OS DIREITOS HUMANOS DECORRENTES DOS TRATADOS INTERNACIONAIS E O STF
Publicado em 30 de outubro de 2009 por Liliana Albuquerque
OS DIREITOS HUMANOS DECORRENTES DOS TRATADOS INTERNACIOAIS E O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Liliana Maria Albuquerque Sampaio
Fortaleza
Dezembro, 2005
RESUMO
O Direito Internacional dos Direitos Humanos visa à proteção da pessoa humana. Desenvolveu-se bastante após a Segunda Grande Guerra, em virtude das atrocidades cometidas pelos nazistas ao povo judeu. O Direito Humanitário, a Liga das Nações e a Organização Internacional do Trabalho situam-se no marco do processo de internacionalização dos direitos humanos. O Brasil é signatário dos principais tratados internacionais já celebrados, tanto no sistema global, como no sistema regional de proteção aos direitos humanos. Consta-se a preocupação do legislador brasileiro em positivar o direito internacional em todas as constituições brasileiras ao longo da história. A Constituição Federal do Brasil de 1988 inovou ao trazer a concepção de Estado Democrático de Direito.Os tratados internacionais concernentes aos direitos humanos possuem status de emenda à Constituição. No Brasil prevalece o sistema monista de incorporação dos tratados internacionais no ordenamento jurídico interno. O Supremo Tribunal Federal é o órgão responsável pela aplicação adequada das normas constitucionais nos casos concretos. Portanto, também é o órgão adequado a realizar o controle de constitucionalidade de tratados internacionais.
Palavras - chave: Tratados Internacionais. Direitos Humanos. Aplicação.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO........................................................................................................................09
1INTRODUÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS
1.1 Princípios e Objetivos do Direito Internacional dos Direitos Humanos.........................16
1.2 Declarações de Direitos Aprovadas pelo Brasil no Sistema Global e no Sistema
Regional..........................................................................................................................18
2TRATADOS INTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS
E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL
2.1 Da Constituição Imperial de 1824 à Constituição de 1969.............................................22
2.2 A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988...........................................25
3O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E OS DIREITOS HUMANOS
DECORRENTES DE TRATADOS INTERNACIONAIS
3.1 As Teorias Monista e Dualista e o Sistema de Incorporação das Normas de Direito
Internacional...................................................................................................................29
3.2 O Supremo Tribunal Federal e os Direitos Humanos.....................................................36
3.3 O Controle de Constitucionalidade dos Tratados Internacionais....................................40
CONCLUSÃO..........................................................................................................................45
REFERÊNCIAS........................................................................................................................48
APÊNDICE...............................................................................................................................51
ANEXOS..................................................................................................................................66
INTRODUÇÃO
O Direito Internacional delimita o conjunto de normas que regula as relações externas dos autores que compõem a sociedade internacional. Essa sociedade é constituída pelos Estados, pelas Organizações Internacionais e pelo próprio Homem.
Tratado é uma manifestação de vontades acordadas entre sujeitos de Direito Internacional, designada a produzir efeitos jurídicos. Os tratados são considerados, atualmente, a fonte mais importante do Direito Internacional, pois, os assuntos mais importantes são regulados por eles.
Dentre os vários tipos de tratados internacionais, há aqueles que versam sobre Direitos Humanos. Em meio aos vários conceitos relacionados a Direitos Humanos, tem-se a teoria que trata tais direitos com base no princípio da dignidade humana, isto é, o respeito a alguém significa reconhecê-lo como sujeito de direitos morais. O Brasil é signatário dos principais tratados internacionais de Direitos Humanos.
Tratados Internacionais de Direitos Humanos buscam assegurar a proteção absoluta do ser humano em toda a sua extensão, formando um corpo jurídico único baseado na defesa de interesses comuns e da efetivação da justiça para todos, sem discriminação. O objetivo de tais tratados é a defesa dos oprimidos, ampliando sua proteção no âmbito internacional.
Após a Segunda Grande Guerra, a internacionalização dos Direitos Humanos tomou forma, assumindo um compromisso efetivo de garantir os direitos da pessoa.
A partir da ratificação de um tratado internacional de proteção aos direitos humanos, seus conceitos fazem parte do ordenamento interno.Contudo, não existe divulgação de suas normas e, com isso, o povo é absolutamente prejudicado. O próprio Poder Judiciário não apli-
ca tratados em suas decisões.
O Brasil adota o sistema monista de introdução de regras de direito internacional no ordenamento jurídico interno, ou seja, não necessita de lei ordinária que reitere os termos do tratado. Diferentemente do ocorre que com os países adeptos da teoria dualista, onde apontam que o Direito Internacional e o Direito Interno são dois ramos de um sistema, não possuindo nenhuma área em comum.
O trabalho monográfico desenvolveu-se através das pesquisas bibliográfica e documental. A Bibliográfica explica o texto através de referências teóricas, como a leitura de livros especializados no assunto tema da monografia, apostilas, teses, jornais, bem como, qualquer tipo de publicação que envolva o tema analisado. Na pesquisa Documental, foram analisadas leis, resoluções, portarias, súmulas, pesquisas via Internet, além de outros documentos que tratam do assunto.
Em relação aos fins, a pesquisa é: Descritiva, classificando e interpretando os fatos, bem como, analisando a importância e a freqüência com que aparecem no meio social; e Exploratória, formulando hipóteses para futuras pesquisas, além de definir objetivos e buscar informações sobre o assunto em pauta.
