sendo limitada a casos especiais, afirma Colpani (2003).

Segundo o art. 103, ECA o ato infracional se refere à conduta observada como crime ou contravenção penal cometida pelos menores e adolescentes, ou seja, esse Estatuto ratificou o conteúdo do art. 288, CF em seu art. 104, ECA ao substituir o tratamento de pena dado aos imputáveis pelo tratamento pedagógico, denotando o intuito educacional de reinserção do adolescente no convívio com a sociedade, in verbis:

ECA - Lei nº 8.069 de 13 de Julho de 1990

Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei.

Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato. (grifamos).

O dispositivo desta lei evidencia que as medidas socioeducativas apenas serão aplicadas aos adolescentes (maiores de 12 anos e menores de 18 anos de idade), em observância ao princípio da reeducação e reintegração, conforme consta no art. 119, I a IV, do próprio Estatuto.

 

2.1 Direitos e Garantias Individuais

 

Para que se possa melhor explanar sobre o tema proposto é imprescindível que se conheçam, os direitos e garantias que são fundamentais com intuito de se concluir sobre sua natureza. Sendo que seu objetivo é assegurar a liberdade, estes direitos possuem duas funções quanto à defesa do ser humano:

1)      a primeira função é estabelecer vedações ao Estado, e este deve abster-se de certos atos que venham atingir o âmbito individual.  Para Canotilho (1993, p. 541), esses direitos constituem, num plano jurídico objetivo, normas de competência negativa para o Poder Público, ao proibir fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual.

2)      a segunda função refere-se ao próprio indivíduo. O Estado tem o dever de abstenção, porém, o indivíduo, em amplo sentido, tem direito à ação, ou seja, tem a liberdade de exercer seus direitos individuais e estes devem ser cumpridos por meio de garantias constitucionais.

Na visão de Canotilho (op. cit., p. 541), o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa). Estes direitos recebem a denominação de Direitos e Garantias Individuais e Políticos Clássicos (liberdades públicas). Tal designação liga-se ao seu marco inicial, em 1215, por meio da Carta Magna da Lei Inglesa.

Os direitos fundamentais surgiram no século XVIII por meio das declarações criadas pelos estados americanos. Analisando do ponto de vista histórico, os direitos fundamentais são, essencialmente, direitos humanos; a diferença está no fato de que os direitos fundamentais são positivados, podendo causar efeitos na ordem jurídica, e os direitos humanos encontram-se na ordem moral, afirma Schmitt (1996).

Já, Rangel (2013) esclarece que os direitos fundamentais surgiram de condições políticas e sociais específicas, resultando de conflitos em que monarcas foram derrotados. Contudo estes direitos possuem, também, características como relatividade, irrenunciabilidade, imprescritibilidade, indivisibilidade, abertura, aplicabilidade imediata e universalidade. A universalidade é notada por meio da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, emanada pela Organização das Nações Unidas - ONU, que hoje conta com 192 países membros.

Para esse referido autor, a relatividade se refere ao fato de que não existe direito absoluto e assim sendo, há conflitos entre direitos fundamentais e humanos, como exemplo, o direito à vida e à inviolabilidade de crença e consciência, previsto no art. 5º, caput e VI, CF onde se enquadra o caso de testemunhas de Jeová que não permitem a transfusão de sangue, mesmo em caso de possibilidade de morte, e o direito-dever do médico em salvar vidas.

De tal feita que, geralmente, a solução de conflitos decorre de ressalva legal, mas, caso não haja ressalva, se faz necessária a ponderação de princípios, através do Poder Judiciário, quando então caberá ao juízo decidir qual direito será efetivamente respeitado como prevê o princípio da dignidade humana, considerado um sobreprincípio, pois todos os demais direitos fundamentais são orientados para sua consagração.

No art. 11, do Código Civil Brasileiro, se encontra a característica de irrenunciabilidade dos direitos fundamentais, quando há proibição expressa de que uma pessoa abra mão destes direitos. Também, o art. 13, CC veda a disposição do próprio corpo que possa diminuir a integridade da mesma ou atinja a moral, com exceção de caso médico. Isso porque irrenunciável é o direito e não o seu exercício.

Ainda de acordo com Rangel (2013), quanto à imprescritibilidade, o exercício e defesa dos direitos fundamentais por meio do Poder Judiciário não se extinguem com o passar do tempo, pois em qualquer momento o indivíduo pode entrar com ação para garantir o cumprimento de seus direitos.

