PELA LEGALIDADE OU ILEGALIDADE DAS GRAVAÇÕES CLANDESTINAS

PELA LEGALIDADE OU ILEGALIDADE DAS GRAVAÇÕES CLANDESTINAS. ¹

 

                                                                                                Ícaro Carvalho Gonçalves

Luane Índia do Brasil²

                                                                                                      Cleopas Isaías Santos³

 

1) DESCRIÇÃO DO CASO:

Após ter sido procurado pelo Advogado X, o Prefeito de Caranguejo Feliz, réu em um processo criminal cuja relatoria estava nas mãos do Desembargador Y, pai do referido advogado, oportunidade em que aquele solicitou do citado réu a quantia de cento e cinqüenta mil reais, prometendo, em troca, influir na decisão a seu favor, no mencionado processo, o Prefeito decidiu iniciar uma série de gravações das conversas que se dariam entre ele e o tal Advogado X, sem conhecimento deste, o que ocorreu por três vezes, na sede da Prefeitura Municipal de Caranguejo Feliz. Alegando dificuldades financeiras, a última parcela, no valor de cinqüenta mil reais, deixou de ser paga na data estipulada, estando atrasada mais de dois meses. Diante disso, o Relator do referido processo decretou a prisão preventiva do réu, Prefeito do citado Município.

Por se sentir prejudicado no processo em questão, o Prefeito decidiu levar ao conhecimento do Ministério Público Federal os referidos fatos, inclusive entregando cópia das gravações que tivera com o Advogado X, filho do Desembargador Relator do processo em epígrafe. Com base nas gravações, e entendendo que o Desembargador tinha conhecimento das atitudes do seu filho, bem como que ele também se beneficiaria do dinheiro que estava sendo cobrado, o Ministério Público Federal denunciou o Desembargador e o Advogado X. A ação penal foi recebida pelo STJ. Contudo, os advogados do Desembargador e de seu filho alegaram, entre outras coisas, de forma preliminar, a ilegalidade da gravação clandestina realizada pelo Prefeito de Caranguejo Feliz, por falta de previsão constitucional e legal.

2) DESCRIÇÃO DOS PERSONAGENS RELEVANTES:

- Advogado X: solicitou ao prefeito a quantia de cento e cinqüenta mil reais, prometendo, em troca, influir na decisão a seu favor, em processo criminal cujo seu pai é o relator;

- Prefeito de caranguejo Feliz: réu em um processo criminal;

- Desembargador Y: relator do processo e pai de Advogado Y.

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¹Case apresentado à disciplina de Direito Processual Penal I , da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco.

²Alunos do 6° período vespertino, do curso de Direito, da UNDB.

³Professor orientador.

3) DESCRIÇÃO DAS DECISÕES POSSÍVEIS E DOS ARGUMENTOS CAPAZES DE FUNDAMENTAR CADA DECISÃO:

- Pela Legalidade das gravações clandestinas como prova de tentativa de suborno e condenação do Advogado X e seu pai.

 

O direito de prova está garantido na Constituição Federal, através dos direitos de ação, defesa e contraditório. Porém tal direito não é absoluto, encontrando certos limites a ser respeitado. Tais direitos têm que conviver harmonicamente com outros direitos também de ordem constitucional, de modo que nenhum deles seja irregularmente exercido e venha a colocar em risco a ordem pública e direitos de outras pessoas. Assim, havendo dois direitos constitucionais conflitantes, devendo preponderar aquele de maior valor e que não seja pernicioso à sociedade. Diante disso, o Código de Processo Penal regula, em seu artigo 332, em regra consideradas de superposição e aplicáveis a todo e qualquer processo consideram inadmissíveis meios de prova moralmente ilegítimos e que atentem contra a moral, a saúde e a segurança individual e coletiva. Assim como elucida Ada Grinover:

A dicotomia defesa social-direito de liberdade assume freqüentemente conotações dramáticas no juízo penal; e a obrigação do Estado sacrificar na medida menor possível os direitos de penalidade do acusado transforma-se na pedra de toque de um sistema de liberdades públicas.

Logo, no que diz respeito ao método probatório e a legalidade na disciplina da prova, é necessário que a investigação das provas seja conduzida de maneira a inibir a criminalidade seguindo um rito determinado em regras preestabelecidas. Porém com isso restou uma lacuna sobre a aceitabilidade ou não do princípio da proporcionalidade e a compreensão ou exclusão da verdade constitucional das denominadas “provas ilícitas por derivação”.

