Princípios da Arbitragem

PRINCÍPIOS DA ARBITRAGEM

Principles of Arbitration.

Isadora Urel

Doutoranda e Mestra em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Especialista em Direito de Família e Sucessões pelo Centro Educacional Damásio de Jesus, Especialista em Direito Penal e Processo Penal pelo Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo, Bacharela em Direito pelo Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo. Professora na Universidade Nove de julho, Advogada e Consultora Jurídica. E-mail: [email protected]

Letícia Ferreira Couto

Mestranda em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Bacharela em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie - SP. Advogada em São Paulo - SP.

[email protected]

Área do Direito: Civil.

Resumo: O presente trabalho aborda a arbitragem como meio adequado de solução de conflito, em especial os princípios que a regem.

Palavras-chave: Princípios, arbitragem, meios adequados de solução de conflito.

Abstract: This paper deals with arbitration as an adequate means of conflict resolution, especially the principles that govern it.

Key-words: Principles, arbitration, appropriate means of conflict resolution.

Sumário: 1.Introdução 2.Breve Relato Sobre Arbitragem 3.Princípios 3.1 Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição 3.2 Princípio Constitucional do Devido Processo Legal e Garantias Processuais Mínimas 3.3. Princípio da Publicidade 3.4. Princípio da Autonomia Privada 3.5. Princípio da Boa-fé 3.6. Princípio da Imparcialidade do Árbitro e o Livre Convencimento 3.7. Princípio Competência-Competência 3.8. Princípio Força Vinculante e Obrigatoriedade da Cláusula Compromissória 3.9. Princípio da Autonomia da Cláusula Compromissória 4.Conclusão

1 INTRODUÇÃO

A arbitragem é Meio privado e alternativo/adequado de solução de conflitos decorrentes de direitos patrimoniais disponíveis. Sempre resulta de negócio jurídico realizado pelas partes que optam pela solução arbitral, abdicando da jurisdição estatal.

Hoje, a sentença arbitral possui a mesma força de uma sentença judicial com transito em julgado, até porque o Código de Processo Civil coloca a decisão arbitral no rol dos títulos executivos judiciais.

Mas, é preciso lembrar que os princípios constituem os fundamentos de todas as ciências, e esse truísmo não poderia deixar de ser reconhecido na ciência jurídica. São eles os alicerces e as pilastras, nos quais se assenta todo sistema jurídico. Daí a importância de seus enunciados e de suas interpretações corretas, pelo menos daqueles que de forma ostensiva e absoluta orientam a conduta dos agentes nas relações jurídicas e na geração, interpretação e aplicação dos atos e da normatividade pertinente.

Sendo assim, ao tratar de arbitragem analisaremos vários princípios que fazem jus a seu procedimento. Princípios explícitos constitucionais, princípios processuais (previsto no CPC/15 e/ou previstos na própria lei de arbitragem) bem como outros que estão implícitos nas citadas leis.

2. BREVE RELATO SOBRE ARBITRAGEM

Conforme ensinamentos de Carlos Maximiliano:

“O Direito não se inventa; é um produto lento da evolução, adaptada ao meio; com acompanhar o desenvolvimento desta, descobrir a origem e as transformações históricas de um instituto, obtém-se alguma luz para o compreender bem. Só as pessoas estranhas à ciência jurídica acreditam na possibilidade de se fazerem leis inteiramente novas”. (MAXIMILIANO, Carlos, 1990, 137)

Eis o motivo relevante para justificar esta introdução, que abarca um breve histórico acerca da arbitragem como meio adequado de solução de conflitos de interesses.

Há relatos de sua utilização de arbitragem entre os Deuses do Olimpo, cerca de 3.000 anos antes de Cristo. Os próximos relatos concretos são encontrados no direito Grego, para a solução de controvérsias nas cidades-estados, para conflitos privados.

Em Roma, a arbitragem era um procedimento de base contratual, e tratada apenas como um ato de natureza patrícia. Já na Idade Média, havia decretos locais que permitiam o uso da arbitragem, tendo em vista o descrédito da tutela oferecida pelo Estado.

A arbitragem estava prevista no Código Civil de 1916 entre os meios indiretos de pagamento, sob o título de "compromisso", mas não encontrou larga utilização como meio de solução de conflitos, tendo em vista que, nos arts. 1.085 a 1.102, o Código de Processo Civil de 1973 exigia a homologação do então denominado "laudo arbitral”, por sentença judicial. Com isso, o Poder Judiciário se transformava em "segundo grau de jurisdição” da arbitragem.

A Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, acabou com a necessidade de homologação judicial da sentença arbitral e equiparou o árbitro ao juiz togado no desempenho da arbitragem (art. 18: O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário), esclarecendo que a sua decisão é sentença e, como tal, constitui título executivo judicial (art. 515, VII, CPC) fazendo coisa julgada material ao decidir o mérito do conflito.

Além disso, podemos ressaltar que o árbitro tem competência absoluta, inclusive para decidir sobre eventual nulidade do contrato que contenha a cláusula arbitral e a nulidade da própria convenção de arbitragem (arts. 8° e 20 da LArb). Também existe previsão da extinção do processo sem resolução do mérito pela existência de convenção de arbitragem entre as partes, desde que alegada em preliminar à contestação (arts. 485, VII, e 337, X, CPC).

