André Felipe dos Anjos

Ítalo Fernando Ferreira Feitosa

Hugo Assis Passos

 

Sumário: Resumo; Introdução; 1 1 princípios norteadores, limitações e funções do magistrado no decurso do processo, 1.1 poderes conferidos ao juiz no decorrer do processo2. Considerações  acerca do Princípio da Cooperação; 3 Distinção entre a conduta de abuso de poder e ativismo em corroboração com o principio da cooperação.Referências.

 

RESUMO

A sociedade contemporânea passa por evolução, consequentemente o direito deve acompanhar tal progresso. Foi-se o tempo em que o paternalismo estatal era absoluto, e mesmo percebendo que o poder público ainda busca tutelar a sociedade com este cuidado autoritarista, de certa forma, esta sociedade anseia uma postura mais contributiva do que impositiva. Desta maneira pretende-se analisar a postura do magistrado na prática de sua competência, ou seja, na resolução de conflitos será que o órgão jurisdicional, segundo o regimento procedimental cognitivo, se posta acima das partes litigantes? Será que o juiz tem legitimidade de influenciar da maneira que bem entendo o processo sem limitar sua competência ao Código de Processo Civil? Eis aqui o debate acerca desta problemática e a apresentação das possíveis sanções ou decisões abordando a problemática.

Palavras-chave: Sociedade contemporânea; Evolução; Principio da Cooperação; Abuso de Poder, Tutela jurisdicional; Processo Civil.

ABSTRACT

The current society undergoes evolution, hence the right to monitor such progress. Gone is the time when the state paternalism was absolute, and even realizing that the government still seeks to protect with this authoritarian society care, somehow, this society craves a more contributory than imposing stance. In this way we intend to analyze the position of magistrate in the practice of their competence, ie, conflict resolution will be that the court, according to the cognitive procedural bylaws, if placed above the disputing parties? Does the judge have the legitimacy to influence the way I understand the process without limiting its jurisdiction by Code of Civil Procedure? Here the debate on this problem and presentation of possible sanctions or decisions addressing the issue.

Keywords: Contemporary Society; evolution; law; State paternalism; Judicial protection; Civil Procedure.

 

INTRODUÇÃO

 

No primeiro capítulo é pretendida a análise de princípios norteadores e funções da magistratura no curso do processo, tendo em vista a ocorrência destas na prática, além, das funções das outras partes do processo, como tais devem atuar sem ferir as competências do julgador, mas também, de modo que não sucumbam a sua autonomia excessiva.

No segundo capítulo, pretende-se dissertar sobre os princípios que combinados trazem maior garantia de igualdade processual, sendo destacável o princípio da cooperação que diz respeito as procedências igualitárias das partes e do magistrado no processo civil, tendo em vista também o conceito e os efeitos práticos do principio da cooperação no curso do processo e sua influencia na tomada de decisões pelo magistrado.

No terceiro e ultimo será feito um aparato teórico afim de demonstrar e diferenciar o conflito existente entre o principio da cooperação e os princípio dispositivo, demonstrando os pontos controversos, entre os quais estão inseridos o ideal de que tal ativismo configura-se como conduta de abuso de poder praticada pelo magistrado, desta forma trará a análise tal relação demonstrando quais são seus desdobramento.

 

1 PRINCÍPIOS NORTEADORES, LIMITAÇÕES E FUNÇÕES DO MAGISTRADO NO DECURSO DO PROCESSO.

Antes de que se trace comentários acerca da questão aparente de conflito entre o principio da cooperação e abuso de poder nas tomadas de decisões do magistrado no processo, faz-se necessário a análise nesse capítulo de determinados princípios, pressupostos e funções que em tese devem ser resguardados pelo magistrado no decurso do processo, dentro do ordenamento jurídico Nacional vigente, afim de que posteriormente sejam feitas breves considerações sobre tais princípios e funções no tocante à distinção entre o abuso de poder, ou ativismo judicial.