Em se tratando de individualidade, esses direitos são interligados e  interdependentes, o que significa dizer que é impossível a existência unilateral de um deles. Contudo, é necessário observar a relatividade dos direitos fundamentais quando é correta a restrição ou privação da liberdade das pessoas que praticam crimes (art. 5º, XLVI, CF) e casos de dívida civil por pensão alimentícia (art. 5º, LVII da CF).  É certo, todavia, que tais fatores não retiram dos direitos fundamentais, sua indivisibilidade, pois as limitações ocorrem como medida excepcional, e não regra.

 

Na visão de Gonçalves (2009), não existem apenas direitos fundamentais expressos, ou seja, existem também os direitos tácitos conforme se observa na redação do art. 5º, §2º, CF.

Com relação à aplicabilidade imediata contida no art. 5º, §1º, CF a exceção é percebida nas normas constitucionais de eficácia limitada, e seu exercício depende de norma infraconstitucional disciplinando o assunto, conforme ocorreu com o Código de Defesa do Consumidor - CDC, com relação ao art. 5º, XXXII, CF.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3 CONSIDERAÇÕES RELEVANTES SOBRE A IDADE PENAL

 

De acordo com Pierangeli (2004), no Brasil, a idade penal encontra-se limitada aos 18 (dezoito) anos, porém, em vista de estudos e pesquisas realizadas em âmbito nacional e internacional, observa-se uma tendência em se fixar tal limite para menos de 18 anos de idade. Percebe-se, ainda, que não há um consenso na legislação alienígena quanto à fixação de uma idade penal conforme tabela 1. abaixo:

Tabela 1. Idade Penal

 

Idade Penal	Países
7 anos	África do Sul, Nigéria, Sudão, Tanzânia, Bangladesh, Índia, Myanmar, Paquistão, Tailândia.
8 anos	Escócia, Quênia, Indonésia.
9 anos	Irã (mulheres), Etiópia, Filipinas.
10 anos	Inglaterra, Ucrânia, Nepal.
11 anos	México, Turquia.
12 anos	Marrocos, Uganda, Coréia do Sul.
13 anos	França, Polônia, Argélia, Uzbequistão.
14 anos	Alemanha, Itália, Rússia, China, Japão, Vietnã.
15 anos	Dinamarca, Noruega, Suécia, Irã (homens), Egito.
16 anos	Argentina, Chile, EUA (alguns Estados).
18 anos	Brasil, Colômbia, Peru, EUA (alguns Estados).

Fonte: Pierangeli, 2004, p. 655

 

 

Nos Estados Unidos da América do Norte observa-se:

 

Tabela 2.     Idade Penal nos Estados Unidos da América do Norte

 

Idade Penal	Estados Americanos – Norte
16 anos	Connecticut, New York, North Carolina.
17 anos	Georgia, Illinois, Luoisiana, Massachussets, Michigan, Missouri, New Hampshire, South Carolina, Texas, Wisconsin.
18 anos	Alabama, Alasca, Arizona, Arkansas, Califórnia, Colorado, Delaware, Distrito de Columbia, Flórida, Hawaii, Idaho, Indiana, Iowa, Kansas, Kentucky, Maine, Maryland, Minnesota, Mississipi, Montana, Nebraska, Nevada, New Jersey, New México, North Dakota, Ohio, Oklahoma, Oregon, Pennsylvania, Rhode Island, South Dakota, Tennessee, Utah, Vermont, Virginia, Washington, West Virginia, Wyoming
	Total: 47 países e 51 estados americanos.

Fonte: Kahn, 2004, p. 1

 

Para Toledo (2012), tal dados demonstram que não há nenhuma indicação que dezoito anos seja uma idade que denote o advento de capacidade de compreensão do injusto e da autodeterminação.

Nesse sentido, afirma López-Rey (1973, p. 73):

 

A imaturidade é ainda muito propalada como explicação da irresponsabilidade do menor por atos criminosos. Como a maturidade é multiforme e significa “chegar a um estado de desenvolvimento completo”, o termo é mal empregado, já que a idade não é uma prova de que um completo desenvolvimento foi atingido sob todos os aspectos. No entanto, sob impacto de uma série de afirmativas, a maioria delas de caráter médico psicológico, foi aceita a tese segundo a qual antes de atingir certa idade os menores são incapazes de distinguir o certo do errado e ainda menos capazes de entender o significado de algumas proibições fundamentais da sociedade. Portanto, devido à sua incapacidade, os menores vivem, supostamente, num mundo próprio. (grifamos).