Não podemos esquecer as vantagens que a arbitram traz:

Especialização: é possível nomear um árbitro especialista na matéria controvertida ou no objeto do contrato entre as partes. Logo a pessoa/árbitro(s) que irá julgar tem expertise no assunto, o que traz mais segurança para as partes.
Rapidez: na arbitragem, o procedimento adotado pelas partes é abissalmente mais célere que o procedimento judicial. Pois, as partes, juntamente com o(s) árbitros fazem o calendário, desta feita, todos sabem quando o procedimento irá ter seu fim.
Irrecorribilidade: a sentença arbitral vale o mesmo que uma sentença judicial transitada em julgado e não é passível de recurso.
Informalidade: o procedimento arbitral não é formal como o procedimento judicial e pode ser, nos limites da Lei 9.307/1996, estabelecido pelas partes no que se refere à escolha dos árbitros e do direito material e processual que serão utilizados na solução do conflito.
Confidencialidade: a arbitragem pode ser sigilosa e nesse particular diverge da publicidade que emana, em regra, dos processos judiciais a teor do art. 189 do CPC. Tendo peculiaridades, que serão expostas mais adiante.

Segundo leciona Francisco José Cahali,

“a arbitragem, ao lado da jurisdição estatal, representa uma forma heterocompositiva de solução de conflitos. As partes capazes, de comum acordo, diante de um litígio, ou por meio de uma cláusula contratual, estabelecem que um terceiro, ou colegiado, terá poderes para solucionar a controvérsia, sem a intervenção estatal, sendo que a decisão terá a mesma eficácia que uma sentença judicial” (CAHALI, Francisco, 2011, 75)

Bem de se ver que a arbitragem, e o respectivo processo arbitral, quando instituídos para dirimir controvérsias, deverão sempre respeitar determinados princípios, dentro os quais, determinadas garantias processuais (art. 21, § 2º, LArb), vale dizer, contraditório, igualdade das partes, imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento, e ainda outros próprios, informadores de tal instituto jurídico, os quais serão abordados adiante, os quais assegurarão higidez e plena validade à arbitragem.

3. PRINCÍPIOS

Os princípios constituem os fundamentos de todas as ciências, e esse truísmo não poderia deixar de ser reconhecido na ciência jurídica. São eles os alicerces e as pilastras, nos quais se assenta todo sistema jurídico. Daí a importância de seus enunciados e de suas interpretações corretas, pelo menos daqueles que de forma ostensiva e absoluta orientam a conduta dos agentes nas relações jurídicas e na geração, interpretação e aplicação dos atos e da normatividade pertinente.

Na verdade, é de tal intensidade sua importância que qualquer ato, fato, ou mesmo regra simples de direito, no confronto com um princípio, cessa sua efetividade, ou sofre restrições, de modo a se coadunar com o vetor principal.

Para De Plácido e Silva:

“Princípios, no plural, significam as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa [...] traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica [...] mostram-se a própria razão fundamental de ser das coisas jurídicas, convertendo-as em perfeitos axiomas [...] significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio Direito.” (SILVA, de Placido, 201, p 639)

Para Miguel Reale princípios são:

“verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis.” (REALE, Miguel, 1980, p. 299)

A norma jurídica (seja infraconstitucional, seja constitucional) pode ser o meio de positivação do princípio jurídico, podendo com este confundir-se ou não. Caso positivado através da norma jurídica, o princípio jurídico pode estar explícita ou implicitamente contido na mesma. Igualmente, observa-se que o princípio jurídico pode também dimanar ainda de outras fontes do direito, que não somente a lei, tal como a doutrina, a jurisprudência, ou até mesmo o direito natural, conforme o caso.

Dentre as inúmeras funções dos princípios jurídicos, e em caráter meramente exemplificativo (“numerus apertus”), podem-se destacar as seguintes:

A primeira função, podemos chamar de estrutural, os princípios jurídicos tem função estrutural, eis que mantém coerência e harmonia e propiciam coesão ao sistema jurídico. Neste sentido, são os ensinamentos de Celso Antonio Bandeira de Melo:

“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda estrutura neles esforçada” (MELO, Celso Antônio Bandeira, 1983, p. 230).

É importante citar também a função interpretativa, na qual os princípios jurídicos revelam-se nortes hermenêuticos seguros, que auxiliam e contribuem tanto para interpretação das normas jurídicas em geral, como também nos casos de lacunas em que a lei seja omissa, indicando o direito a ser aplicado ao caso concreto, e inclusive prestam-se a dissipar dúvidas e/ou obscuridades no ordenamento jurídico. A respeito, têm-se as palavras de Celso Antonio Bandeira de Melo:

“Princípio - já averbamos alhures - é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo” ” (MELO, Celso Antônio Bandeira, 1983, p. 230).

Não menos importante é a função axiológica a qual se revela quando houver conflitos principiológicos na aplicação ao caso concreto, cada qual ostentando valores diversos, pode-se, dentre outras alternativas, submeter os princípios em colisão à ponderação e fim de resolver a questão, através do princípio da proporcionalidade. (ALEXY, Robert, 2002, p . 147)

Ainda, e não menos importante é a função social, que vem prevista na própria Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (art. 5 LINDB), também estabelece a função social dos princípios, ao prescrever que a aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Bem de se ver, assim, que as funções dos princípios jurídicos revelam-se extremamente relevantes no campo jurídico. E no campo da arbitragem não poderia ser diferente. Nesse sentido podem ser apontado como principais princípios norteadores da arbitragem:

3.1 Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição

Tradicionalmente se entende que a jurisdição é monopólio e função do Estado que, assim, substitui as partes na solução do conflito que os envolve, mediante aplicação do direito material por meio do processo.