Destarte, o primeiro principio que vale ser mencionado é o da imparcialidade do Juiz, tal principio é sem duvida norteador para que a relação processual se estabeleça de forma válida conforme relata GRINOVER,CINTRA e DINAMARCO:

“O caráter de imparcialidade é inseparável do órgão da jurisdição o juiz coloca-se entre as partes e acima delas: esta é a primeira condição para que se possa exercer sua função dentro do processo. A imparcialidade do juiz é pressuposto para que a relação processual se instaure validamente. É nesse sentido que se diz que o órgão jurisidicional deve ser subjetivamente capaz”(GRINOVER,CINTRA e DINAMARCO, 2002, p.58)

 

Com isso infere-se que conforme ainda leciona os autores supracitados, ”A imparcialidade do Juiz nas tomadas de decisões é uma garantia de justiça para as partes, e essas detém o direito de exigir um Juiz imparcial nas tomadas de decisões, ademais  é notório mencionar que afim de que tal imparcialidade seja obtida o próprio legislador em seu bojo preceitua garantias aos Juízes listadas em seu artigo 95º, assim como prescreve-lhes também vedações listadas no artigo 95 §único sobre qual vale frisar o artigo II que veda o recebimento a qualquer pretexto de custas ou participação em processo, e o artigo IV que proíbe receber a qualquer titulo ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas”.

Isso tudo leva a crer que em relação ao principio da imparcialidade sobre a qual o Juiz deve-se valer, fica claro e evidente que a proteção dos indivíduos perante o Estado, ou perante demais particulares ficaria ofendida caso de fato não existisse a garantia de que existem juízes imparciais e preparados para enfrentar e lidar com conflitos quando necessários, conforme leciona entre outros autores Flavio Matias:

“Igualmente, a proteção dos direitos fundamentais, sobretudo os voltados à defesa dos indivíduos perante o aparato estatal, restaria sobremodo fragilizada caso não houvesse juízes imparciais prontos para, quando necessário, obstaculizar o exercício do arbítrio pelo Poder Público. Contudo, a imparcialidade do juiz também deve se fazer presente na resolução de querelas entre particulares, pois de outro modo dificilmente os jurisdicionados conformar-se-iam com eventual resultado desfavorável de um processo em que figurassem como parte”. (MATIAS 2011)

 

Após traçados tais comentários sobre o fato de sujeição do Juiz a imparcialidade vale aqui frisar-se a necessidade de que tal magistrado no decurso do processo também esteja submetido ao principio da Ação, que em síntese conforme mencionado por GRINOVER,CINTRA e DINAMARCO(2012) aduz que  a iniciativa de provocação da jurisdição compete as partes, desse modo decorre a regra de que compete ao Juiz a sujeição a tal principio de tal modo de que o esse Juiz que não pode instaurar o processo também não pode tomar providências que superem os limites do pedido ne eat iudex ultra petita partium, conforme disposto no Código de Processo Civil nos artigos 459 e 460.

Prosseguindo ainda na linha dos princípios sobre os quais deve-se valer o Magistrado no decurso do processo, adentra-se ao principio da Persuasão Racional do Juiz , tal princípio regula a apreciação e a avaliação das provas existentes nos autos(GRINOVER,CINTRA e DINAMARCO, 2012, p.73), ainda segundo delimitam tais autores mencionados,” tal apreciação situa-se entre o sistema da prova legal e o do julgamento “secundum conscientizam”, onde em suma o Juiz só decide com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo critérios críticos e racionais, entretanto tal convencimento não deve ser arbitrário, devendo-se assim ser motivado, e é de tal motivação que origina-se o próximo principio a ser mencionado e evidenciado, que é o princípio da motivação das decisões Judicias.

Tal principio possui previsãol na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 93ºinciso IX, conforme demonstrado

Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença em determinados atos, ás próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação(Redação dada pela Emenda Constitucional nº45 de 2004)

 

Segundo leciona entre outros autores CÂMARA(2005, p.55) “ A fundamentação das decisões judiciais é exigida pelo nosso ordenamento jurídico por dois motivos, em primeiro lugar protege-se com tal exigência um interesse das partes e, em segundo, um interesse público.

