PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE E O TRANSCONSTITUCIONALISMO COMO NORTEADORES NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESAS TRANSNACIONAIS

PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE E O TRANSCONSTITUCIONALISMO COMO NORTEADORES NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESAS TRANSNACIONAIS.

Alessio Milhomem Vasconcelos

João Victor Prazeres Martins

Rammyro Carvalho Marques

José Humberto

RESUMO

O presente trabalho vem abordar a temática das recuperações judiciais de sociedades empresárias integrantes de grupo econômico, mas sediadas em países distintos o que interessa não apenas ao seu titular empresário, mas tambem a diversos outros atores do palco econômico, tais como os trabalhadores, investidores, fornecedores, instituições de crédito, e em última análise, também ao Estado. Enfocaremos especificamente e de forma conceitual a aplicabilidade do Princípio da Territorialidade como ponto de partida para determinação do enfoque das responsabilidades judiciais dos envolvidos seguido pelo Modelo de Cooperação Jurídica adotado em diversos países como forma de nortear e dirimir as questões pertinentes à Recuperação Judicial de Empresas Transnacionais.

Palavras-chaves: Recuperação Judicial; Transconstitucionalismo; Territorialidade.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO........................................................................................................ 02

2 RECUPERAÇÃO JUDICIAL NO DIREITO FALIMENTAR BRASILEIRO EM VISTA DAS EMPRESAS TRANSNACIONAIS SEDIADAS EM SEU TERRITORIO............................................................................................................. 03

3 DO PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE ..................................................... 06

4 COOPERAÇÃO JURÍDICA COMO MODELO DE ENTENDIMENTO JURÍDICO INTERNACIONAL ................................................................................ 08

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................. 09

6 Referências ................................................................................................................ 11

1 INTRODUÇÃO

O modelo de recuperação judicial brasileiro tem, nos dias atuais, como seu fundamento básico a divisão equilibrada de ônus entre devedor e credores a fim de que se possam obter os benefícios sociais e econômicos que decorrem da recuperação da empresa. Logo, a empresa em recuperação deve assumir o ônus que lhe compete no procedimento agindo de forma adequada, tanto do ponto de vista processual, como também no desenvolvimento de sua atividade empresarial.

Atualmente, o processamento conjunto no Brasil de recuperações judiciais de sociedades empresárias integrantes de grupo econômico, mas sediadas em países distintos, é questão de suma relevância pelo fato que a empresa recuperanda não interessa apenas ao empresário proprietário, mas também a diversos outros atores do palco econômico, tais como os trabalhadores, investidores, fornecedores, instituições de crédito, e em última análise, também ao Estado.

Entretanto, a maioria dos países ainda não adotou regras de insolvência internacional, sobrevindo com isto, um panorama de falta de previsibilidade e de transparência. A ausência de normas é agravada pelas evidentes diferenças políticas, filosóficas e processuais entre as leis falimentares dos países, tudo, em contexto de preocupação e perplexidade para os devedores, credores, investidores e operadores do Direito que atuam na área.

Faz-se necessário entender como o Brasil trata a falência, buscando entender o sistema da territorialidade que é cristalizado na legislação falimentar brasileira, observando-se que este é um grande problema para as falências transnacionais que não são nem ao menos tratada nesta legislação.

Não obstante as louváveis iniciativas verificadas no mundo acadêmico nas últimas décadas, fato é que mesmo com a entrada em vigor de diversas normas em países distintos, a insolvência transnacional se desenvolve no âmbito dos casos concretos, adotando-se soluções ad hoc muitas vezes sem previsibilidade jurídica. Para tanto, seguem-se princípios tais como o Territorialidade e o Transconstitucionalismo como formas complementar as normas e leis vigentes e assim, nortear a condução jurídica da recuperação de empresas transnacionais.

2 RECUPERAÇÃO JUDICIAL NO DIREITO FALIMENTAR BRASILEIRO EM VISTA DAS EMPRESAS TRANSNACIONAIS SEDIADAS EM SEU TERRITORIO

Uma concepção importante a respeito do tema retratada no Art. 47 da Lei de Recuperação de Empresas 11.101/2005 é que somente tem sentido a recuperação judicial em função da geração dos benefícios sociais e econômicos relevantes que sejam decorrentes da continuidade do desenvolvimento da atividade empresarial, como geração de empregos ou manutenção de postos de trabalho, circulação e geração de riquezas, bens e serviços e recolhimento de tributos.