Diante disso, é durante o processo que buscam fatos sobre a verdade, aceitabilidade ou não do princípio da proporcionalidade e a compreensão ou exclusão da verdade constitucional das denominadas “provas ilícitas por derivação”, assim como elucida RANGEL. Durante a investigação criminal, são o que entra em discussão é se as provas obtidas ilicitamente podem ser utilizadas para impedir a prática de um crime de exacerbada gravidade ou propiciar a punição de seus autores. No direito brasileiro, é permitido apenas o uso da prova ilícita pro reo, argumentando seu acolhimento primordialmente no princípio do estado de inocência.

Com isso, é válido lembrar que existem certas lacunas nas normas de direito processual que contemplam dispositivos que excluem do processo as regras criadas para regulamentação de sua criação e obtenção. Contudo, seguindo essa linha, é admissível que as provas ilícitas sejam postuladas para utilização no processo. A admissão da prova ilícita no processo partiu-se do livre convencimento onde se faz um balanço de interesses e deverá investigar-se a verdade dos fatos apresentados. O renomado Barbosa Moreira critica o radicalismo das provas ilícitas, assim como conceitua que:

“Dada à relevância dos valores eventualmente em conflito, pois se, de um lado há a preocupação e evitar que alguém tire proveito de uma ação antijurídica, quando não até antiética, de outro lado há o interesse público de garantir um processo justo, não se permitindo o desprezo de alimentos que contribuam para a descoberta da verdade.” (MOREIRA, p. 53)

Ainda segundo a autora Ada Pellegrini e a relação entra a não admissão de prova e a ilegalidade dos meios pela qual a mesma foi obtida, dever-se-à ser disciplinada através de regra processual que impede a produção de prova sob pena de nulidade. Com esse entendimento, parte da doutrina ainda sustenta que a prova ilícita somente pode ser afastada do processo se o próprio ordenamento processual assim o determinar.  Contudo, a prova ilícita apenas encontrará sanção processual quando, a um só tempo, for também ilegítima. Fora daí sua admissibilidade é examinada tão-somente pelas normais processuais, não se perquirindo, nessa seara, acerca da ilicitude da qual se originou, e que ensejará a punição de seu autor no plano do direito material violado. Para os que assim se posicionam o problema jurídico da admissibilidade da prova não diz respeito à maneira pela qual ela foi obtida: o importante é verificar se sua introdução no processo é consentida, em abstrato, sendo irrelevante a consideração do uso dos meios utilizados para colhê-la, em concreto, assim como reza o entendimento de Maria Thereza Moura.

A referida autora ainda sustenta que, quem segue a teoria da admissibilidade das provas ilícitas, quem agiu contra o direito deve ser punido, mas a prova é validamente introduzida no processo, toda vez que a lei processual não o impeça. Se no direito processual não  houver uma norma que imponha a exclusão de provas obtidas através de um ato ilícito, não há como rechaçá-las, uma vez que a qualificação de admissibilidade e relevância da produção probatória é formulada com base em critérios autônomos do processo, para além de qualquer referência aos paradigmas do direito substancial, inclusive do direito constitucional. As provas colhidas, por exemplo, por meio de uma apreensão arbitrária, devem ser admitidas, punindo-se, apenas, penal ou disciplinarmente, o autor do ilícito. Também segue essa corrente o autor Fernando de Almeida Pedroso onde sustenta que:

“se o fim precípuo do processo é a descoberta da verdade real, crível é que, se a prova ilegalmente obtida ostentar essa verdade, seja ela aceita, havendo de ser instaurada, entretanto, contra aqueles que a obtiveram de forma ilícita, a devida persecução penal, diante da infração de disposições penais e pela violação dos direitos do réu.”

Na análise do caso, após diversas discussões sobre o assunto, ficou entendido que se pode usar o Princípio da Proporcionalidade ou Razoabilidade, pelo qual, em certos casos, pode-se admitir a prova obtida de forma ilícita, tendo em vista a relevância do interesse público a ser preservado e protegido. Trata-se, portanto, de uma questão de proporcionalidade entre a infringência à norma e os valores que a produção da prova pode proteger, por intermédio do processo. E, tratando-se de restrição de direitos, liberdades e garantias, deve levar em consideração, ainda, dois elementos: a exigibilidade e a adequação.