No primeiro capítulo estuda-se o conceito e a evolução dos direitos humanos, a diferença existente entre direitos humanos e direitos fundamentais, bem como os objetivos e princípios do direito internacional dos direitos humanos.
Na segunda parte do trabalho, observa-se o posicionamento das constituições brasileiras acerca do direito internacional, e as novas teorias trazidas pela Constituição Federal de 1988 - A Constituição Cidadã. Por fim, no último capítulo, analisa-se a função do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição Federal e como órgão responsável pelo controle de constitucionalidade dos tratados internacionais.
Ao analisar o Direito Internacional, sua história, seus princípios, tendo como objeto de estudo
os Tratados Internacionais de Direitos Humanos, em que o Brasil é signatário, busca-se entender de que forma eles se manifestam, sua real importância para as organizações internacionais e para o próprio homem.
A exposição dos argumentos acima induz a constatação de que é fundamental o estudo e a pesquisa do Direito Internacional, a fim de tornar mais precisa as sua normas, ajudando os indivíduos com um novo argumento para a proteção de seus direitos.
1 INTRODUÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS
Os direitos humanos surgiram da idéia de respeito para com a pessoa humana, apesar das diferenças culturais existentes entre elas. Neste contexto, liberdade e igualdade são conceitos que devem ser observados a fim de evitar que certos indivíduos sintam-se superior aos demais. Assim, o Direito Internacional dos Direitos Humanos desponta para garantir a dignidade humana.
Fábio Konder Comparato (2001) conceitua dignidade humana focado-a sob três aspectos principais: religião, filosofia e ciência.
No campo religioso, os direitos humanos encontram alicerces na fé monoteísta, ou seja, de que Deus criou todos os seres para viverem como irmãos e em coexistência junto à natureza, devendo reciprocidade de direitos uns para com os outros. Essa concepção prevaleceu por muito tempo, e ainda hoje, é um dos conceitos mais adeptos pela maioria dos doutrinadores.
Ainda na concepção de Fábio Konder Comparato (2001, p.5), explica-se a consciência da dignidade humana no campo bíblico:
É importante observar que, no relato bíblico da Criação, o mundo não surge instantaneamente, completo e acabado, das mãos do Criador. As criaturas vão se acrescentando umas as outras, como etapas de um vasto programa, simbolicamente ordenado na duração de um ciclo lunar. O primeiro casal humano sé entra em cena na derradeira etapa do processo genesíaco, quando todos os demais seres terrestres já haviam sido engendrados.
Tratando–se do campo científico, a justificativa para a dignidade humana sobreveio com a descoberta do processo de evolução dos seres vivos, sustenta que as etapas evolutivas se direcionam a uma orientação finalística, ou seja, ao caminho do ser humano. Nesse sentido, é preciso entender o significado da vida para distinguir a dignidade do aviltamento.
Com o crescimento da humanidade, vê-se o homem como um ser capaz de modificar não só a natureza, mas, tudo o que o cerca. É nesse meio que surge a explicação filosófica para a dignidade humana, onde o pensamento se volta para o aprimoramento do comportamento cultural.
Continuando com o pensamento do renomado autor, os grandes princípios basilares dos direitos humanos surgiram no período axial. Esse período compreende os anos de 600 a480 a.C, onde coexistiram vários pensadores como Zaratusta, Pitágoras e Buda.Foi nessa época, entre os séculos VIII e II a.C., que ocorreu o desenvolvimento da filosofia baseada principalmente na tragédia grega, onde o homem tinha o papel de destaque. A priori, foi no período do axial que despontou a idéia de igualdade perante os homens, concomitantemente à lei escrita, que institui regras para todos.
Na Alta Idade Média, Papa, reis e nobres disputavam o domínio das cidades. Nessas lutas pelo poder, que mais sofreu foi o povo, pois vítimas de muitos abusos. Assim, manifestações de rebeldia, como a Declaração das Cortes de Leão de 1188 eram freqüentes.
Para Flávia Piovesan (1997), com a ascensão da burguesia e a diminuição da autoridade da Igreja surgiram discussões sobre três dos direitos fundamentais: o debate sobre a ruptura da unidade religiosa trazida pela reforma protestante; o debate sobre os limites do poder dado à burguesia ascendente, que reclamava participação no poder político e o debate sobre a humanização do direito no âmbito penal. Com todos esses debates trilhou-se um caminho certo para o desenvolvimento dos direitos fundamentais.
Entende-se, assim, que conceitos de liberdade, dignidade e igualdade podem ser encontrados em atos que remontam da antiguidade à era medieval, mas, não foram formulados como direitos antes da Era Moderna.
O Iluminismo, que surgiu nessa época, criou bases fortes para o desenvolvimento dos direitos humanos. Noções de direitos sobre a autodeterminação dos povos e à segurança fizeram despontar diversos acordos internacionais.
Muitos doutrinadores situam a noção universal de Direitos Humanos na Declaração Francesa de 1789. Todavia, Flávia Piovesan (1997) mostra que outros textos merecem realce, dentre eles a Magna Carta de 1215, a qual garantia aos cidadãos a liberdade contra o aprisionamento injusto e contra a perda de sua propriedade. Muito lembrado também são o Hábeas Corpus Act e o Bill of Rights, que já asseguravam a liberdade de expressão, a proibição de penas ou tratamentos desumanos e o direito ao julgamento pelo júri.