A inferência doutrinária que considera a jurisdição um monopólio estatal se funda no princípio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional pelo Poder Judiciário. Tal pensamento se baseia na Constituição Federal:

CF: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, {...}

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Todavia, também pela tradição do nosso direito, no viés das leis civis, admite-se a autotutela como exceção nos conhecidos casos de esbulho (art. 1.210, § 1.º do CC), direito de retenção (art. 1.219 do CC) e direito de greve (art. 9.º da CF).

Ocorre que, foi questionada a constitucionalidade da Arbitragem por não se estar respeitada o direito constitucional do acesso à jurisdição. O Supremo Tribunal Federal, que, em última análise, interpreta os dispositivos constitucionais, acabou consagrando a constitucionalidade do instituto da arbitragem. Por maioria de votos, no dia 12 de dezembro de 2001, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou recurso em processo de homologação de sentença estrangeira (SE 5206).

A conclusão é lógica, nenhuma lei pode impor a aplicação compulsória da arbitragem. E, não é isso que faz a Lei 9.307/1996, vez que não impõe a ninguém a utilização compulsória da arbitragem. Haja vista que por se tratar de direitos patrimoniais e disponíveis, podem, manifestando livremente sua vontade, preferir as partes levar seus eventuais conflitos para a solução arbitral e não judicial.

Hoje a discussão torna-se praticamente obsoleta com o CPC/15:

Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.

§ 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.

Em verdade, a arbitragem é a jurisdição exercida fora do âmbito do Estado, que se admite posto que as partes são livres para transigir sobre seus direitos patrimoniais e disponíveis.

3.2 Princípio Constitucional do Devido Processo Legal e Garantias Processuais Mínimas

Para que a arbitragem seja considerada válida, deve-se assegurar à mesma que se façam presentes no curso do procedimento arbitral garantias processuais mínimas, através das quais as partes litigantes possam exercer suas prerrogativas processuais (devido processo legal, ampla defesa, contraditório, igualdade das partes, imparcialidade e livre convencimento do árbitro, decisão fundamentada, etc.), e sem as quais a sentença arbitral sequer pode gozar de credibilidade e confiança, quer das partes litigantes, quer da sociedade.

Trata-se, a toda evidência, da Teoria Garantista – Espanha, de lavra do Prof. Antonio M. Lorca Navarrete, segundo a qual:

“não pairam dúvidas que os Princípios Informadores do Processo Judicial encontram guarida no procedimento arbitral, ou seja, os Princípios da Tutela Jurisdicional e do Devido Processo Legal... a existência da arbitragem implica o desenvolvimento de um sistema de garantias processuais que possuem projeção constitucional. Constituem as garantias do cidadão, espelhadas nos princípios de direito constitucional processual (art. 5º, incisos XXXV, LIV e LV). (FERREIRA LEMES, Selma Maria, op. cit. 1997, p. 33)”.

Ou como ensina José Eduardo Carreira Alvim,

A arbitragem, ex vi legis, é informada por alguns princípios (art. 21, § 2º, Larb), aos quais, em razão da função que cumprem, denomino de princípios ‘diretores’ do processo arbitral. São eles os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e do seu livre convencimento. Aliás, a grande diferença entre o processo arbitral e o judicial não está na natureza jurídica de ambos – que é precisamente a mesma - , mas em permitir a arbitragem que as partes escolham árbitros e as regras do procedimento arbitral, o que não se admite no processo judicial. (ALVIM, J.E. Carreira, 2008, p. 169)

Esse princípio tem previsão expressa na Constituição Federal, bem como na Lei de arbitragem:

CF: Art. 5º Todos são iguais perante a lei {...}

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

Lei de Arb.: Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento.

{...}

§ 2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.

É possível observar que são citados os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.

O primeiro princípio invocado é o do contraditório, que através de seus dois momentos - informação e possibilidade de reação - permite que, durante todo o arco do processo arbitral, as partes possam produzir suas provas, aduzir suas razões e agir em prol de seus direitos, fazendo com que suas razões sejam levadas em conta pelo julgador ao decidir.

A Justiça somente poderá ser distribuída correta e equitativamente se ouvidas ambas as partes, se ambas tiverem a mesma oportunidade de apresentar razões e produzir provas. É o princípio da audiência bilateral, na dialética do processo. As partes, consoante preleção de Araújo Cintra, Grinover e Dinamarco:

"em relação ao juiz, não têm papel de antagonistas, mas sim de 'colaboradores necessários'; cada um dos contendores age no processo tendo em vista ao próprio interesse, mas a ação combinada dos dois serve à justa solução da lide". (1988, p. 25).

Com maior razão essa cooperação deve ocorrer na arbitragem, onde não há o clima de antagonismo, a encerrar-se com uma sucumbência. Para tanto precisam ser, necessariamente, ouvidas as partes, em todo correr do processo arbitral.

É manifesto não poder uma parte deixar de ser ouvida sobre as alegações da outra, não poderem realizar-se os atos no processo arbitral, tais como as audiências, as vistorias, as inspeções, sem que as partes tenham a oportunidade de estarem presentes, não excluir-se da apreciação da outra parte a exibição de um documento ao árbitro, e assim por diante.

Quanto ao princípio da igualdade, que estabelece a paridade entre os litigantes, necessário notar que não existem no processo arbitral os mesmos mecanismos de transformação da igualdade formal em igualdade material de que dispõe o juiz estatal.