 

Costa Júnior (2010) salienta que há uma tendência atual de que se estabeleça a maioridade penal aos dezesseis anos.

De acordo com dados da ONU, a qual realiza a cada quatro anos estudos sobre as tendências do crime (crime tends) são poucos os países que julgam como adulto sendo o menor de 18 anos, comparando-se com outros que diversificaram o limite imposto para responsabilidade penal do adolescente que comete infração, o que justifica a orientação de grande parte dos códigos que modificaram o limite de idade penal para 18 anos.

Já, Cunha (2001) pondera que há países como a Espanha que possui uma política criminal que, apesar de ter fixado a maioridade penal aos 18 anos, também regulamentou a responsabilidade penal de menores, especialmente dos que se encontram entre 16 e 18 anos, embasado na Lei Orgânica de Responsabilidade Penal do Menor. Relata esse autor que naquele país foi estabelecido o limite de 14 anos de idade para, assim, cobrar responsabilidade sancionadora aos menores de idade, tornando-se diferenciada a aplicação da Lei Orgânica ao se referir aos menores entre 14 e 16 anos, como também, entre 16 e 18 anos, pelo fato destes grupos denotarem características diferentes que necessitam de tratamento diferenciado com relação ao fator científico ou jurídico, formando uma agravante para maiores de 16 anos que praticam delitos violentos, intimidação ou que tentam condutas perigosas para com outras pessoas.

Alves (2005) salienta que a Constituição Federal de 1988, mesmo sendo anterior à Convenção dos Direitos da Criança, fez uso como fonte do projeto da normativa internacional, e, resumiu os preceitos que, posteriormente, seriam utilizados pela Organização das Nações Unidas. Relata, ainda, o autor, que a sistemática jurídica penal deve se adequar às liberdades, garantias e direitos citados que constam da lei fundamental.

Conforme previsto no art. 27 do Código Penal, os menores de dezoito anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. Por sua vez, a Constituição Federal, objetivando proteger os direitos e as garantias das crianças e adolescentes, trouxe princípios que se converteram em diretrizes de lei superveniente, tal como, o Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual estabelece em seu art. 104, caput, ECA que a idade de 18 anos é o limite para penalizar menores por práticas de delitos contidos no Código Penal.

Para Moraes (2008), a Constituição Federal ao mencionar a inimputabilidade penal antes dos 18 anos de idade, não tem aceitação unânime, especialmente quando há ato infracional grave cometido pelo menor, ocasionando, assim, um clamor para que se rebaixe o limite da idade da imputabilidade penal.

Deste modo, é necessário analisar sobre a diminuição da idade com relação à imputabilidade penal, especialmente pela probabilidade desta medida ser adotada pela emenda constitucional, fato este que necessita de dois terços de votos favoráveis das duas Casas do Congresso. Também, há outro fator importante a ser considerado, que se refere ao fato de se verificar se inexiste tal possibilidade por ser um direito individual garantido como cláusula pétrea.

Há, contudo, uma corrente que não concorda com a imutabilidade de idade da imputabilidade penal, por não estar elencada no art. 5º e incisos da Constituição Federal, logo, não deve ser vista como cláusula pétrea. Assim, é possível, para tal corrente, a defesa da diminuição da maioridade penal dos menores e adolescentes infratores.

Para Moraes (2008), uma das hipóteses a ser considerada é a observância do art. 228, CF como cláusula pétrea e assim, a idade de 18 anos trata-se garantia primordial da criança e adolescente, um direito de igual relevância dos previstos no art. 5º, CF e deste modo, insuscetível de ser excluída por uma emenda constitucional. Outra hipótese levantada é oposta à mencionada, sendo que se refere ao art. 228, o qual pode ser alterado por não se tratar de uma garantia individual que se encontra sobre a proteção de impossibilidade de modificação dada às cláusulas pétreas.