Segundo Bucci (2016), de acordo com o princípio da distribuição equilibrada de ônus na recuperação judicial da empresa, tanto a devedora, como os credores devem colaborar para que se mantenha em funcionamento a atividade produtiva viável, a fim de que se obtenham os benefícios sociais decorrentes da continuação dessas atividades. O autor cita Fábio Ulhôa Coelho, “a falência não deve ser encarada como um mal em si mesmo, mas sim como instrumento de expurgo do mercado da atividade economicamente inviável”. Os credores suportam os ônus decorrentes do plano de recuperação judicial da empresa, aceitando deságios, alteração de prazos para pagamentos, alterações nas condições originais dos negócios sujeitos à recuperação judicial. Devem ainda agir de maneira ética e voltada à preservação dos benefícios econômicos e sociais que decorrem do sucesso da recuperação da empresa em crise. É evidente que o objetivo primário de todo credor será minimizar o seu prejuízo por meio da manutenção da atividade produtiva da devedora.

A empresa devedora, por seu turno, também tem de assumir os seus ônus no processo de recuperação judicial. Esses ônus são de duas ordens: empresariais/materiais e processuais. Os ônus empresariais/materiais da recuperanda consistem em preservar os benefícios decorrentes da manutenção da atividade produtiva. Vale dizer, deve a recuperanda continuar a gerar empregos e receitas, a circular riquezas, bens e serviços, bem como a recolher tributos. Não se pode admitir que a empresa em recuperação, usufruindo do benefício estatal para superação da sua crise (blindada por lei contra a cobrança de seus credores pelo prazo de 180 dias, por exemplo), demita funcionários de forma injustificada (sem que haja estreita relação com seu projeto de reestruturação). Igualmente descabido que a empresa deixe de produzir ou de recolher tributos.

De acordo com Coelho (2011), estando em termos a documentação exigida para a instrução da petição inicial, o juiz proferirá o despacho mandando processar a recuperação judicial. O pedido de tramitação é acolhido no despacho de processamento, em vista apenas de dois fatores: a legitimidade ativa da parte requerente e a instrução nos termos da lei. No despacho de processamento da recuperação judicial, o juiz nomeia o administrador judicial, determina a suspensão de todas as ações e execuções contra o devedor (ressalvadas as exceções da lei) e a intimação do Ministério Público e comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que a requerente estiver estabelecida. Publica-se o despacho em edital na imprensa oficial, de que deve constar também a data, o local e a hora para os quais foi convocada a assembleia geral dos credores.

Dos efeitos do despacho que manda processar o pedido de recuperação judicial cabe examinar com mais vagar os relacionados à suspensão das ações ou execuções em trâmite contra o requerente. Nas palavras de Coelho (2011):

“Lembro que os pedidos de falência suspendem-se pela tão só impetração regular da recuperação judicial no prazo de contestação (LF, art. 95). Quanto a esses, portanto, o despacho mandando processar o pedido não tem maiores implicações. São as demais ações e execuções que terão sua tramitação suspensa com o processamento da recuperação judicial. Mas há exceções na lei. Continuam, assim, a tramitar: (I) ações de qualquer natureza (civil ou trabalhista) que demandam quantias ilíquidas; (II) reclamações trabalhistas; (III) execuções fiscais, caso não concedido o parcelamento na forma da lei específica a ser editada nos termos do art. 155-A, §§ 3º e 4º, do CTN; (IV) execuções promovidas por credores absolutamente não sujeitos à recuperação judicial (isto é, pelos bancos titulares de crédito derivado de antecipação aos exportadores (ACC), proprietário fiduciário, arrendador mercantil ou o vendedor ou promitente vendedor de imóvel ou de bem com reserva de domínio). É temporária a suspensão das ações e execuções em virtude do despacho que manda processar o pedido de recuperação judicial. Cessa esse efeito quando verificado o primeiro dos seguintes fatos: aprovação do plano de recuperação ou decurso do prazo de 180 dias.” (COELHO, 2011, p. 424)

Bucci (2016) afirma que o processo de recuperação judicial de empresas é um instrumento poderoso e essencial para o aprimoramento do sistema econômico e social do país, dada a importância que o desenvolvimento da atividade empresarial representa para Brasil. E cita que esse espírito colaborativo já se nota, inclusive, no sensível tema das recuperações transnacionais, anotando-se, neste sentido, decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro na recuperação do grupo OGX (Agravo de Instrumento no. 0064658-77.2013.8.19.0000):