O primeiro motivo ( interesse das partes) , revela-se necessário para que haja informação de tais partes sobre por qual motivo o Juiz decidiu suas causas, já o segundo motivo revela-se necessário por uma razão predominantemente de ordem pública, isso porque tal decisão serve para que se possa verificar se tal juiz é ou não imparcial conforme ainda sim leciona Alexandre Câmara:

“O primeiro interesse que se quer proteger com a obrigatoriedade de motivação das decisões é o interesse das partes, que não só precisam saber o motivo que levou o juiz a decidir as questões da maneira como decidiu ..., Há além disso outro fundamento, trata-se de razão de ordem pública embora ligada também a interesse particular das partes”(CÂMARA,2005, p.56)

 

Com isso ainda concordando com o posicionamento defendido por Alexandre Câmara, aduz-se que a motivação das decisões judicias tem por fim assegurar uma justificação politica para as decisões.

Visto tais princípios, vale-se tecer comentários acerca do controle de constitucionalidade como função exercida pelo Juiz singular no Direito Brasileiro.

No Direito Brasileiro é visto que o controle da constitucionalidade, pode-se exercer mediante ação direta ou no curso de qualquer outra ação voltada à solução de um conflito de interesses, e a constitucionalidade da lei pode ser controlada incidentalmente em qualquer processo ou seja pelo próprio Juiz (MARINONI,2010,p.57).

Tal controle projeta-se apenas sobre as partes, ou seja possui aplicabilidade somente ao caso concreto não possuindo efeitos vinculantes, entretanto demonstra a importância da função do Juiz no decurso do processo, pois conforme visto esse(Juiz) detém o poder de controlar a constitucionalidade de uma lei ao aplica-la ao caso concreto e mesmo não possuindo tal efeito vinculante tais decisões são importantes no decurso do processo para a resolução de conflitos.

Outro papel importante dos Juízes no decurso do processo é o controle da constitucionalidade na ausência da lei, isso porque da mesma maneira que existem normas que violam os princípios de justiça e o direitos fundamentais, existem também omissões ou ausências de normas que agridem esses mesmos princípios e direito.

Com isso conforme preleciona MARINONI

“ Por isso não há razão para entender possível o controle da constitucionalidade da lei e julgar inviável o controle de constitucionalidade da falta de lei, Ora, se o Juiz deve controlar a atividade legislativa, analisando a sua adequação à Constituição, é pouco mais do que evidente que a sua tarefa não deve se ater apenas à lei que viola um direito fundamental, mas também a ausência de lei que não permite a efetivação de um direito desse porte”(MARINONI,2005, p.64)

 

 

1.1 PODERES CONFERIDOS AO JUIZ NO DECORRER DO PROCESSO

A tutela Jurisdicional configura-se como dever do Estado e dessa maneira o ordenamento jurídico Pátrio sob qualquer alegação não poderá se isentar de tutelar determinada demanda ou negar-se a mediar determinado conflito desde que preenchidos todas as condições  da ação, tais condições configuram-se como a legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido e conforme preceitua Alexandre Câmara“As condições da ação, são requisitos exigidos para que o processo possa levar a um provimento final de mérito e ausência de qualquer uma delas leva a denominada extinção anômala do processo”(CÂMARA. 2005, p.124), isso tudo se dá entre outras questões devido a corroboração de tal ordenamento jurídico com o principio da inafastabilidade da jurisdição onde segundo CANOTILHO tal principio visa:

"garantir uma melhor definição jurídico-material das relações entre Estado-cidadão e particulares-particulares, e, ao mesmo tempo, assegurar uma defesa dos direitos ‘segundo os meios e métodos de um processo juridicamente adequado’. Por isso, a abertura da via judiciária é uma imposição diretamente dirigida ao legislador no sentido de dar operatividade prática à defesa de direitos. Esta imposição é de particular importância nos aspectos processuais"(CANOTILHO, 2003,p.22)

 

Desta maneira configurando-se a jurisdição como função estatal, infere-se que o Juiz também sobre qualquer alegação não poderá deixar de apreciar qualquer causa desde que preenchidas as condições da ação e os preceitos de competência (ressalvando-se também as modalidades de impedimento e suspeição previstos nos artigos 134 a 138 do Código de Processo Civil).