De fato, a Revolução Francesa foi muito importante para o Direito Internacional, pois criou bases para a promulgação de uma nova Constituição francesa palpada nos direitos naturais e inalienáveis do homem. Assim, a Constituição Francesa refletiu as idéias jusnaturalista e positivista ao mesclar a idéia de direitos inatos com a limitação do poder dos governantes. Foi um marco efetivo como alicerce das fundações filosóficas e históricas da inovadora idéia de direitos humanos, contudo, ainda não constituía uma codificação específica quanto aos direitos humanos.
Olivreiros Litrento (1979) explica que no marco do processo de internacionalização dos direitos humanos, situam-se o Direito Humanitário, a Liga das Nações e a Organização Internacional do Trabalho.
A Conferência Internacional de Genebra de 1864 foi a primeira Declaração que compilou uma série de normas que vincularia os Estados em conflito, ou seja, foi o primeiro instrumento de regulamentação dos direitos do indivíduo e dos direitos de guerra. Essa Conferência delimitava normas pertinentes ao ramo do direito humanitário. Foi pioneira em limitar a soberania dos Estados a fim de preservar a comunidade humana. Nessa ocasião surgiu o Comitê Internacional da Cruz Vermelha, instituição ainda atuante nos dias de hoje.
A Liga das Nações, criada após a Primeira Guerra Mundial, visava a solução de conflitos, a limitação do uso de armamentos, a cooperação de paz e segurança internacional; afora a criação de um comitê consultivo para o incremento de projetos na área de saúde e de circulação de pessoas. Estabelecia, também, sanções econômicas e militares a serem impostas pela sociedade internacional contra os Estados que violassem suas obrigações.
A Organização Internacional do Trabalho de 1917, por sua vez, objetivava uniformizar normas internacionais de condição de trabalho que contemplassem a igualdade entre todos nas relações laborais, como, valores mínimos de pagamento, condições de trabalho, etc.
Finalmente, à Corte Parlamentar de Justiça foi atribuída competência nos casos de violação dos atos internacionais. Criada em 1921, apenas se destituiu em 1946, quando surgiu a Corte Internacional de Justiça.
Esses três institutos registraram o fim de uma época em que o Direito Internacional apenas regulava as relações entre os Estados. A partir desse momento, visava-se não mais as relações entre os Estados, mas, o alcance das obrigações internacionais.
A verdadeira consolidação dos Direitos Humanos surgiu após a Segunda Guerra Mundial. O tratamento desumano de Adolf Hitler para com os judeus aflorou a necessidade de uma ação eficaz de proteção aos direitos humanos. Na época, convocaram-se o Tribunal de Nuremberg e o Tribunal de Tóquio para punirem os criminosos de guerra, e assim, responsabilizar os nazistas pela tragédia.
Posteriormente, em 1945, foi criada as Nações Unidas. Sua preocupação primordial era a manutenção da paz e da segurança internacional, bem como, o alcance de um padrão nacional de saúde e de proteção ao meio ambiente; e tudo o mais que fosse necessário para garantir os direitos da pessoa humana.
Esses direitos são positivados de tal maneira que a coletividade internacional confirme o entendimento de seus conceitos de forma igualitária, no sentido de que a liberdade dos Estados deve ser contida em prol da sociedade internacional. É uma limitação à soberania dos Estados.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos foi criada em 1948, através de uma Resolução da Assembléia Geral das Nações Unidas. Consolida a afirmação de uma ética universal baseada nos direitos fundamentais. Trazia uma esplêndida novidade ao elencar direitos civis, políticos, sociais, econômicos e culturais concomitantemente. Demarca a teoria contemporânea dos direitos humanos ao demarcar a sua característica de direitos universais.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos tem natureza vinculante, pois possui a interpretação autorizada da expressão "direitos humanos" e por ser considerado um direito costumeiro universal. Segundo Flávia Piovesan (1997, p.165), os adeptos dessa teoria possuem os seguintes argumentos:
[...] a) a incorporação das previsões da Declaração atinentes aos direitos humanos pelas Constituições nacionais; b`as freqüentes referencias feitas por resoluções das Nações Unidas à obrigação legal de todos os Estados em observar a Declaração Universal e c) decisões proferidas pelas Cortes nacionais que se referem à Declaração Universal como fonte de direito. [...]
Antigamente, existiam apenas os denominados tratados bilaterais. Com a chegada do século XIX, os tratados passam a ser cada vez mais multilaterais, sendo eles celebrados entre vários sujeitos internacionais em grandes conferências e congressos.
O hard core group são os direitos básicos da pessoa humana que não podem ser reprimidos, mas, podem ser regulamentados de forma discricionada.Teresa Cherem (2005, p.100) enumera essa implementação diferenciada:
A esta possibilidade de regulamentação diferenciada de um mesmo direito dentro dos ordenamentos jurídicos dos Estados se chama relativismo cultural. O relativismo cultural não atenta contra a essência de um direito determinado, apenas possibilita uma implementação diferenciada, respeitando a existência de diversas identidades culturais, étnicas e religiosas. Este marco referencial de diversas aplicações internas de um mesmo direito é desconhecido dentro do âmbito do Direito Internacional Humanitário, o DIH não registra antecedentes relativos a uma potencial diversidade de implementações internas sobre o fundamento do respeito a particularidades culturais.
Essa forma particular que cada Estado tem de aplicar as normas internacionais em seu ordenamento dá espaço para abusos políticos relacionados com a matéria. Vê-se que muito ainda tem que ser feito a respeito, a fim de evitar esses abusos.