“(...) não se ignorou que as sociedades empresárias estrangeiras que constituíam a estrutura de financiamento de sua controladora nacional, formavam um grupo econômico único, em prol de uma única atividade empresarial, sendo certo que a dívida decorrente das 02 (duas) emissões de bonds, que seria objeto da recuperação judicial, estava, na realidade, assegurada pela OGX PETRÓLEO E GÁS PARTICIPAÇÕES S/A., que é formada por um corpo de executivos, todos brasileiros e domiciliados no Brasil, e que aqui concentra seus negócios, o que tonava necessária a observância do art. 3º, da Lei n.º 11.101/2005, assim redigido: ‘É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial da empresa que tenha sede fora do Brasil’.”

Muito embora o Art. 3º da Lei 11.101/2005 traga expressamente em sua redação que a referida lei “é competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial da empresa que tenha sede fora do Brasil”, ocorre que a ausência de previsão normativa quanto à aplicação do instituto da recuperação judicial além dos limites territoriais, se não o autoriza, por outro lado, não o veda. No caso supracitado, em determinada passagem o V. Acórdão menciona que:

“Lacunas legislativas são decididas de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, conforme prevê o art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, de aplicação cautelosa e excepcional, em situações que demandem cautela e sejam, por igual, excepcionais. É na equidade que deve predominar a finalidade do instituto sobre sua letra, buscando adequar a lei às novas circunstâncias, a fim de que o órgão jurisdicional acompanhe as vicissitudes da realidade concreta, que, como já asseverava Manoel Ignácio Carvalho de Mendonça”, em seu “Curso de Direito das Obrigações”, caminha sempre à frente da lei, que capta a vontade jurídica da nação (legalidade)”.

Strenge (2012) discorre sobre falência transnacional destacando a questão sensível desse processo que seria a apuração de bens distribuídos por diversos países:

“Pela multiplicidade de seus efeitos, a falência aciona, tanto na ordem nacional como na internacional, numerosas dificuldades, acentuadas nesta última, pelo desenvolvimento das relações cruciais que, com muita frequência, reúnem credores de diferentes nacionalidades diante do patrimônio de um devedor, cujos bens estão situados em distantes países.” (STRENGE, 2005, p. 924).

Por fim, Bucci (2016) afirma que o novo sistema de insolvência empresarial brasileiro, inaugurado pela Lei no. 11.101/05, abandonou o movimento pendular das legislações de insolvência até então observadas no cenário mundial que colocavam ênfase na liquidação dos ativos da empresa em crise, ora prestigiando com maior intensidade os interesses dos credores, ora pendendo mais para a proteção dos interesses do devedor, mas quase sempre sem consideração pelos benefícios da manutenção da atividade produtiva como resultado da superação da crise da empresa. Ressalta ainda que é ônus processual da recuperanda cumprir com exatidão e rapidez as determinações do juiz do feito e do administrador judicial, colaborando para que o processo transcorra de forma transparente e ética.

3. DO PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE

Frota (2006) apregoou que o Direito Internacional Privado se ocupa das relações plurilocalizadas, ou seja, daquelas relações que, correspondendo a uma atividade que não se comporta nas fronteiras de um único Estado, entram em contato, através dos seus elementos (sujeitos, objeto, fato jurídico, garantia), com diversos ordenamentos jurídicos. Dada a conexão existente entre essas relações, através dos seus elementos, e várias ordens jurídicas não seria, decerto, boa solução sujeitá-las sempre e sem mais exame à autoridade do direito local, mas, de outro modo, e como é natural, deve escolher-se dentre as ordens jurídicas que com a relação entram em contacto a que lhe seja mais próxima ― aquela ordem jurídica que com a relação tenha um contacto mais forte ou mais estreito.

Segundo o autor, não obstante o que ficou dito, parte da doutrina sustentou que nada obrigava a que os tribunais de um Estado, quando chamados a conhecer de um conflito emergente de uma relação jurídico-privada com caráter internacional, tivessem de encarar a possibilidade de, para ela, encontrar uma regulamentação diferente daquela que diretamente resultasse do seu direito interno. É esta a chamada Teoria da Territorialidade que consagrou o princípio da territorialidade das leis.