É preciso, porém, lembrar que no processo arbitral as partes encontram-se normalmente em situação bastante equilibrada e escolhem espontaneamente o meio através do qual resolverão seu litígio; no processo estatal.

Em síntese, quis o legislador - ao inserir o princípio da igualdade como fundamento da arbitragem - deixar claro que as partes devem ter a mesma oportunidade de indicar árbitros, de produzir provas, de expor seus argumentos e de fazer valer suas próprias razões, sem privilégios ou prerrogativas.

O princípio da igualdade das partes é, de certo modo, um corolário do princípio do contraditório, ou, o contrário, o contraditório é um corolário deste. Tais princípios se inter-relacionam e têm postulados positivados na esfera constitucional e no sistema jurídico em geral, sendo obrigação daquele que dirige, por exemplo, o processo estatal "assegurar às partes igualdade de tratamento" (art. 125, I, CPC). A imposição, no direito arbitral, é obviamente a mesma.

Outro corolário do princípio do contraditório é o princípio do direito à prova. A prova é um meio para obter-se a certeza de um determinado fato. Sem a oportunidade de a parte fazer a prova do fato alegado, o contraditório resulta inócuo. Todavia, como a arbitragem é um processo informal e, tanto quanto possível, célere, não se há de tolerar abusos nos pedidos de prova, nem tampouco alegação de nulidade sob o fundamento de cerceamento do direito à prova.

A parcialidade do julgador torna inidôneo o processo. Se não houver garantia para as partes de que o julgador seja equidistante em relação aos litigantes é indiferente quanto ao resultado do processo, não poderá haver justiça. Por fim, haverá de ser respeitado o livre convencimento do árbitro quando à valoração da prova. Mas livre convencimento não se confunde com arbítrio, de forma que deve o julgador fundamentar a sentença, explicando os motivos de seu convencimento, como forma de possibilitar às partes o controle da decisão. Esses princípios serão abordados em capítulo especifico.

3.3. Princípio da Publicidade

É também previsto na Constituição Federal, bem como na Lei de arbitragem a publicidade dos autos:

CF: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte

LArb: Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes.

{...}

§ 3o A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade

Ocorre que, esse princípio colide com uma das principais características da arbitragem: a confidencialidade. Isso porque, quando as partes optam pela arbitragem podem expressamente, na própria convenção, colocarem cláusula que especifique a confidencialidade daquele procedimento.

Segundo Fitchner, Mannheimer, Monteiro (2012, p. 235-236), de acordo com o art. 13 §6 da LArb é um dever dos árbitros a confidencialidade, que abrange a totalidade das informações que ele vier a obter das partes durante o processo arbitral, estendendo-se, inclusive, após a prolação da sentença arbitral – embora o mesmo artigo silencie quanto a se esse dever se estende também às partes. Assim, de acordo com esse posicionamento, não há necessidade de cláusula na convenção de arbitragem ou no regulamento do juízo arbitral que torne explícito o dever de confidencialidade imposto ao árbitro, por ser uma obrigação ex lege.

Carlos Alberto Carmona (2012, p. 113) explica que o sigilo é uma característica que apenas pode, facultativamente, ser estabelecida pelas partes. Ou seja, nada impede que os litigantes abram mão da confidencialidade que geralmente cerca o procedimento arbitral.

Atualmente, a arbitragem também pode ser utilizada para dirimir conflitos que envolvam a Administração Pública (reforma da lei de arb. – 13.129/15), mas, é evidente, que diante dos diversos mecanismos de controle que o Estado estabelece para prestar contas aos cidadãos, não se pode garantir o sigilo na Arbitragem em que participe a Administração Pública sem que isso implique em desrespeito ao princípio constitucional.

Segundo a Lei no 12.527/2011, o princípio da publicidade também foi desdobrado em dever de transparência e dever de divulgação, traçando-se uma sutil diferença entre esses dois deveres: enquanto o primeiro se expressa apenas por meio da possibilidade de acesso à informação, o segundo impõe que a informação seja levada ao conhecimento do público.

3.4. Princípio da Autonomia Privada

A solução natural dos conflitos é confiada ao Estado. O juízo arbitral é tido como um substitutivo a encontrar sua motivação primária na vontade das partes conflitadas ou potencialmente conflitava. É no convênio arbitral, seja um contrato arbitral, uma cláusula contratual de compromisso arbitral ou no compromisso propriamente dito, onde se encontra a gênese da arbitragem no plano concreto. Na ausência de um convênio arbitral, por falta de manifestação especial de vontade nesse sentido, diante de um litígio, em que as partes também não expressem sua vontade de autocomposição ou de renúncia, a lide somente poderá ser composta na jurisdição do Estado. Logo, é a vontade que cria concretamente o instituto, dá-lhe vida e o movimenta.

A lei brasileira (Lei n° 9.307, de 23 de setembro de 1996), orientada para privilegiar a vontade da parte, dá realce a esta vertente significativa da liberdade, que é a autonomia da vontade. Nela se assenta, como negócio jurídico, a convenção de arbitragem, seja a cláusula compromissória ou o compromisso, conferindo-se à arbitragem uma natureza privada e jurisdicional, ao mesmo tempo. Com efeito, como fruto da manifestação da vontade a convenção de arbitragem expressa, em primeiro lugar, uma escolha, uma opção, pela qual as partes deixam de lado a jurisdição estatal, substituindo-a pela jurisdição arbitral, que vai dizer o direito para a solução da controvérsia.