Concluindo, o Direito Internacional dos Direitos Humanos visa à proteção da pessoa humana, onde, uma geração de direitos não substitui a outra preexistente, mas com ela interage na formação de um sistema complementar em prol da dignidade humana.
1.1Princípios e Objetivos do Direito Internacional dos Direitos Humanos
Parte deste tópico trata dos objetivos do Direito Internacional dos Direitos Humanos, que para Guilherme Assis Almeida (2002) seria a defesa dos oprimidos, ampliando sua proteção no âmbito internacional, bem como, proporcionando uma maior segurança nas relações exteriores, no que diz respeito à economia e à política do bom viver.
Os Tratados Internacionais de Direitos Humanos buscam assegurar a justiça para todos os indivíduos, sem discriminação. A invocação desse instrumento de proteção se dá quando os mecanismos de direito interno não são adequados para assegurar a proteção necessária.
Alexandre de Morais (2000, p.35) bem explica a finalidade do Direito Internacional dos Direitos Humanos:
A necessidade primordial de proteção e efetividade aos direitos humanos possibilitou, em nível internacional, o surgimento de uma disciplina autônoma ao direito internacional público, denominada Direito Internacional dos Direitos Humanos, cuja finalidade precípua consiste na concretização da plena eficácia dos direitos fundamentais, por meio de normas gerais tuteladoras de bens da vida primordiais (dignidade, vida, segurança, liberdade, honra, moral, entre outros) e previsões de instrumentos políticos e jurídicos de implementação dos mesmos.
Os princípios dos Direitos Humanos são baseados na concepção de que toda nação tem o dever de respeitar os Direitos Humanos de seus cidadãos. E toda comunidade internacional tem o direito de impugnar as decisões dos Estados que não cumprirem essa obrigação. Eles se diferem dos demais princípios gerais do direito e são aplicados nas situações em que as normas positivadas não possam ser observadas.
Segundo Mônica Teresa Costa Sousa Cherem (2005), autora do tema de Direito
Internacional Humanitário, mas que também faz paralelos com o Direito Internacional dos Direitos Humanos em seu livro, cita que os princípios básicos dos direitos humanos são: necessidade, proporcionalidade, distinção e posição dos males supérfluos.
O princípio da necessidade é baseado na proteção aos indivíduos, auxiliando-os na luta pelo reconhecimento como sujeito de direitos morais. É, também, focado na obrigação que as pessoas têm no auxílio de umas para com as outras, partindo do princípio da coexistência dos seres humanos, onde todos são dependentes.
A proporcionalidade é baseada no seguinte embasamento: a mediada que os indivíduos necessitem da proteção internacional, serão criados novos mecanismos de auxílio à pessoa humana.
O princípio da distinção não significa distinguir as pessoas de forma discriminada. Isso seria racismo e o Direito Internacional socorre a todos sem distinção de raça, cor ou condição social. A distinção entre pessoas ora tratada é a respeito do tratamento dado aos indivíduos, ou seja, deve-se tratar as pessoas de forma igual, quando estas estiverem em um mesmo patamar; e de forma desigual, as pessoas que estiverem em patamares diferentes.
A proibição de causar danos supérfluos é um princípio deveras subjetivo. Seu desígnio é o de evitar danos excessivos aos indivíduos e às nações. Há casos em que o meio usado para solução dos conflitos é desproporcional diante da situação em concreto, podendo em vez de ajudar, piorar a condição do país. Então, há a necessidade de controle externo a fim de evitar possíveis abusos.
Maria Neves Feitosa Campos (2003) acrescenta ao rol dos princípios ora explanados, o princípio da primazia da norma mais favorável para o indivíduo e o da necessidade de esgotamento dos recursos internos dos Estados.
Em se tratando do princípio da primazia da norma mais favorável, deverá ser aplicada a
norma mais oportuna ao indivíduo no caso concreto. Assim, não poderá haver a alegativa da prevalência de norma interna ou norma internacional, mas ambas devem interagir para melhor atender as necessidades da pessoa humana.
Há, também, a necessidade de serem esgotados os recursos internos dos Estados para que só então seja levada a queixa perante o órgão internacional. É que a responsabilidade primeira é de competência dos órgãos internos dos Estados, sendo a proteção internacional de caráter subsidiário quanto às medidas previstas no âmbito interno.
Atualmente, o que se busca é a interação do direito interno dos Estados com o Direito Internacional, pois se vê que os recursos internos não atendem aos padrões internacionais, ou seja, são precários para atender as reclamações das vítimas. Com isso, a proteção aos direitos humanos se torna cada vez mais utilizada.
1.2 Declarações de Direitos Aprovadas pelo Brasil no Sistema Global e no Sistema Regional
Ao longo dos anos, o Brasil assinou vários tratados internacionais. Ressalta-se a terminologia dos tratados, pois, os atos internacionais são exteriorizados através de várias maneiras, como tratados, convenções, protocolos, concordatas, compromissos, dentre outras formas. Com todos esses tipos de atos internacionais fica difícil saber qual deles irá prevalecer, já que muitos deles regulamentam o mesmo assunto sob diferentes maneiras.
Segundo Maria Neves Feitosa (2003), o sistema normativo global formou-se no âmbito das Nações Unidas. Esse sistema é formado por instrumentos de alcance geral e por instrumentos de alcance específico. Juntamente com o sistema global, surge o sistema normativo regional de proteção, que busca internacionalizar os direitos humanos no plano regional. Esses sistemas não são divergentes, e sim, complementares entre si.Assim sendo, cabe a cada Estado decidir qual instrumento internacional melhor se adequa aos seus interesses, já que existem muitos tratados tutelando os mesmos direitos e garantias da pessoa humana.