Há outra corrente que defende posição contrária, onde somente o art. 5º, com seus incisos, alíneas e parágrafos, denotariam direitos e garantias individuais com ênfase nas cláusulas pétreas, corrente essa defendida por Leal (2003, p. 14), que cita:

 

Sendo o artigo 228 matéria de ordem constitucional, sua alteração seria perfeitamente possível, somente por meio de emenda constitucional que possa alterar o dispositivo em questão, conforme preceitua o disposto no artigo 60 da Carta Maior.

 

Para Reale Jr (2000), contrário à redução de idade penal para 16 anos, o fato de não se constituir em cláusula pétrea o art. 228, CF também, não é regra pétrea, por não se tratar de direito fundamental, ser o menor reputado penalmente inimputável até atingir os 18 anos de idade.

Ao se mostrar favorável à corrente defensora, Nucci (2006, p. 4) cita:

A única via para contornar essa situação, permitindo que a maioridade penal seja reduzida, seria através de emenda constitucional, algo perfeitamente possível, tendo em vista que, por clara opção do constituinte, a responsabilidade penal foi inserida no capítulo da família, da criança, do adolescente e do idoso, e não no contexto dos direitos e garantias individuais (Capítulo I, art. 5º, CF). Não podemos concordar com a tese de que há direitos e garantias humanas fundamentais, soltos em outros trechos da Carta, por isso também cláusulas pétreas, inseridas na impossibilidade de emenda prevista no artigo 60 §4º, IV, CF, pois se sabe que há “direitos e garantias de conteúdo material” e “direitos e garantias de conteúdo formal”. O simples fato de ser introduzida no texto da Constituição Federal como direito e garantia fundamental é suficiente para transformá-la, formalmente, como tal, embora possa não ser assim considerada materialmente.

 

 

Segundo Moraes (2008), a legislação especial a que os artigos 228, CF e 27, CP se referem é encontrada no Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei 8.069/90), no caput do artigo 104: São penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei.

Assim percebe-se, através destes três dispositivos legislativos que houve a opção legislativa para proteger os indivíduos que, em tese, acredita-se não serem capazes de reconhecer a ilicitude dos atos praticados.

Nucci (2006) enfatiza que com a diminuição da idade penal não se pretende somente combater a criminalidade, não será esta redução que solucionará os delitos no País, apesar de que nota-se imprescindível que ocorra para que, assim, se adapte a lei penal à realidade atual.

 

 

4. DA IMPUTABILIDADE

 

 

 

Para uma melhor compreensão acerca da probabilidade de redução da maioridade penal é de suma importância um maior conhecimento sobre a imputabilidade. Alguns autores denominam a imputabilidade de teoria do livre arbítrio, onde o indivíduo possui capacidade e liberdade para decidir entre agir corretamente ou não, sendo responsável por praticar atos que possam provocar ilicitude do ato.

Neste sentido, Capez (2011, p.166) cita que a imputabilidade refere-se à capacidade para entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com esse entendimento. Já, Mirabete (2006) ressalta que o ser humano tem inteligência e liberdade para, deste modo, optar pelo bem ou pelo mal, o certo ou o errado, assim pode-se atribuir a ele a responsabilidade por atos ilícitos praticados. A essa atribuição denomina-se imputação, que pressupõe a culpabilidade.

Souza (2010) pondera que o crime é dividido em três requisitos primordiais: a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade. Caso um destes requisitos não exista, não se pode falar em crime. A antijuridicidade diz respeito à ilegalidade da conduta. A tipicidade refere-se ao enquadramento da conduta no tipo penal e a culpabilidade nada mais é do que a reprovabilidade do ato típico e antijurídico. Quando não há imputabilidade é excluída a culpa e, assim, desconfigura-se o crime.

No Código Penal Brasileiro, em seu art. 26, CP consta que será inimputável o indivíduo que por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento. Observa-se que a menoridade está incluída no termo desenvolvimento mental incompleto.

E, no art. 27 do mesmo Codex consta que os menores de dezoito anos são penalmente inimputáveis, e ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. Sendo assim, o código não inclui a imputabilidade para menores de dezoito anos.

 

 

4.1. Aferição da Imputabilidade

 

 

Souza (2010) cita que a inimputabilidade penal é o que aponta se o indivíduo pode ser processado e julgado conforme a lei penal comum ordinária ou se será seguida legislação especial, própria para pessoas que devem ser julgadas conforme legislação especial, considerando-se condições individuais em especial.