Visto isso vislumbra-se que para que sejam dadas condições ao Juiz para que exerça sua função de maneira eficaz, o Direito Brasileiro delegou a tal Magistrado determinados poderes a serem exercidos no decurso do processo. Onde segundo os autores CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO(2012,P.315), tais poderes dividem-se em duas modalidades quais são:  poderes administrativos ou de policia e poderes jurisdicionais.

Os poderes administrativos ou de polícia se exercem por ocasião do processo afim de que se evite a perturbação e de assegurar a ordem e o decoro a exemplo das determinações do Código de Processo Civil        nos artigos 445 e 446 que determinam que o juiz tem o poder de expulsar o inconveniente, empregar a força policial etc.

Já os poderes jurisdicionais, são aqueles que se desenvolvem no próprio processo, tais poderes subdividem-se em: poderes meios e poderes fins.

Os poderes meios constituem-se dos poderes ordinatórios que dizem respeito ao simples andamento processual, e os instrutórios que referem-se a formação do convencimento do Juiz

Os poderes fins conceituam-se como os poderes decisórios e os de execução, vale frisar-se que os juízes exercem tais poderes para que exerçam também o cumprimento da prestação jurisdicional conforme leciona os autores citados anteriormente

O juiz tem também deveres no processo. Todos os poderes de que dispõem caracterizam-se como poderes-deveres, uma vez que não lhes são conferidos para defesa de interesses seus, ou do próprio Estado, mas como instrumento para a prestação de um serviço á comunidade e particularmente aos litigante. Não só o dever de sentenciar ele tem, mas ainda de conduzir o processo segundo a ordem legal estabelecida(devido processo legal), propiciando às partes toda as oportunidades de participação a que têm direito e dialogando amplamente com elas mediante despachos e decisões tão prontas quanto possível e motivação das decisões em geral (garantia constitucional do contraditório).(CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO,2012,P.315)

 

 

2 CONSIDERAÇÕES ACERCA DO PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO.

 

O instrumento processo é a ferramenta que postula a tutela estatal na resolução de conflitos sociais. Tal instrumento possui normas constitucionais que o regem, além é claro de sua própria referencia procedimental, o código de processo civil.

Dentre os direitos e princípios que regem a cognição processual, destacam-se o principio do contraditório, boa-fé processual e principio da cooperação.

Conceituar o princípio do contraditório e a boa-fé processual faz jus ao pensamento de Fredie Didier, que considera em sua obra o principio da cooperação sendo a combinação destes.

Principio da boa-fé processual consiste na conduta das partes litigantes e do magistrado, em que seu comportamento sempre conduzirá o processo a um caminho limpo, sem distorções, onde as provas apresentadas e os atos praticados devem ser devidamente diligenciados. Enfim, a boa-fé processual consiste em uma objetividade ética no processo, embora alguns autores designem este principio como puramente subjetivo.

Humberto Theodoro Júnior em sua obra chega até a definir tal boa fé a encargo do juiz, onde este deverá sempre estar provido de legitimada ativa na produção de provas, e conduzir as partes a praticarem os atos processuais com clareza, apresentando as provas necessárias sem a intenção de prejudicar ou enganar a quem rege o instrumento jurisdicional.

Afirma Humberto Theodoro Júnior: “Para coibir a má-fé e velar pala lealdade processual, o juiz deve agir com poderes inquisitoriais, deixando de lado o caráter dispositivo do processo civil.” Desta maneira percebe-se que este doutrinador, efetiva amplamente o juiz como o defensor deste princípio, sendo as partes vinculadas a vontade do magistrado.

O princípio do contraditório estabelece a triangulação do processo, atribuindo igualdade entre as partes, tendo sempre o dever de oportunizar igualmente as partes a praticarem os devidos atos do processo. Incorre a vinculação obrigacional da justiça de sempre ouvir os dois lados.