A referida autora enumera os tratados internacionais de proteção de direitos humanos ratificados pelo Brasil no sistema global e no sistema regional interamericano, que ora se expõe.
Os Tratados Internacionais ratificados pela Assembléia Geral das Nações Unidas são:
- Preceitos da Carta das Nações Unidas, aberta à assinatura pela Conferência de São Francisco, em 26 de junho de 1945, foi ratificado pelo Brasil em 21 de setembro de 1945;
- Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio, ratificada pelo Brasil em 04 de setembro de 1951;
- Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados, adotada em 28 de julho de 1951 pela
Conferência das nações Unidas de Plenipotenciários sobre o Estatuto dos Refugiados e
Apátridas;
- Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados, adotado pelo Conselho Econômico e Social das Nações Unidas em 18 de novembro de 1966;
- Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992;
-Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial, convenção ratificada pelo Brasil em 27 de março de 1968;
-Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher, ratificada pelo Brasil em 01 de fevereiro de 1994;
-Convenção ContraTortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou De-
gradantes, ratificada pelo Brasil em 28 de setembro de 1989;
-Convenção sobre os Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 1999.
No Sistema Regional de proteção aos direitos humanos têm-se:
-Convenção Americana de Direitos Humanos - Pacto de San Jose da Costa Rica, ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992;
-Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, ratificada pelo Brasil em 20 de julho de 1989;
-Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher - Convenção de Belém do Pará, ratificada pelo Brasil em 27 de novembro de 1995.
Os tratados internacionais tradicionais que o Brasil é signatário estão disponibilizados no Anexo do presente trabalho.
Por fim, vê-se que o Brasil tem mostrado uma crescente preocupação com a normatização dos direitos humanos, ao celebrar vários tratados que regulam o tema.
2 TRATADOS INTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Os Tratados Internacionais de Direitos Humanos são consagrados constitucionalmente em muitos países.Reconhece-se, portanto, a supremacia do Direito Internacional.
Flávia Piovesan (1997) comenta a respeito do tratamento dado aos direitos humanos nas várias constituições dos países, como exemplo, cita a Constituição do Peru, da Argentina e da Nicarágua, onde atribuem hierarquia constitucional aos tratados de direitos humanos, já as constituições da Guatemala e da Colômbia atribuem a estes hierarquia especial, preponderando o tratado sobre a legislação ordinária interna.
Vê-se que há uma tendência, na maioria dos países, em conceder aos Tratados de Direitos Humanos, pelo menos um tratamento especial, quando não lhes é dado status constitucional. A Constituição do Brasil não é diferente, pois, assim também determina, no artigo 5º, parágrafo 2º.
No decorrer das quatro últimas décadas houve a expansão da proteção internacional dos direitos humanos, com o surgimento de vários meios de favorecimento a esses direitos, tendo como objetivo, não só o regulamento de normas, como também, o resguardo das conquistas já consagradas no meio.
A Constituição Brasileira de 1988 - também denominada de Constituição Cidadã - fundamenta a concepção de um Estado Democrático de Direito, onde se valoriza a dignidade da pessoa humana.Iniciou-se, assim, uma nova ordem de democratização ao incorporar os direitos humanos nos alicerces de sua formação.
2.1 Da Constituição Imperial de 1824 à Constituição de 1969
Nesta matéria, encontra-se o posicionamento das constituições brasileiras ao regular o direito internacional. O conteúdo desse tópico foi basicamente apoiado no artigo "A Constituição Federal e os Tratados de Direitos Humanos", de titularidade do magistrado Alexandre Miguel (2005); no trabalho de Maria Neves Feitosa Campos (2003); além do estudo aprofundado das constituições brasileiras, desde a época imperial, aos dias de hoje.
Inicialmente, o pensamento constitucional de um Estado reflete o momento histórico por ele vivido. Esse pensamento é bem explicitado nas palavras de Maria Neves Feitosa Campos (2003, p.163):
É cediço que o pensamento constitucional de um Estado reflete, tão-somente, o momento histórico por ele vivido, resguardando e garantindo os interesses e ideários a ele engajados, visando mantê-lo em relação a si mesmo e às demais Nações. Está intimamente ligado ao conceito que se tem, em cada época, sobre os institutos da soberania, da jurisdição e do Estado anteriormente discutidos.
Nesse prisma, constata-se que a Constituição Imperial de 1824 trazia regulamentos com bases monarquistas e escravocratas, pois o Brasil à época era preponderantemente constituído por senhores de engenhos e escravos. Assim, reconhecia os direitos da classe dominante.
A Constituição Imperial de 1824 foi a primeira constituição no mundo a trazer os direitos do homem. Foi profundamente inspirada pelo sistema constitucionalista inglês. Dentre os artigos que tratam sobre o tema, tem-se o de número 102, que estabelecia que o Imperador fosse, também, o Chefe do Poder Executivo. Era o Imperador quem realizava tratados de aliança e comércio, conduzindo-os, posteriormente, à ciência da Assembléia Geral.