De outro lado, são livres as partes para a opção entre a arbitragem de direito, ou seja, a solução do conflito com base em princípios e normas jurídicas, bem assim a arbitragem em que a decisão tenha a equidade por fundamento. Esta liberdade de escolha está estabelecida na lei brasileira, no caput do art. 2° da LArb. Mais do que isso, na arbitragem de direito, as regras jurídicas aplicáveis, assim entendidos os princípios de direito, as normas expressas em lei, os usos e costumes.

Regras internacionais de comércio e os regulamentos corporativos serão livremente escolhidos pelas partes, sendo a expressão da vontade limitada apenas pelos bons costumes e pela ordem pública. Compreendam-se os bons costumes como um desdobramento da concepção da ordem pública. "Como os bons costumes são os que se podem inferir dos preceitos da moral, resultantes da aplicação da moral conforme a entendem os povos cultos," – diz a Professora Maria Helena Diniz (1994, p. 355) – "o critério para considerar algo ofensivo aos bons costumes deverá basear-se em fatos, ou seja, avaliar o grau médio de moralidade do povo, o de civilização e o desenvolvimento da legislação."

O princípio da ordem pública, limitador do princípio da autonomia da vontade, consoante expressam os autores que se vêm compelidos a identificá-lo, não tem definição firme e geral, isso porque, segundo a filosofia, a moral e o direito, são relativos seu conceito. Varia conforme o lugar, o tempo, o modelo social, a organização estatal, e outras ponderáveis políticas, morais, sociais, religiosas e jurídicas. Ainda de acordo com a lição da mestra atrás citada, são normas de ordem pública, no direito brasileiro, aquelas:

"que fixam, atendendo os interesses da coletividade, as bases jurídicas fundamentais em que repousa a ordem econômica e moral da sociedade, uma vez que são atinentes ao estado e à capacidade das pessoas; à organização da família; aos princípios básicos da ordem de vocação hereditárias, da sucessão testamentária, como os relativos à legítima e à proibição de pactos sobre sucessão futura, do direito de propriedade, da responsabilidade civil, da liberdade e da igualdade dos cidadãos, da liberdade de trabalho, de comércio e de indústria; e à organização política, administrativa e econômica do Estado; à composição do domínio público; à proteção especial do operário; à correção monetária;...” (DINIZ, Maria Helena, 1994, 335)

É ainda o princípio da autonomia da vontade determinante da matéria objeto da arbitragem, dentro da esfera dos direitos disponíveis, isto é, daqueles acerca dos quais para sua aquisição, cessão, oneração, transação e disposição, não enfrentam o titular qualquer restrição legal ou não depende a parte de qualquer providência do Estado. A autonomia da vontade, na arbitragem, se reflete tanto no direito substantivo (art. 2°), como nas regras de seu desenvolvimento ou procedimento, como consta da lei (art. 21).

A opção facultada pela lei brasileira conduz, portanto à existência de contratos regidos pelos princípios gerais de direito, além, naturalmente de suas próprias cláusulas, como, por exemplo, a boa-fé, que, como adiante se verá, também é um princípio geral no campo obrigacional e o equilíbrio nas relações contratuais – que nada mais é do que a justiça contratual -, pelos usos e costumes, também aplicados pelo juízo estatal, e pelas regras internacionais de comércio, inclusive a "lex mercatoria", antes definida.

A arbitragem privilegiou em grau máximo a vontade das partes, a escolha das partes é a própria essência do juízo arbitral, até as disposições procedimentais que regerão esse juízo.

3.5. Princípio da Boa-fé

A expressão boa-fé pode entender-se em dois sentidos: em sentido lato, que está a indicar conceito variado, nem sempre preciso, mas que expressa correção, lealdade ou honestidade, é o contrário de má-fé, isto é, daquela situação reveladora da intenção, consciente, de prejudicar alguém e em certas circunstâncias a boa-fé pode ser sinônima de equidade; em sentido estrito, é um conceito jurídico, cujo substrato é a escusabilidade do erro.

Este princípio de direito informa, estrutura e vivifica a arbitragem, nela prevalecendo sempre a boa-fé. Dir-se-ia que os princípios da autonomia da vontade e o da boa fé, conforme delineados, reforçariam a natureza exclusivamente contratual da arbitragem, porém não é demasia relembrar que os mesmos princípios são presentes em todo desenrolar do juízo arbitral, tanto na sua fase embrionária, de mera previsão de litígio futuro, até o seu desenrolar, ante um efetivo conflito entre partes, e, sobretudo o cumprimento da decisão arbitral. Quem faz opção pela arbitragem, dentro dos limites de sua liberdade, pressupõe-se que o faz de boa-fé e, deste modo, se rende à jurisdição privada e tem o propósito de cumprir o decidido, independentemente de coação através da jurisdição do Estado.

Na esteira da consagração pelo Código Civil vigente do princípio da eticidade, segundo o qual devem os contratantes observar nas fases pré-negocial, de execução do contrato e pós-contratual os ditames da probidade e boa-fé, também na arbitragem prevalece o princípio da boa-fé, que veda o abuso de direito, o comportamento contraditório, o ato emulativo e/ou eivado de má-fé, bem como a alegação em juízo a própria torpeza, por parte de quaisquer dos litigantes que voluntariamente elegeram a arbitragem como meio alternativo de solução do litígio a que se encontram submetidos.