Para Damásio de Jesus (2005), imputar refere-se a atribuir a uma pessoa a responsabilidade de algo. Imputabilidade penal diz respeito ao conjunto de condições de uma pessoa que dão ao agente a capacidade para que seja juridicamente imputado o ato de um fato punível.

Conforme já mencionado, se não há culpabilidade, não existe crime; deste modo, o indivíduo inimputável não age culposamente, sendo que a este falta a compreensão do caráter antijurídico de seu ato e, deste modo, não cometerá crime, e sim conduta típica e antijurídica.

A partir do exposto nota-se necessidade de critério para configurar quando o indivíduo é inimputável ou não. Há vários critérios adotados por outras nações, porém três são os que mais se destacam: o biológico, o psicológico e o biopsicológico (este adotado no Brasil):

1) Critério Psicológico: análise de condições psicológicas no ato cometido pelo indivíduo. Caso no exame se constate que a pessoa encontrava-se sem consciência para discernir entre o certo e o errado (inimputável) será julgado de acordo com procedimento especial destinado a julgamento de tais indivíduos. Se for inimputável na ocasião do crime, será julgado de acordo com o Código Penal.

2) Critério Biológico: analisa a inimputabilidade do sujeito a partir de suas causas biológicas. São considerados irresponsáveis os portadores de distúrbios mentais, os sem desenvolvimento mental completo e os que denotam embriaguez.

Em se tratando de menores, usa-se o índice numérico para verificar se o indivíduo é inimputável ou não, com base em sua idade. Se a idade for maior que a fixada, a pessoa é imputável e se a idade for menor é inimputável e, assim, não é considerada a sua característica psicológica.

Por meio desta incapacidade presumida, a legislação brasileira considera inimputável o menor de dezoito anos. Critica-se tal critério por ser falho, sendo que presume inimputável, pois deixa impunes indivíduos, por vezes, com consciência plena do ato cometido.

A legislação brasileira considera maior o indivíduo com idade acima de 18 anos, estando este fato explícito em dispositivos como art. 228, CF, art. 27,CP e art. 104, caput do ECA.

3) Critério Biopsicológico: é adotado pela legislação brasileira. Este critério é a fusão dos dois anteriores, tornando-se um critério mais complexo; será inimputável o que, por enfermidade ou retardo mental, não tiver capacidade para discernir quanto ao teor do ato, se é ilícito ou não. Caso o sujeito apresente causas biológicas, deve passar por uma segunda avaliação, a psicológica, onde se observará se este tinha compreensão da ilicitude do ato e será analisada sua capacidade de se autodeterminar quanto a este discernimento.

Para Souza (2010) é notória a necessidade de que seja implantada na legislação brasileira, por meio de acompanhamento do ECA e de outras legislações, o critério biopsicológico, especialmente na questão psicológica de avaliação da capacidade aos dezesseis anos, sendo que não mais atende as necessidades da sociedade que concede inimputabilidade ao menor de dezoito anos, sem considerar o seu critério psicológico.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

5. DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL

 

 

 

Conforme observado por Souza (2010) há na doutrina brasileira, diversos argumentos que tentam impedir ou citam não haver possibilidade de se reduzir a maioridade penal, sendo que uma das teses mais destacadas refere-se ao fato de que a maioridade penal não pode ser reduzida por esta estar fixada na CF em caráter pétreo. Tal como o art. 228, CF: são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.

Contrariando a tese em questão, Nucci (2000, p. 110) comenta:

 

Apesar de se observar tendência mundial na redução da maioridade penal, pois não crível que menores com 16 ou 17 anos, por exemplo, não tenham condições de compreender o caráter ilícito do que praticam, tendo em vista que o desenvolvimento mental acompanha, como é natural, a evolução dos tempos, tornando a pessoa mais precocemente preparada para a compreensão integral dos fatos da vida, o Brasil ainda mantém a fronteira fixada nos 18 anos. Pela primeira vez, inseriu-se na CF matéria pertinente à legislação ordinária, como se vê no artigo 28. No mesmo prisma encontra-se o disposto neste artigo o código penal. A única via para contornar essa situação permitindo que a maioridade penal seja reduzida, seria através de emenda constitucional, algo perfeitamente possível, tendo em vista que, por clara opção do constituinte, a responsabilidade penal foi inserida no capítulo da família, da criança, do adolescente e do idoso e não no contexto dos direitos e garantias individuais (capítulo I, art. 5º, CF). Não podemos concordar com a tese de que há direitos e garantias fundamentais do homem solto em outros trechos da carta, por isso também cláusulas pétreas, inseridas na possibilidade de emenda prevista no artigo 60, parágrafo 4º, IV, CF, pois se sabe que há “direitos e garantias de conteúdo formal”. [...] a maioridade penal, além de não ser direito fundamental em sentido material, também não o é no sentido formal. (grifamos).