A primeira constituição republicana foi a Constituição de 1891. Era uma Carta predominantemente liberal. Como menciona Alexandre Miguel (2005), trazia direitos e garantias individuais, mas não trouxe nenhum posicionamento sobre direitos sociais. Averigua-se que apresentou inovações ao abolir a pena de morte e instituir o habeas corpus,
além de assegurar aos brasileiros e estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos de liberdade, da segurança individual e da propriedade. Em relação ao direito internacional, a competência para resolver sobre tratados internacionais era do Congresso Nacional. Nessa Constituição, assim como na anterior, cabia ao Presidente da República realizar convenções e tratados. Nota-se que, já nessa época, que os atos internacionais precisavam ser referendados pelo Congresso Nacional antes de entrarem em vigor no ordenamento jurídico interno do país.
Na opinião de Alexandre Miguel (2005), a Constituição de 1934 apresentou grandes mudanças, pois com seu advento, trouxe garantias dos direitos econômicos e sociais, que antes não continham na Carta Magna, e a partir dela, foram mantidos em todas as outras que se seguiram. Nessa Constituição também se vislumbra a competência do Poder Executivo para realizar tratados internacionais, sob o referendo do Poder Legislativo.
A Corte Suprema, na Constituição de 1934, tinha a função de julgar em recurso extraordinário, as decisões contra tratados provenientes das Justiças locais. Ao Senado Federal, juntamente com a Câmara dos Deputados, competia a elaboração de leis sobre tratados internacionais.Ressalta-se, que o interessante da Constituição de 1934, foi o fato de o Brasil ser um dos países precursores a asseverar o voto feminino, além trazer direitos trabalhistas importantes para o povo.
Em se tratando da Carta Constitucional de 1937, ainda nos ensinamentos do autor, averigua-se que foi extremamente influenciada pela Constituição polonesa. Em seu texto, mais uma vez, encontra-se firmado o posicionamento de que cabe ao Presidente da República a celebração de tratados internacionais ad referendum do Poder Legislativo. A competência para julgar recurso extraordinário permaneceu com o Supremo Tribunal Federal, nos casos decididos contra conteúdo de tratado provenientes das Justiças locais.
Após a Constituição de 1937, surgiu a Constituição de 1946, que restaurava princípios básicos incertos na Constituição de 1891 com as inovações da norma de 1934. Como menciona Maria Neves Feitosa Campos (2003), consagrou-se, de forma definitiva, o posicionamento de que a competência para resolver sobre tratados internacionais pertenceria ao Congresso Nacional, que por sua vez, eram celebrados pelo Presidente da República. Nos casos de recurso extraordinário, a Constituição estabelecia que a competência para julgamento fosse do STF, quando de decisão contrária ao conteúdo do tratado. Pela primeira vez, observava-se na Carta de 1946, uma autêntica preocupação com o desenvolvimento do país.
A Constituição de 1967 continuou delimitando a competência do Congresso Nacional para resolver tratados internacionais celebrados pelo Presidente ad referendum do Congresso Nacional. Nota-se que as constituições brasileiras praticamente mantiveram o mesmo posicionamento acerca da competência e formação dos tratados internacionais, ao longo da história, e prevalece nos dias de hoje praticamente sem alteração.
Maria Neves Campos (2003) afirma que a Constituição de 1969 é uma emenda à Constituição de 1967, e aponta uma inovação no âmbito do Direito Internacional ao aludir a inconstitucionalidade de tratados. A Lei Maior incumbia ao Supremo Tribunal Federal a função de declarar a inconstitucionalidade de tratados internacionais. A atual Constituição do Brasil ainda mantém a competência do Supremo Tribunal Federal para tratar da inconstitucionalidade de atos internacionais.
Em toda a evolução das constituições brasileiras, os tratados foram previstos de forma semelhante. Sempre que se falou em atos internacionais celebrados pelo Presidente da República, deu-se a esta autoridade competência privativa, mas como bem aponta Alexandre de Morais (2000), a competência privativa permite delegação. E nos atos internacionais isso ocorre com freqüência. Normalmente, o Presidente da República delega aos diplomatas ou ao Ministro das Relações Exteriores a função de celebrar tratados internacionais.
Averigua-se que apesar das Constituições brasileiras legitimarem normas internacionais, a defesa dos direitos do homem foi muito precária. Os direitos sociais foram mantidos nas Constituições posteriores às de 1934, mas não eram positivados de forma eficiente para assegurar os direitos da pessoa humana. A Constituição de 1988 veio mudar esse quadro, poampliou a proteção aos direitos fundamentais. O homem passou a ser analisado como membro da sociedade internacional, e não só como destinatário de normas.
2.2 A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
A Constituição de 1988 foi promulgada na estrutura de um país redemocratizado, e é considerada uma constituição moderna, ao resguardar os direitos humanos.É fundamentada na dignidade da pessoa humana, consagrando os direitos de liberdade e igualdade, em uma concepção de Estado Democrático de Direito.
A Constituição trouxe inovações jamais vistas na história brasileira, traduz princípios calcados na autodeterminação dos povos, no repúdio ao terrorismo e no auxílio entre os povos para o progresso da humanidade.
Flávia Piovesan (1997) comenta a respeito da importância de o direito internacional ser projetado no direito constitucional, confirmando que a proteção do homem encontra amparo tanto na esfera internacionalista como na esfera constitucionalista. Os tratados internacionais podem conter direitos que venham apenas a complementar a Constituição, mas, também podem trazer inovações.