Já Strenger (2005) lidera a corrente que afirma que a finalidade principal do direito internacional privado seria a “normatividade selecionadora para a aplicação da lei estrangeira em determinado país e da lei nacional deste país a casos que comportem algum elemento de conexão com mais de uma legislação nacional, algum elemento de estraneidade.”

Ainda de acordo com Frota (2006) é de elementar justiça que toda a relação da vida social seja apreciada, onde quer que tal se faça necessário, em função dos preceitos da lei competente. Os Estados formam uma comunidade internacional e o reconhecimento e respeito que mutuamente se devem tributar bem poderão abranger as respectivas instituições civis. As divergências entre estas não traduzem, em regra, qualquer autêntico desnível de civilização, que faça aparecer como insuportável no Estado do foro a aceitação e a aplicação de leis estranhas à sua ordem jurídica. Contudo, é por uma consideração fundamental dos interesses dos indivíduos, e não do interesse e soberania dos Estados, que as leis civis devem ser reconhecidas e aplicadas além fronteiras.

De acordo com Tomazette (2012), no ordenamento jurídico brasileiro é perceptível que as questões falimentares foram desenvolvidas sob o norte do princípio da territorialidade. Discorre ainda que a lei 11.101 de 2005 prevê uma competência territorial para as questões falimentares. Dessa forma, a sentença que decreta a falência só terá efeitos em solo brasileiro.

Diante disso, Araújo (2009) ensina que o legislador fixa que a lei abrange além das empresas nacionais as estrangeiras, contudo é necessário para isso, que ela seja representada no Brasil através de filial.

[...] em se tratando de sociedade estrangeira, o foro competente também será o do seu principal estabelecimento, mas para determina-lo serão levados em conta apenas os estabelecimentos localizados em território nacional. Dentre esses, enfim, vê-se em qual deles a sociedade estrangeira concentra o maior volume de negócios, sendo ele, então, o foro competente para a ação falimentar a se ajuizada contra ela. (Araújo, 2009, p. 656).

O autor ressalta que quanto à competência internacional, em sentido de aplicação dos efeitos da sentença que decreta a falência em outro país, a Lei de Recuperação de Empresas (LRE) é ausente de tal previsão. Acrescenta o autor que as questões atinentes a esta problemática ficam reguladas através pelo art. 105, I, alínea i da Constituição Federal que prevê como solução a homologação de sentença estrangeira pelo STJ.

Segundo Rechsteiner (2012) a homologação de sentença estrangeira conforme supracitado é um procedimento previsto na Constituição Federal, onde, a partir do procedimento realizado no STJ a sentença estrangeira torna-se eficaz no território brasileiro.

Dessa maneira, Tomazette (2012) ensina que a previsão normativa proposta pelo legislador de 2005:

[...] afasta a competência de juízos internacionais, inclusive para os eventuais empresários estrangeiros que atuem aqui. Todos os atos aqui praticados não sofrerão os efeitos de decisões estrangeiras. A sentença estrangeira só produzirá efeitos aqui se for homologada pelo STJ e este já definiu que é “ incabível a homologação da sentença estrangeira que obsta a instauração ou o prosseguimento de qualquer ação executiva contra o falido, restringindo a jurisdição brasileira, sob pena de ofensa à soberania nacional” (TOMAZETTE, 2012, p. 36).

Diante da dificuldade da aplicação do princípio da universalidade nas questões falimentares, encontramos no direito internacional privado, através do princípio da cooperação jurídica, uma possível solução de conflitos de jurisdição internacional. Necessitando em tais pontos da cooperação jurídica entre nações e possibilitando o desenvolvimento do processo falimentar internacional.

4. COOPERAÇÃO JURÍDICA COMO MODELO DE ENTENDIMENTO JURÍDICO INTERNACIONAL

De acordo com Neves (2009), o modelo transconstitucional rompe com o dilema "monismo/pluralismo". A pluralidade de ordens jurídicas implica, na perspectiva do transconstitucionalismo, a relação complementar entre identidade e alteridade. As ordens envolvidas na solução do problema constitucional específico, no plano de sua própria autofundamentação, reconstroem continuamente sua identidade mediante o entrelaçamento transconstitucional. Daí por que, segundo o autor, “em vez da busca de uma Constituição hercúlea, o transconstitucionalismo aponta para a necessidade de enfrentamento dos problemas hidraconstitucionais mediante a articulação de observações recíprocas entre as diversas ordens jurídicas da sociedade mundial.”