Embora os princípios processuais possam admitir exceções, o do contraditório é absoluto, e deve sempre ser observado, sob pena de nulidade do processo. A ele se submetem tanto as partes como o próprio juiz, que haverá de respeitá-lo mesmo naquelas hipóteses em que procede a exame e deliberação de oficio acerca de certas questões que envolvem matéria de ordem pública.(THEODORO JR, p. 37. 2013)

 

Considerando esta análise, pode-se perceber que tal princípio iguala a relação processual, ou seja, prova que não deve haver submissão de uma parte sobre outra e que tal princípio jamais deve ser relativizado. A oportunidade de se pronunciar deve ser sempre respeitada, pois se trata até de direito fundamental, comparando, o principio do contraditório é, de certa forma, resultado do direito de ação. Assim, da mesma forma que o autor tem protegido seu direito de ação, o réu tem protegido se direito de ser ouvido.

Vistos os princípios constitucionais norteadores do direito processual, podendo eles ser expressos ou implícitos, versa-se sobre o principio da cooperação. 

O principio da cooperação, no direito brasileiro, segundo Didier, corresponde a uma conjuração do principio da boa fé processual e do contraditório. A combinação destes dois princípios adicionada a uma linha lógica de raciocínio culmina o comportamento e atuação daqueles que praticam atos processuais.

Esse modelo caracteriza-se pelo redimensionamento do principio do contraditório, com a inclusão do órgão jurisdicional no rol dos sujeitos do dialogo processual, e não mais como um mero espectador do duelo de partes. O contraditório volta a ser valorizado como instrumento indispensável ao aprimoramento da decisão judicial, e não apenas como uma regra formal que deveria ser observada para que a decisão fosse valida. (DIDIER JR, p. 93. 2013)

 

Desta forma, com o principio da cooperação o magistrado passa a ter uma posição mais ativa no processo, tendo ele acompanhamento efetivo no decorrer dos atos processuais e determinando procedimentos, como por exemplo, exigir exibição de provas, intimar e etc. observando então que o magistrado atua como a parte regente ou gerenciadora do processo, obedecendo com a devida observância as determinações do Código de Processo civil, sem ferir os direitos e garantias das partes litigantes.

Debate-se efetivamente a prática de fato deste principio, onde no desenrolar do processo e no ato de tomada de decisões, incorrem casos de abuso de competência por parte de alguns magistrados, onde por arbitrariedade decidem a lide sem obedecer por vezes, os devidos procedimentos ou sem a devida procedência na construção de sua fundamentação.

O ponto que se pretende chegar é julgar se essas arbitrariedades devem ser ou não ignoradas pelo ordenamento jurídico e se este tipo de comportamento pode comprometer a ordem jurídica vigente.

A condução do processo deixa de ser determinada pela vontade das partes (marca do processo liberal dispositivo). Também não se pode afirmar que há uma condução inquisitorial do processo pelo órgão jurisdicional, em posição assimétrica em relação às partes. Busca-se uma condução cooperativa do processo, sem destaques a algum dos sujeitos processuais. (DIDIER JR, p. 93. 2013)

 

Ensinadas as ideias do autor supracitado se pode perceber que deve haver um equilíbrio de partes no processo, sem haver qualquer destaque especial a uma das partes, juiz, procuradores e litigantes não estando com a garantia de coagir a outrem na relação processual.

 

3 DISTINÇÃO ENTRE A CONDUTA DE ABUSO DE PODER E ATIVISMO EM CORROBORAÇÃO COM O PRINCIPIO DA COOPERAÇÃO.

Conforme analisado em capitulo anterior o Brasil passa por um momento de maior adoção ao principio da cooperação, entretanto devido a tal adoção novas discussões surgem no âmbito do direito processual, a discussão em tese é o possível confronto entre tal princípio e o princípio dispositivo que serve como principio basilar nas tomadas de decisões do magistrado no decurso do processo, pois conforme analisado o principio dispositivo em acordo com a redação do autor Otacilio barreiros preceitua que “Tradicionalmente, por princípio dispositivo, entende-se aquele em que o juiz depende, na instrução da causa, da iniciativa das partes quanto à produção de provas e às alegações em que se fundamentará a decisão: (iudex secundum allegata et probata partium iudicare debet)( BARREIROS,2013,p.1).