A novidade da Constituição de 1988 é o incremento ao elenco dos direitos já consagrados, dos direitos e garantias expressos em tratados internacionais sobre proteção internacional dos direitos humanos, explicitado da seguinte forma: "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". (CF/1988, artigo 5º, §2º)
A Emenda Constitucional nº. 45 de 2004 inovou ao colocar os tratados internacionais de direitos humanos no mesmo patamar de norma constitucional. A priori não lhes era garantido tal colocação, adicionando um novo parágrafo ao artigo 5º: "Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais". (CF/1988, artigo 5º, §3º)
Os tratados internacionais "tradicionais", não vinculados aos direitos humanos, têm força hierárquica infraconstitucional. Essa natureza infraconstitucional está positivada no artigo 102, III, "b", da Constituição Federal, que confere à Suprema Corte a competência para julgar em recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de lei ou tratado.
Com base nesse dispositivo, Sylvia Helena de Figueiredo Steiner (2000), assim como a maioria da doutrina, por analogia, passou a entender que os tratados e as leis federais apresentam a mesma hierarquia jurídica. Esse pensamento é positivado pelo Supremo Tribunal Federal, que adota o sistema paritário, onde se equipara o tratado à lei federal. Posição aclamada pela Suprema Corte desde junho de 1977, por conta do Recurso Extraordinário nº. 80.004.
Leva-se a crer, através da teoria acima exposta, na absoluta indiferença às conseqüências do descumprimento do tratado no plano internacional. Ao considerar tratado e lei federal em um mesmo patamar hierárquico, na suposição de um conflito entre tratado e lei posterior, a segunda vigoraria por ser a norma mais recente.
Vale ressaltar que a teoria da paridade entre tratados e legislação não se aplica os tratados internacionais de Direitos Humanos, em virtude do privilégio hierárquico dado a essas normas, que possuem um caráter especial, o de norma constitucional.
Muito se questiona a respeito dos motivos que levaram os legisladores a atribuir aos tratados internacionais de diretos humanos o status de norma constitucional. O que se constata a respeito é o fato de que ao celebrar tratados de direitos humanos os Estados assumem obrigações em relação aos indivíduos e não a outros Estados. Sua finalidade é a busca pelo bem comum.
Flávia Piovesan (1997) usa um argumento interessante para explicar a equiparação dos tratados de direitos humanos às normas constitucionais, que seria a existência do "universo de
princípios", também denominado de jus cogens, ou seja, oferece ao direito internacional dos
direitos humanos a característica da imperatividade. Na prática seria a predominância da supra
legalidade internacional dos direitos humanos frente a outros atos internacionais meramente técnicos.
Como dito anteriormente, os tratados que contenham garantias individuais constituem cláusulas pétreas. Desta forma, segundo Alexandre de Morais (2000), não podem ser suprimidos por emenda à Constituição. Entretanto, os atos internacionais podem ser denunciados por parte de quaisquer dos Estados contratados, ou seja, são susceptíveis de serem retirados por meio de denúncia feita pelo Estado–parte.
Ainda no entender da renomada autora Flávia Piovesan (1997), constata-se que a denúncia não possui o mesmo processo aplicável ao ato de ratificação. O processo da denúncia é bem mais simples, ou seja, é ato privativo do Poder Executivo, enquanto que, para a ratificação de tratados, há a junção de vontades do Legislativo e Executivo. Na ratificação, a autorização do Poder Legislativo é imprescindível para a conclusão do tratado, na denúncia, não se vislumbra sequer sua participação.
Concluindo, a visão da Constituição Federal de 1988 é a exteriorização da maneira como os tratados de direitos internacionais vêm ganhando espaço no mundo atual
3 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E OS DIREITOS HUMANOS DECORRENTES DE TRATADOS INTERNACIONAIS
Os Tratados de Direitos Humanos não são aplicados em todos os países do mundo, ou seja, sua ratificação não obriga a todos.Aos Estados partes que expressamente consentiram com a adoção dos tratados, é que deve ser aplicado o direito internacional. Os atos internacionais não obrigam Estados que não consentiram, salvo se codificam regras pré-existentes, solidificadas pelo costume internacional.
O objetivo desse novo capítulo é mostrar a posição do Supremo Tribunal Federal quanto à aplicação dos Tratados de Direitos Humanos no âmbito interno da Nação, bem como, qual a sua atitude perante um tratado que delimite normas contrárias à legislação, realizando o controle de constitucionalidade dos tratados internacionais.
No Brasil, as normas internacionais de Direitos Humanos têm status constitucional.E nessa condição, atua como seu guardião principal o Supremo Tribunal Federal do Brasil.Contudo, em meio à aplicabilidade no ordenamento interno brasileiro, apesar de estar claramente positivado sua hierarquia, as normas nem sempre são aplicadas a nível constitucional causando insegurança às outras sociedades internacionais, que vêem o Brasil como uma nação instável.
A questão da aplicabilidade das normas internacionais de direitos humanos pelos tribunais e cortes nacionais constitui tema de crescente discussão. Com a análise das decisões do Tribunal é possível entender como o Supremo Tribunal Federal vem exercendo suas atribuições diante da problematização da eficácia dos tratados internacionais.
3.1 As Teorias Monista e Dualista e o Sistema de Incorporação das Normas de Direito Internacional
A fundamentação teórica é importante para direcionar as decisões práticas acerca do direito internacional e do direito interno. O Direito Internacional é visto sob diferentes concepções de acordo com o sistema interno de cada nação. Essas divergências entre as Nações provocam uma separação entre o ordenamento jurídico interno e o internacional.
A forma de integração das normas de Direito Internacional ao ordenamento jurídico dos Estados deu espaço a controvérsias entre as duas escolas existentes para explicar o assunto, quais sejam, as escolas dualista e monista.