Efetivamente, como ensina Selma Maria Ferreira Lemes,

Não pode uma parte, após ter eleito espontaneamente a instância arbitral, deixar de honrar o compromisso assumido. É tendo também como substrato o princípio da boa-fé que o legislador outorgou caráter obrigatório e efeito vinculante à convenção de arbitragem. (FERREIRA LEMES, Selma Maria, 1997, p. 32)

Neste mesmo diapasão, a jurisprudência confirma a plena validade do juízo arbitral instituído pelas partes que o elegeram livre e voluntariamente, eis que “... se nulo fosse este juízo arbitral a parte que a ele acorreu, que com ele concordou, que dele participou, não pode, depois de vencida, invocar sua nulidade” (STJ - Resp 616-RJ – 890009853-5 – j. 24/04/1990).

Bem assim, a fim de se evitar “surpresa”, diante de comportamento abusivo e/ou eivado de má-fé, é que o legislador determina que “a parte que pretender arguir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem” (artigo 20, LArb).

Igualmente, com a mesma intenção, a Lei de Arbitragem estabelece prazo de 90 (noventa) dias para propositura da demanda de decretação de nulidade da sentença arbitral, após o recebimento da notificação da mesma ou de seu aditamento (artigo 33, LArb).

3.6. Princípio da Imparcialidade do Árbitro e o Livre Convencimento

Esse princípio vem expresso nos artigos:

Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.

§ 6º No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição.

{...}

Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes

{...}

§ 2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.

O árbitro, da mesma forma que o juiz, coloca-se entre as partes e acima delas: é esta situação de equidistância deve ficar muito clara para as partes e para os árbitros, especialmente naquelas hipóteses em que os litigantes apontam diretamente os seus árbitros para compor o tribunal arbitral.

A lei faz questão de exaltar algumas características do árbitro, como: Competência: Que tenha conhecimento, aptidão e capacidade que o habilitem a dirimir a controvérsia que lhe será submetida. Espera-se que o julgador escolhido pelas partes seja um especialista no assunto e que tenha razoável experiência na matéria. A diligência: Isto é, com interesse ela causa, com empenho na busca de provas, com esforço na busca da verdade, com elo na decisão. O dever de diligência desdobra-se em duas vertentes: numa espera-se que o árbitro não aceite sua nomeação se não puder dedicar o tempo necessário para o estudo da causa, eis que se espera da decisão arbitral um alto grau de qualidade e de respaldo técnico; noutra, imagina-se que o árbitro haverá de desempenhar sua função de modo a não onerar sobremaneira as partes. Já a discrição: Este comportamento discreto do árbitro é tão importante que podem as partes exigir dele verdadeiro segredo, de sorte que façam constar no compromisso arbitral obrigação de não fazer (ou seja, de não revelar os atos e fatos ligados à arbitragem). Bem como a independência: O árbitro não pode manter relações de ordem econômica, afetiva, moral ou social que o liguem a alguma das partes. Espera-se que o julgador seja autônomo e livre, não tenha laços de subordinação espiritual, financeira ou política com qualquer um dos litigantes.

Dentre os princípios gerais do direito processual, é de destacar-se o princípio da imparcialidade do julgador e o da persuasão racional do juiz, sem prejuízo da análise da livre investigação das provas, da preclusão e do impulso processual. O mesmo se dá na arbitragem. Exige a lei de arbitragem que o árbitro, além de outros requisitos, seja imparcial e independente (art. 13, § 6°). A imparcialidade é, pois, princípio a ser observado no processo arbitral (art. 21, § 2°) e condição de sua validade (art. 32, VIII).

O princípio da imparcialidade é causa de impedimento ou de suspeição do árbitro (art. 14), e até de nulidade da sentença arbitral (art. 32, incisos VI e VIII). Daí a necessidade da abertura ("disclosure") ou clareza a propósito de qualquer fato acarretante de dúvida sobre a imparcialidade ou independência do árbitro. Cabe, como se sabe, ao próprio árbitro esclarecer o fato (par. 1° do art. 14).

No direito brasileiro, averba-se que as questões relativas à competência, suspeição ou impedimento dos árbitros, bem assim à nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção da arbitragem, deverão ser arguidas na primeira oportunidade que tiver a parte de se manifestar, após a instituição da arbitragem. É o que prescreve o art. 20, caput da lei de arbitragem, ocorrendo, neste caso, na ausência da arguição uma preclusão meramente temporária, porquanto a matéria poderá ser apreciada pelo órgão do Poder do Judiciário na ação de nulidade da sentença arbitral, prevista no art. 33 da mesma lei. É possível extrair essa conclusão da interpretação em conjunto do art. 20, § 2°, com o art. 32.

Convém deixar evidente, nesta passagem, que os árbitros não são advogados das partes. Mesmo quando indicados, não há um árbitro da parte X ou outro árbitro da parte Y. Ambos devem guardar o mesmo comportamento ético e jurídico, ou seja, a imparcialidade, a neutralidade e a independência.

Não existe um código de ética nacional, geral ou internacional que possa impor aos praticantes da arbitragem condutas rigorosas e objetivas no trato recíproco de partes, advogados e árbitros.

Por conta disso, várias associações de classe, entidades e centros arbitrais tentam sistematizar regras que possam servir de orientação para quem deve testar os diversos graus de ligação entre árbitros, partes e advogados das partes antes de aceitar o encargo de árbitro e durante todo o arco do procedimento arbitral.