 

 

Deste modo percebe-se que não há impedimento para a emenda constitucional em modificar o art. 228 da Constituição Federal.

Segundo observações de Souza (2010), no Senado Federal foram apresentados diversos Projetos de Emenda à Constituição (PEC) em se tratando de modificação da maioridade penal. A PEC nº 03/2001 continha, em seu texto, a redução da imputabilidade penal para dezesseis anos somente em casos de reincidência de atos infracionais, porém com acompanhamento psicológico, isto é, somente quando observada maturidade intelectual e emocional dos jovens.

Por sua vez, as PECs nº 26/2002, 26/2007, 18/1999 e 20/1999 prevêem a diminuição da maioridade penal para dezesseis anos perante preenchimento de certos requisitos como crimes hediondos, capacidade de discernimento do agente, dentre outros no mesmo estilo.

Em sentido mais radical elaborou-se a PEC 90/2003 e a 09/2004, sendo que a primeira prevê responsabilizar menor de dezoito anos e maior de treze anos que cometa crime hediondo. A segunda prevê aplicação do critério psicológico do indivíduo para que possa ser responsabilizado, pois  tal critério avalia a mente sem considerar a idade, conforme adota-se nos dias atuais.

Na Câmara dos Deputados há mais propostas neste sentido, sendo estas, direta ou indiretamente, apensadas à PEC nº 171/1993. Esta proposta visa modificar o artigo 228 da CF, reduzindo a maioridade penal.

Chelotti (2009), Presidente da Associação Brasileira de Recursos Humanos (ABRH) cita que a inclusão social é um fator de alta relevância para que se reduza a violência.

 

Estudos da Organização Internacional do Trabalho (OIT) sobre as oportunidades para jovens do Brasil apontam problemas que precisam ser encarados de frente. Temos mais de 67% de jovens entre 15 e 24 anos desempregados ou na informalidade, o que é uma tragédia para o país. Alguns desses jovens terminam sendo cooptados para o mundo do crime, pois não encontram oportunidades. A inclusão dos jovens é, também, um fator de redução da violência social que, no Brasil, consome nada menos do que 10% do Produto Interno Bruto.

 

 

De acordo com Souza (2010), atualmente, percebe-se que aumentou o número de adolescentes que praticam crimes graves como homicídios, tráfico de drogas, etc., comprovando que a legislação brasileira necessita passar por atualizações para que tal fato seja minimizado.

A Delegada da Polícia Civil do Estado de Minas Gerais, Dra. Ravênia Márcia de Oliveira Leite concedeu entrevista à revista eletrônica Jus Vigilantibus, em 2009, citando que não é possível confirmar que um indivíduo de dezessete anos não tem consciência, por exemplo, do caráter criminoso do tipo legal constante no art.121 do Código Penal Brasileiro.

Souza (2010) denota que grande parte dos adolescentes que têm entre 16 e 18 anos, atualmente, possui maturidade suficiente para agir, de acordo com seus valores éticos, morais e sociais, conforme dita a lei. Em outras palavras, o adolescente de dezesseis anos tem plena consciência de seus atos; a própria lei dá a este o direito de votar, comprovando sua capacidade de ajudar a decidir sobre o futuro do país.

 

Neste ponto depara-se com um impasse, pois a Constituição Federal ressalta como inimputável o adolescente entre dezesseis a dezoito anos, de acordo com seu art. 228, CP ao mesmo tempo permite que este vote, seguindo o art.14 §1º, inciso II, alínea “c”.

Reale Jr. (2000), neste sentido, pondera que ao estar ciente de sua impunidade, o indivíduo menor de dezoito anos dá motivo justo à necessária mudança de idade da imputabilidade penal, a qual deve iniciar aos dezesseis anos, especialmente em vista da precocidade de consciência quanto a delitos advinda dos rápidos meios de comunicação existentes nos dias atuais.