O mencionado autor ainda sim alega que  tal principio preceitua que decorre que as partes fixem o objeto do processo (thema  decidendum) e é este o limite em que o juiz deve decidir. As provas a serem  produzidas são aquelas que as partes indicarem.

Por esse entendimento, a maioria da doutrina processual ensina que o princípio dispositivo, dentre outras limitações impostas ao poder-dever do julgador, impede-o da iniciativa probatória.

Devido isso observa-se então o choque entre tal principio o qual em tese, deve ser resguardado pelo Magistrado e o principio da livre investigação das provas corroborando com o principio da cooperação conforme analisado pois  no tocante a tomada de decisões por parte do Magistrado, pois tais princípios preceituam maior participação efetiva do Juiz no processo, em contrapartida parte da  doutrina clássica defende o ideal de que quando o Juiz deixar de resguardar tal principio estaria praticando abuso de autoridade na modalidade de abuso de poder , pois segundo a autora Ariana Fucci Waddy

.O abuso de poder é gênero do qual surgem o excesso de poder ou o desvio de poder ou de finalidade.Assim, o abuso de poder pode se manifestar como o excesso de poder, caso em que o agente público atua além de sua competência legal, como pode se manifestar pelo desvio de poder, em que o agente público atua contrariamente ao interesse público, desviando-se da finalidade pública.Tratam-se, pois, de formas arbitrárias de agir do agente público no âmbito administrativo, em que está adstrito ao que determina a lei (princípio da estrita legalidade).(WADDY,2009, p.1)

 

Essa posição é defendida partindo do pressuposto de que cabe ao Juiz simplesmente o exercício daquilo que é de sua atribuição(analisado no capítulo I), ou seja valer-se do ativismo jurídico iria em confronto a outros princípios inerentes do processo e já analisados tais como a imparcialidade, motivação, ação etc.

Entretanto vislumbra-se que hodiernamente devido a mudança do status quo, e novos conflitos ensejados na sociedade, o Juiz necessita de uma participação mais efetiva no processo pois sem tal participação preconiza-se que sua atuação não ocorreria de maneira eficaz conforme preceitua os autores CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO

Todavia diante da colocação publicista do processo não é mais possível manter o juiz como mero espectador da batalha judicial. Afirmada a autonomia do Direito processual e enquadrado como ramo do direito publico, e verificada a sua finalidade preponderantemente sócio- política a função jurisdicional evidencia-se como um poder-dever do Estado em torno do qual se reúnem os interesses dos particulares e os do próprio Estado. Assim a partir do ultimo quartel do século XIX os poderes do juiz foram paulatinamente aumentados passando de espectador inerte à posição ativa .( CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO,2012,p.70)

 

 

REFERENCIAS

 

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CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003.

 

CINTRA, Antônio Carlos; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 2012.

 

DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Introdução ao Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. V. 1 JusPovm.

 

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2010.

 

MATIAS, Flávio Pereira da Costa. O princípio da imparcialidade do juiz penal como decorrência da adoção do sistema acusatório pela constituição federalJus Navigandi, Teresina, , n. 337022 set. 2012. Disponívelem: . Acesso em: 28 abr. 2014.

 

NUNES, Elpidio Donizetti Princípio da cooperação (ou da colaboração) – arts. 5º e 10 do projeto do novo CP, Disponivel em . Acesso em 18/02/2014

 

THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 54ª ed. 2013.

 

WADY, Ariane Fucci, Diferença entre o Abuso de Poder e o Abuso de autoridade. Disponível em < https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/20923/qual-a-diferenca-entre-o-abuso-de-poder-e-o-abuso-de-autoridade-ariane-fucci-wady> acesso em 28/04/14