A International Bar Association (IBA) reuniu, em 2004, 19 especialistas de 14 países diferentes com o objetivo de traçar algumas linhas-mestras que pudessem orientar árbitros e partes no que se refere aos padrões de imparcialidade, independência e dever de revelação de situações que podem gerar desconforto aos litigantes por conta do relacionamento entre árbitro e parte, ou entre árbitro e advogado da parte. O "guia" sugere, de modo prático três listas de situações – uma vermelha, outra laranja e a última verde - que ou não gerar o afastamento do árbitro, com a previsão da necessidade (ou não) de revelação de fatos relevantes.

Na primeira lista (Red List), estão exemplificadas circunstâncias que devem necessariamente provocar o afastamento do árbitro, na segunda (Orange List) estão relacionadas exemplificativamente situações que, aos olhos das partes, podem gerar dúvidas justificáveis sobre a imparcialidade ou independência do árbitro, de modo que este tem o dever de revelar tais situações (se as partes, cientes, não impugnarem o árbitro, deve-se considerar que ele foi aceito e que os fatos revelados não comprometem a capacidade do julgador); por fim, a terceira lista (Green List) contem exemplos de circunstâncias em que não existe, objetivamente, conflito de interesses que possa comprometer a imparcialidade do árbitro, de maneira que tais fatos não precisam ser revelados às partes e seus advogados.

Sem dúvida, o árbitro deve decidir segundo os elementos constantes dos autos, ou seja do processo de arbitragem, porém, aprioristicamente, não há regras para avaliar tais elementos. A decisão é estribada em seu livre convencimento, decorrente das razões expostas pelas partes e das provas, estas colhidas a requerimento das partes e de ofício (art. 22, caput, da lei em comento). Nesse ponto, têm os árbitros a liberdade de investigação em busca da verdade real, não tendo maiores conseqüências a chamada preclusão processual.

O convencimento do árbitro deve ser racional e, por isso, fundamentado, ainda que o julgamento seja fundado na eqüidade. Assim exige a lei brasileira (art. 26, inciso lI), em qualquer circunstância, ao contrário de algumas legislações que dispensam a motivação quando se cogita de arbitragem por equidade.

O princípio do livre convencimento do árbitro, ou seja, o princípio da persuasão racional do julgador é vinculado à valoração da prova produzida no processo de arbitragem. Trata-se de regra geral de processo prevista na lei processual civil, em seu art. 131, CPC ("O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento") aqui lembrado apenas como um fundamento à aplicação do princípio do livre convencimento na arbitragem.

Trata-se de norma de processo que dá liberdade ao julgador para apreciar a prova e valorá-la para efeito de seu convencimento, mas não permite a arbitrariedade ou imotivação na sua conclusão. Por isso as razões de seu convencimento devem ser indicadas. Daí a indispensabilidade da fundamentação do laudo arbitral. A indicação dos motivos é indispensável para a demonstração da racionalidade da persuasão dos árbitros. O princípio é de real importância, sendo seu desrespeito causa de nulidade da sentença arbitral (art. 32, incisos III e VIII).

3.7. Princípio Competência-Competência

De origem alemã, tal princípio da competência-competência (Kompetenz-Kompetenz), quer significar que cabe ao(s) próprio(s) árbitro(s) a decisão acerca de eventual invalidade da cláusula arbitral e/ou do respectivo contrato (art. 8º, p.ú., LArb):

Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.

Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.

Ou nas palavras de Francisco José Cahali:

“... atribui-se ao árbitro a capacidade para analisar sua própria competência, ou seja, apreciar, por primeiro, a viabilidade de ser por ele julgado o conflito, pela inexistência de vício na convenção ou no contrato”. (CAHALI, Francisco José. 2011. p. 75)

Efetivamente, diante de corolário lógico irrefutável, não há como se admitir a eleição da via arbitral, e ao mesmo tempo permitir-se ao Poder Judiciário que trate de sua validade, conforme de há muito já ensinavam os antigos romanos, no adágio electa una via non datur regressus ad alterum (eleita uma via não se pode substituí-la por outra – tradução livre).

E isto porque, se coubesse primeiramente ao Poder Judiciário a competência para conhecer e julgar a validade / invalidade da convenção de arbitragem e/ou do contrato, haveria postergação por longo período acerca da efetiva solução da controvérsia, favorecendo inclusive intuito meramente procrastinatório de quaisquer das partes envolvidas, e configuraria verdadeira aniquilação do instituto da arbitragem e afastamento da via arbitral.

Todavia, a despeito da primeira análise da competência ser realizada pelo árbitro, em momento posterior, a matéria pode ser submetida à apreciação do juízo estatal, no caso de uma das partes ajuizarem ação visando à anulação da sentença arbitral por invalidade da convenção (art. 32, inciso I, da Lei nº 9.307/1996). Ou seja, ao Judiciário também é resguardada a competência para examinar a existência, a validade e a eficácia da cláusula arbitral, entretanto, após a sentença arbitral.

Contudo, Francisco José Cahali adverte que “diante de uma anomalia evidente, detectada primo ictu oculi, há que se admitir a avaliação prévia (ou concomitante) do vício pelo Judiciário, permitindo-se lhe até mesmo, se o caso, seguir à apreciação do mérito do conflito”.

O princípio da “competência-competência” traz dois efeitos, um positivo e um negativo. O positivo é a concretização da jurisdição do árbitro, na medida em que é ele quem analisa, inicialmente, a viabilidade ou inviabilidade de sua atuação no processo arbitral. O negativo consiste no afastamento do juízo estatal dessa análise, que é postergada para oportunidade posterior à sentença arbitral, nas hipóteses previstas no art. 32 da Lei nº 9.307/1996.