É nítido que a sociedade brasileira não pode continuar nas mãos de criminosos, mesmo sendo estes menores de dezoito anos de idade. As leis federais e estaduais de países americanos e da Europa ocidental adotam medidas penais para menores de 18 anos que praticam crimes de gravidade; como no Brasil a lei não os pune, tal fato torna-se um estímulo ao crime.

Já Neves (2007, p. 1), um juiz federal, demonstrou raciocínio contrário ao relatar à revista eletrônica Jus Vigilantibus que acredita que a diminuição da criminalidade, envolvendo menores de dezoito anos, só ocorrerá por meio de políticas que valorizem o menor como um cidadão como qualquer outro:

 

Pessoas em desenvolvimento psíquico terão o mesmo tratamento penitenciário dispensado àqueles com capacidade de discernimento pleno e com personalidade já maculada, proporcionando certa confusão de valores e gerando um círculo vicioso de erros e consequências futuras. É notório que o sistema penitenciário brasileiro tem um baixo índice de ressocialização.

 

Por outro lado, o Psiquiatra Arthur Kaufman (2010) cita que a psiquiatria da infância e adolescência considera como quadro grave o Transtorno de Conduta (TC), o qual caracteriza-se por padrão repetitivo e persistente de conduta antissocial, agressiva ou desafiadora por um período de, aproximadamente, seis meses. O TC na infância ou adolescência pode indicar delinqüência na fase adulta.

 

Deste modo pode-se observar que o caráter do indivíduo sofre influências desde a infância, podendo surgir como transtorno de conduta, surtindo sérios problemas quando adulto; tal fato denota que o indivíduo desenvolve certo tipo de personalidade, devendo ser avaliado para que se possa verificar se o indivíduo é inimputável ou não.

Sandro Sell (2007) defende que a idade penal de 18 anos de idade não se refere à única opção, sendo que o legislador pode modificar a idade convencional para, deste modo, adaptar-se às exigências sociais atuais.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

6. CONCLUSÃO

 

 

Analisando o que foi até o presente momento exposto pode-se observar que não é tarefa simples concluir, se é positiva ou não, a mudança da maioridade penal, contudo conclui-se ser possível por meio de uma Emenda Constitucional.

Ressalta-se evidente que a alteração almejada por muitos não pode surgir de um movimento, posto que demande prévia lei e ordem, e que não se embase na reflexão social, que nasça do desespero e de desejos irracionais.

Sabe-se que a sociedade evolui constantemente e, assim, um adolescente de dezesseis anos não é o mesmo de anos atrás. Sendo assim, não se deve pensar na redução da maioridade penal embasando-se somente no aumento da violência, e sim, no fato de que o indivíduo de dezesseis anos hoje tem lucidez e ciência dos atos ilícitos que comete e tem, também, capacidade de se comportar de acordo com o que pregam as leis brasileiras.

Para que se possa se ajustar à realidade social, percebe-se a urgência da redução da maioridade penal para dezesseis anos de idade, adotando-se o sistema biopsicológico, isto é, submetendo o infrator a uma avaliação psiquiátrica e psicológica para que se possa avaliar seu grau de amadurecimento e capacidade de autodeterminação para, deste modo, ser aplicada a punição em conformidade com sua real condição mental.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

 

ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infância e da Juventude. 1. ed. São Paulo/SP: Saraiva, 2005.

 

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e a Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal: Almedina, 1997.

 

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal - Parte Geral. 15 ed. São Paulo/SP: Saraiva, 2011.

 

CHELOTTI, Ralph Arcanjo. Inclusão de Jovens pode reduzir criminalidade. Revista ABRH [online], 2009. Disponível em:  https://acordocoletivo.org/2009/09/30/inclusao-de-jovens-pode-reduzir-criminalidade-jovem-aprendiz/

 

CHIMENTI, R. C.; SANTOS, M. F.; ROSA, M. F. E.; CAPEZ, F. Curso de Direito Constitucional. 5.  Ed. São Paulo/SP: Saraiva. 2008

 

CHIMENTI, Ricardo Cunha. Módulo I - Direito Constitucional - Teoria Geral da Constituição, 2013. Disponível em:

 http://minhateca.com.br/jayjamjan/Direito/Direito+Constitucional+-+Professor+Ricardo+Cunha+Chimenti,1510396.doc

 

COLPANI, Carla Fornari. A responsabilização penal do adolescente infrator e a ilusão de impunidade. Jus.com.br., 2003. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/4600/a-responsabilizacao-penal-do-adolescente-infrator-e-a-ilusao-de-impunidade

 

COSTA JUNIOR, Paulo José da. Curso de Direito Penal. São Paulo/SP: Saraiva, 2010. 