 O caso em questão coaduna o entendimento de ser usado o Princípio da Proporcionalidade e prova ilícita “pro réu”. O que se entende no caso da admissibilidade da prova ilícita que beneficie a defesa, a Constituição não afasta radicalmente nenhuma tendência. No pensamento de Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, é utilizado para quem deve preponderar o interesse jurídico mais valioso, sendo mais importante o direito à liberdade e à ampla defesa do que o direito à privacidade. A partir dessa premissa conclui que o imputado, em processo penal, pode produzir prova considerada ilícita, salientando, ainda, que, ao assim agir, estará ele acobertado por causas de exclusão de criminalidade, como o estado de necessidade ou a legítima defesa.

Logo, é admissível a utilização de gravações clandestinas, uma vez que é uma conversa feita por um dos interlocutores, quer de comunicação telefônica, quer de comunicação entre presentes, assim como a interceptação entre presentes, não se enquadra na garantia do art. 5º, XII, da Lei Maior.  Dentro desse contexto, não tem sido considerada ilícita a gravação sub-reptícia de conversa própria para comprovar a prática de extorsão, que nesse caso, a situação à de quem age em estado de legítima defesa, que exclui a antijuridicidade. A prova só será admissível para comprovar a inocência do extorquido, não deixando, porém, de configurar prova ilícita quanto ao sujeito ativo da tentativa de extorsão.

- Pela Ilegalidade das gravações clandestinas e condenação do Prefeito da Cidade de Caranguejo Feliz.

Seguindo o conceito do que está descrito na Constituição Federal, esta estabelece uma série de direitos e garantias individuais que sofrem, contudo, limitações, porque os direitos fundamentais não são mais concebidos como direitos individuais absolutos, mas direitos do homem inserido na sociedade. E não diferente, o direito à prova, concebido como “o direito das partes de deduzir todas as provas relevantes à sua disposição”, não é irrestrito, encontrando limites legais e éticos, que visam, acima de tudo, proteger o indivíduo em sua intimidade. s limitações constitucionais ao direito à prova estão relacionadas, pelo menos, com as seguintes garantias, asseguradas no artigo 5º da vigente Lei Maior: direito à intimidade (inciso X), inviolabilidade do domicílio (inciso XI), inviolabilidade do sigilo da correspondência e das telecomunicações (inciso XII) e inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (inciso LVI).

Diante disso, é possível concluir que os meios de obtenção e produção da prova devem ser idôneos. E, para que a prova seja considerada idônea ao fim a que se destina, é imprescindível que seja obtida, ou produzida, de forma lícita. A finalidade do processo penal não é a de aplicar a pena ao réu de qualquer modo, mas de assegurar à liberdade jurídica do indivíduo, impondo a pena somente ao culpado, após regular processo. E seu fundamento é a busca da verdade material, que deve ser obtida de acordo com moral inatacável.

Assim entendido, o procedimento probatório constitui, não um formalismo inútil, mas uma exigência ética a ser respeitado, um instrumento de garantia para o indivíduo. É necessário enfatizar, desde logo, que a disciplina da prova rege-se pela estrita legalidade, o que não significa a opção pelo chamado "sistema da prova legal", em que as regras, pré-estabelecidas, apresentavam-se como regras para a melhor pesquisa da verdade. A legalidade da prova deve ser vista como defesa das formas processuais em nome da tutela dos direitos do acusado, assim como elucida Maria Thereza Moura.

Nesse caso, de acordo com Ada Pellegrini, ao mesmo tempo, ser ilegítimas, se a lei processual também impedir sua produção em juízo.

“será necessário verificar se o impedimento processual de utilização é suficiente para esvaziá-la, como acontece quando sua produção em juízo é cominada de nulidade; ou se deverá continuar a ter em mente sua qualificação de “ilícita”(...).Por prova ilícita, em sentido estrito, “a prova colhida com infringência às normas ou princípios colocados pela Constituição e pelas leis, freqüentemente para a proteção das liberdades públicas e especialmente dos direitos de personalidade e mais especificamente do direito à intimidade”.

Logo, boa parte da doutrina coaduna ser necessário que a prova ilícita seja rejeitada, mesmo quando inexista norma processual que a considere inadmissível. Aduz ainda Ada Pellegrini que nesse caso ocorre o que chama de “atipicidade constitucional”, ou seja, a desconformidade do modelo, do tipo imposto pela Constituição. E, porque as normas constitucionais relevantes para o processo têm dimensão de garantia, que interessam à ordem pública e à boa condução do processo, a contrariedade a essas normas acarreta sempre a ineficácia do ato processual, seja por nulidade absoluta, seja pela própria inexistência, porque a Lei Maior tem como inadmissível a prova obtida por meios ilícitos.