Ainda que o conflito verse sobre a competência do árbitro ou sobre a nulidade do próprio contrato ou da convenção de arbitragem, a controvérsia deverá ser decidida inicialmente pela arbitragem e não pelo Poder Judiciário, mesmo que as partes tenham resilido bilateralmente o contrato e a controvérsia verse sobre o distrato.

O princípio da competência-competência funciona, assim, permitindo que os próprios árbitros decidam inicialmente sobre a invalidade da convenção de arbitragem ou da própria convenção de arbitragem, seja ela a cláusula arbitral ou o compromisso arbitral.

Não há contradição na exata medida em que esta competência decorre da Lei 9.307/1996, arts. 8° e 20, e não da convenção arbitral.

Pensar o contrário, ou seja, que o Poder Judiciário pudesse decidir a questão da validade da cláusula arbitral ou do compromisso antes de o árbitro ou o tribunal arbitral pronunciar-se sobre tais questões praticamente fulminaria o instituto da Arbitragem.

Por fim, cabe salientar que o princípio em comento é de suma importância para a valorização da arbitragem, uma vez que, “na medida em que, se ao Judiciário coubesse decidir, em primeiro lugar, sobre a validade da cláusula, a instauração do procedimento arbitral restaria postergada por longo período e, por vezes, apenas com o intuito protelatório de uma das partes em esquivar-se do cumprimento da convenção”.

3.8. Princípio Força Vinculante e Obrigatoriedade da Cláusula Compromissória

A Lei reconhece a força vinculante e a obrigatoriedade de se cumprir com a convenção de arbitragem, e afirma que se houver resistência, o Poder Judiciário deverá intervir apenas para lavrar o compromisso.

Artigo 7º: “Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência para tal fim.”

Como cediço, de há muito prevalece o princípio da força obrigatória das convenções (pacta sunt servanda), segundo o qual as partes devem cumprir com as estipulações ajustadas entre si.

Com relação à cláusula de convenção arbitral (cláusula compromissória ou compromisso arbitral), o caráter vinculante de tal ajuste, uma vez livre e espontaneamente estabelecido entre as partes, obriga-as a submeterem-se à arbitragem para solução de lides entre as mesmas, com exclusão da Jurisdição Estatal.

Acerca do tema, J.E. Carreira Alvim leciona que

“a arbitragem traduz o modo de resolução de conflitos que se contrapõe a jurisdição estatal; o juízo arbitral é o órgão encarregado da resolução do litígio, substituindo o juízo judicial; a convenção da arbitragem nada mais é do que o acordo das partes de submeter o litígio à decisão dos árbitros.” (ALVIM, J.E. Carreira, 2008, p. 109)

De fato, a Lei de Arbitragem reconhece tal caráter vinculante e força obrigatória à cláusula de convenção de arbitragem:

Art. 7º (LArb) - Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.

Assim, em havendo resistência e/ou recalcitrância por parte daquele que firmou cláusula de convenção de arbitragem, a parte interessada e prejudicada pelo descumprimento poderá força-lo a submeter-se à arbitragem para solução de controvérsia, o descumprimento contratual, portanto, será submetido à arbitragem.

3.9. Princípio da Autonomia da Cláusula Compromissória

Tal princípio vem previsto no art. 8° da Lei de arbitragem:

De acordo com os esclarecimentos de Luiz Antônio Scavone Junior:

“a cláusula arbitral ou compromissória não é acessória do contrato. Portanto, como é autônoma, a nulidade do contrato não implica em nulidade da cláusula arbitral. O significado do dispositivo, portanto, indica que qualquer alegação de nulidade do contrato ou da cláusula arbitral... deve ser dirimida pela arbitragem e não pelo Poder Judiciário” (SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio, 2011. p. 87)”.

A cláusula arbitral ou compromissória não é acessória do contrato. Portanto, como é autônoma, a nulidade do contrato não implica em nulidade da cláusula arbitral. Mesmo diante de uma nulidade absoluta do contrato, a cláusula permanece hígida e válida, não havendo que se falar em principal/acessório.

4. CONCLUSÃO

Conclui-se que a arbitragem é meio adequado de solução de conflito, e enquanto instituto jurídico sujeita-se a diversos princípios que lhe asseguram higidez, validade, coerência, estrutura e harmonia sistêmicas.

Também em caso de interpretações múltiplas o operador do direito deve socorrer-se e buscar solução nos princípios da arbitragem, afastando dúvidas, lacunas e/ou obscuridades, bem como situações e/ou ocorrências absurdas e desequilibradas.

A tão almejada confiança e credibilidade da arbitragem perante a sociedade, de certo que trespassa pela consolidação de principiologia própria e dela carece.

A função social dos princípios da arbitragem transcendem os interesses meramente privados e particulares, e a reposiciona e a consolida como ferramenta célere e eficaz de interesse e relevância social para acesso à Justiça.

Em suma, a principiologia da arbitragem confere maioridade e o consolida enquanto instituto jurídico.

A observância de tais princípios não significa o aprisionamento da arbitragem às formas do direito processual. Ao contrário, a arbitragem, mais do que o processo judicial, segue a moderna tendência à "deformalização do processo", e, assim, com um mínimo de cuidados, é possível conferir-se ampla garantia aos direitos das partes, guardando-se o respeito aos princípios básicos aqui enunciados, próprios do instituto da arbitragem e de seu processo, constitucionalmente assegurados no sistema jurídico brasileiro e elencados na própria legislação regente.

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