 

CUNHA, José Sebastião Fagundes. A Responsabilidade Penal dos Menores na Espanha e o Estatuto da Criança e do Adolescente. Revista dos Tribunais (São Paulo), São Paulo, v. 90, p. 523-530, 2001. Disponível em:

 http://www.fagundescunha.org.br/artigos/artigo_menores.pdf

 

DIÓGENES JUNIOR, José Eliaci Nogueira. Aspectos gerais das características dos direitos fundamentais. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 100, maio 2012. Disponível em: http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=

revista_artigos_leitura&artigo_id=11749

 

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Os direitos fundamentais implícitos e seu reflexo no sistema constitucional brasileiro. Disponível em:

 http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/15916-15917-1-PB.pdf

 

JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal. 28. ed. São Paulo/SP: Saraiva, 2005.

 

KAHN, Tulio. Delinquência juvenil se resolve aumentando oportunidades e não reduzindo idade penal. Agência de Notícias dos Direitos da Infância - ANDI. Disponível em: http://www.andi.org.br/pagina/delinquencia-juvenil-se-resolve-aumentando-oportunidades-e-nao-reduzindo-idade-penal

 

KAUFMAN, Arthur. Maioridade Penal. Cartas e Ponto de Vista. Rev. Psiq. Clín. 31 (2);105-106, 2004, USP. Disponível em: http://www.revistas.usp.br/acp/article/view/16282/17994

 

LEAL, L. de O. A Redução da Idade de Imputabilidade Penal e seus Aspectos Constitucionais. Revista da EMERJ, n.º 24, Rio de Janeiro, 2003, v.6. Disponível em: http://www.tjrj.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=b4ab66df-3152-4dfd-9963-a7f95ac0594f&groupId=10136

 

LOPEZ-REY, Manuel. Crime: o mais completo estudo sobre o crime em todas as suas formas e manifestações. Trad. Regina Brandão. Rio de Janeiro/RJ: Artenova, 1973.

 

MELO, C. de C.; PEREIRA, T. da S. Infância e Juventude: os direitos fundamentais e os princípios constitucionais consolidados na Constituição de 1988. Revista da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, n. 23, p. 252-271, 2003. Disponível em: http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista23/revista23_252.pdf

 

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal - Parte Geral. 24. ed., São Paulo/SP: Atlas, 2006.

 

MORAES, Laura Rolim de. Idade Penal: aspectos relevantes para punibilidade no ordenamento jurídico brasileiro. Mestrado de Direito Penal, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUC-SP, 2008. Disponível em:

http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp064190.pdf

 

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 2. ed., São Paulo/SP: Revista dos Tribunais, 2002.

 

PIERANGELI, José Henrique. Códigos Penais do Brasil: Evolução Histórica. 5. ed., São Paulo/SP: RT, 2004.

 

POLETTI, Ronaldo R. B. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 2. ed. Rio de Janeiro/RJ: Forense, 1998.

 

RANGEL, Mauricio. A Constitucionalidade da Redução da Maioridade penal em face de sua Natureza de Regra de Política Criminal. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 78, jul 2010. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8036

 

REALE JUNIOR, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27 ed., São Paulo/SP: Saraiva, 2002.

 

 

SELL, Sandro Cesar. Maioridade penal: um debate legítimo. Jus.com.br, 2007.

Disponível em: https://jus.com.br/artigos/9520/maioridade-penal

 

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. São Paulo/SP: Editora Malheiros, 2007.

 

SOUZA, Mauricio Mainente de. Redução da maioridade penal como forma de adequação da lei à sociedade. Monografia de Graduação. UNITOLEDO, 2010. Disponível em: intertemas.toledoprudente.edu.br/revista/index.php

/Juridica/article/download/.../2430

 

TAVARES, José de Farias. Direito da Infância e da Juventude. Belo Horizonte/MG: Del Rey, 2001.

 

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5. ed., São Paulo/SP: Saraiva, 2012.