No caso em questão, será considerado ilegal o colhimento de provas, uma vez que esta fere os princípios constitucionais acima citados. Na perspectiva de Grinover, assevera a importância da licitude das provas, onde:

Sendo a norma constitucional-processual norma de garantia, estabelecida no interesse público, o ato processual inconstitucional, quando não juridicamente inexistente, será sempre absolutamente nulo, devendo a nulidade ser decretada de ofício, independentemente de provocação da parte interessada. É que as garantias constitucionais processuais, mesmo quando aparentemente postas em benefício da parte, visam em primeiro lugar ao interesse público na condução do processo segundo as regras do devido processo legal. Resulta daí que o ato processual, praticado em infringência à norma ou ao princípio constitucional de garantia, poderá ser juridicamente inexistente ou absolutamente nulo; não há espaço, nesse campo, para tos irregulares em sanção, nem para nulidades relativas.

Logo, o caso em questão entende não ser possível levar em consideração a utilização dessas provas, uma vez que o Processo penal tutela tanto o interesse social, pelo  Direito e a repressão às infrações penais e seus autores, quanto o interesse individual (e também social), pelas liberdades e garantias pessoais. De nada valeria a ação repressiva do Estado se, para obter os meios de prova, os órgãos agentes do Poder Público. Nesse diapasão, há ilegalidade da gravação clandestina realizada pelo Prefeito de Caranguejo Feliz, por falta de previsão constitucional e legal.

5) DESCRIÇÃO DOS CRITÉRIOS E VALORES (EXPLÍCITOS E/OU IMPLÍCITOS) CONTIDOS EM CADA DECISÃO POSSÍVEL:

 

O primeiro critério a ser analisado aqui é o Princípio Constitucional, onde estabelecem direitas e garantias individuais, e suas limitações constitucionais ao direito à prova estão relacionadas, pelo menos, com as seguintes garantias, asseguradas no artigo 5º da CF: direito à intimidade (inciso X), inviolabilidade do domicílio (inciso XI), inviolabilidade do sigilo da correspondência e das telecomunicações (inciso XII) e inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (inciso LVI).

Serão critérios também o disposto na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que integra o sistema constitucional brasileiro, e que consagra o respeito da  vida privada e familiar, do domicílio e da correspondência, dispondo, ainda, que “ninguém poderá ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação”, assegurando a todas as pessoas o direito à proteção da lei contra tais ingerências ou ofensas (arts. 9 e 11).

Devem ser utilizados por fim, os limites éticos, pois se deve ter legitimidade moral da formação da prova, que respeite a privacidade, ou intimidade, enfim, a plena liberdade do homem em sua vida intima daí porque o processo deve se desenvolver dentro de uma escrupulosa regra moral, que orienta a atividade do juiz e das partes, em prol do valor essencial da dignidade da pessoa humana.

REFERÊNCIAS:

BASTOS, Marcelo Lessa. Direito à prova e provas ilícitas. Disponível em:< http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/18553-18554-1-PB.pdf>. Acesso em: 13 de out 2013.

CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Comentários à Constituição Federal Brasileira. São Paulo, Saraiva, 1993, v. II. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/16713-16714-1-PB.htm>. Acesso em 13 de out 2013.

GRINOVER, Ada Pellegrini. “As provas ilícitas na Constituição”, in: O processo em evolução, Forense Universitária, 2ª ed., pp. 45-53. Disponível em: <http://arquivos.unama.br/professores/iuvb/AulasAnteriores/CienciasCriminais/PROC_PEN_E_GAR_CONST/PP_Aula03_Obrigatoria.pdf>. Acesso em 14 de out. 2013.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal - as interceptações telefônicas. Editora Saraiva: São Paulo, 1996.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. RT, pag. 143.

MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. A ILICITUDE NA OBTENÇÃO DA PROVA E SUA AFERIÇÃO. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/16713-16714-1-PB.htm>. Acesso em: 14 de Outubro de 2013.

PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo Penal - O direito de defesa: Repercussão, Amplitude e Limites. 2ª. Edição Revisada Atualizada e Ampliada Revista dos Tribunais: São Paulo, 1994.

RANGEL, Paulo. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2011.

WENZEL, Leiliane Freitas Almeida. CONSIDERAÇÕES AO PRINCÍPIO DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS. Disponível em:<http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/Leiliane%20Freitas%20Almeida%20Wenzel_Efetividade%20e%20Garantias%20no%20Processo.pdf>. Acesso em 13 de out. 2013.