Sobre o tema, Bucci (2016) afirma que:

“enquanto mantido no seu conceito mais restrito de cooperação entre sistemas, a categoria transconstitucionalismo é capaz de evidenciar uma série de ocorrências relevantes na atual configuração jurídico-política das nações engajadas na construção de um espaço internacional mais cooperativo, especialmente no caso dos esforços políticos de constituir instituições transnacionais. A aludida cooperação se mostra na necessidade de compatibilizar os critérios próprios com os critérios externos, gerando um acoplamento estrutural entre sistemas que tende a resultar em uma troca recíproca de conteúdos.”

Outro princípio que busca um entendimento entre ordens jurídicas distintas e que encontra guarida no Direito Internacional consiste no princípio da cooperação jurídica.

Rechsteiner (2012) aponta o princípio da cooperação jurídica como um princípio fundamental do direito internacional e discorre sobre este: “baseia na possível ingerência no território de outro país, para solucionar a questão da competência sem ferir o princípio da territorialidade faz necessário uma cooperação jurídica entre as nações.”

Por fim, discorre Coelho (2011) que se faz necessário que os países cooperem uns com os outros a fim de evitar que os prejuízos para os credores sejam muito grandes, fazendo alusão do principio da cooperação jurídica e destacando que este princípio utilizado no direito internacional visa a integração entre os diversos países e, consequentemente, buscando a integração dos diversos ordenamentos jurídicos. Cita ainda que uma das formas mais claras de se visualizar este principio é a extradição, dentre outras cooperações que os países utilizam para ter suas praticas jurídicas reconhecidas e efetivadas em territórios alheios.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em um mundo globalizado, muitos dos problemas constitucionais a serem enfrentados já não mais se restringem aos limites geográficos de um único país. Acordos internacionais criam novos direitos e novas instâncias de jurisdição para a proteção das liberdades individuais. Diante da economia globalizada, é necessário que se faça adequação do instrumento jurídico para atender interesses de indivíduos transnacionais. Conforme verificado, a legislação brasileira falimentar é inconclusa para tratar da competência internacional para as ações de falências transacionais.

A superação do dualismo pendular outrora verificado e consequente redistribuição equilibrada de ônus em matéria falimentar e recuperacional igualmente sinalizam na construção de um Direito transnacional das insolvências internacionais, baseado tal regramento, na flexibilidade capaz de adequadamente enfrentar os desafios impostos pela quebra de empresas dispersas por um mundo globalizado.

Apesar das inovações trazidas à baila pela LRE, a ausência de incorporação de procedimento para solucionar tais questões torna esta lei obsoleta quanto ao plano internacional. A matéria no Brasil fica discutida por meio da homologação da sentença estrangeira, de competência do STJ, que conforme verificado no estudo, profere decisões com base na competência prevista no art. 3º da LRE.

O princípio da cooperação jurídica busca uma integração entre os países, e sabendo que estas integrações já existem em outras áreas do direito, deve-se então fomentar a diplomacia jurídica para que esta possa atuar, abarcando dessa forma as questões falimentares, uma vez que a não cooperação só traz benefícios para os falidos de má fé que escapam das punições e das consequências que sua falência poderia gerar em todos os países de sua atuação.

Referências

ARAÚJO, José Francelino de. Comentários à lei de falências e recuperação de empresas. São Paulo: Saraiva, 2009.

BRASIL. Vade Mecum. Lei 11.101/2005. São Paulo: Saraiva, 2016.

BUCCI, Alexandre. Recuperação Judicial de Empresas Transnacionais. ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA. Disponível em: http://www.epm.tjsp.jus.br/Internas/Artigos/DirEmpresarialView.aspx?ID=25281. Acesso em: 05 set 2016.

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 23. ed. São Paulo: SARAIVA, 2011.

FROTA, José Eduardo Dias Ribeiro Rocha. Direito Internacional Privado: Parte Geral. Publicado em: 01/2006. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/7714/direito-internacional-privado Acesso em: 05 set 2016.

NEVES, Marcelo. Entrevista concedida ao Conjur. Disponível em . Acessado em 19/09/2010.

NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009.

RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado: teoria e prática. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6. ed. São Paulo. LTR, 2005.

TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2012. vol. 3.