Segundo Sylvia Helena de Figueiredo Steiner (2000), a teoria monista justifica a prevalência do direito interno sobre o direito internacional. É um preceito baseado no centralismo estatal. Ela não admite a separação dos dois ordenamentos. O Estado assina tratados na prática de sua soberania, e esses tratados obrigam ao Estado e ao povo a obedecer-lhos, criando direitos e obrigações.
Partindo desse preceito, é possível encontrar uma interpretação que aceita a violação dos tratados internacionais, já que a soberania estatal é absoluta. A negação da existência do Direito Internacional parece inevitável ao considerar essa conjetura.
Ainda no entender da autora, Kelsen foi o mais famoso adepto da teoria monista internacional. Ao delimitar norma fundamental como fonte de quaisquer normas, afirma que tanto as normas internacionais como as internas têm as mesmas fontes, quais sejam, a lei e o costume. Essas fontes seriam os fatos geradores do direito.
A opção de Kelsen pelo monismo internacionalista é clara quando explica que as normas de direito internacional obrigam o Estado, seus órgãos e povo por força do princípio pacta sunt servanda. A ordem jurídica interna é parte integrante da ordem internacional.
O dualismo, por sua vez, baseia-se na separação radical entre o ordenamento jurídico internacional e o nacional. Para essa teoria, as relações que regulamentam ambos os direitos são distintas: o internacional é dedicado a regular as relações entre os Estados e o interno às relações entre os indivíduos. Outra diferença basilar, ressaltada por Flávia Piovesan (1997), é o entendimento de que o direito interno precede da vontade unilateral do Estado, já o direito internacional precede da vontade comum de vários Estados.
Segundo essa corrente, o Direito Internacional para ter validade no direito interno deve ser transformado em uma espécie de regulamento, pois, o Estado só cumprirá a norma a que se obrigou internacionalmente através de algum instrumento oriundo do direito interno.
A grande controvérsia está no fato de que, ao admitir essa segunda teoria, opta-se por pugnar a prevalência do direito interno sobre o direito internacional. Essa hipótese é contrária ao entendimento de supremacia do direito internacional. Os movimentos de integração regional são os maiores opositores dessa conjetura.
Atualmente, na posição de Sylvia Helena de Figueiredo Steiner (2000), as duas teorias conflitam com modo pelo qual os órgãos internos e internacionais vêm posicionando-se. A posição doutrinária é outra. Tem-se o entendimento de que os compromissos internacionais assumidos pelos Estados se revelam em seu ordenamento jurídico interno, e, destarte, seu descumprimento gera responsabilidade internacional.
Em razão desse novo cenário internacional, e das relações cada vez mais intrincadas entre os Estados, a estrutura que se desenvolve é a ampla acolhida das normas de direito internacional nos ordenamentos dos Estados.
Deste modo, a posição moderna defende o movimento de proteção internacional dos direitos humanos. Essa posição é uma interação entre a esfera internacional e o âmbito interno, no que tange à proteção dos direitos humanos. Essa teoria intermediária é menos extremista que as teorias puras. E na atual conjuntura, é mesmo pouco provável que exista um Estado que adote por completo a teoria monista ou a teoria dualista.
Não obstante, as diferenças quanto à forma de integração dos tratados no ordenamento jurídico interno ainda existem nessa nova teoria intermediária. No dualismo, o tratado precisa ser transformado em lei interna para que possa ser aplicado. No sistema monista as leis internacionais vigem independentemente de qualquer reiteração, apesar da estrutura de publicação e aprovação do texto pelos legisladores internos.
Então, indaga-se como ficaria a integração dos tratados ao ordenamento jurídico interno considerando a teoria intermediária entre as escolas dualista e monista. Pois bem, ainda não há uma forma de integração específica. Silvia Helena de Figueiredo Steiner (2000) fala da tentativa da Convenção Européia de Direitos Humanos, em aprovar o projeto de lei do parlamento inglês, que objetiva criar novas condições para que os Tribunais pudessem aplicar os tratados no âmbito interno. Mas, ainda assim, esse projeto de lei muito se parece com uma teoria monista melhorada.
Na realidade, interessante seria o desenvolvimento de uma corrente baseada na internacionalização do direito constitucional e de uma constitucionalização do direito internacional.Nesse caso, observar-se-á a interação nos campos hermenêutico e operacional dos instrumentos internacionais no que tange a apreciá-los como complementares, posição essa defendida por Maria Neves Feitosa Campos (2003).
O direito brasileiro adota o sistema monista, ou seja, o tratado ingressa no ordenamento jurídico sem lei que expressamente assim o determine. Segundo Guilherme Assis Almeida (2002), o processo para a conclusão dos tratados no sistema brasileiro decorre das seguintes fases:
a) Negociação. É a fase inicial do processo de conclusão de um tratado. A competência para celebrar tratados, convenções e atos internacionais é privativa do Presidente da República. Contudo, outros sujeitos do Poder Executivo passaram a ter uma competência limitada, como exemplo os Ministros do Exterior e os Representantes dos Chefes de Estado.
b) Assinatura. Segundo J. F. Rezek (1998), os tratados passam a valer a pós a assinatura,
futuramente, passou-se a exigir a aprovação do Poder Legislativo. Na realidade, limitava-se a dar autenticidade ao tratado, já que somente entraria em vigor após a ratificação.
c) Ratificação. É a fase em que a autoridade competente informa aos demais Estados contratantes que aprovou determinado tratado. Ao Congresso é enviada cópia do texto, para aprovação. O tratado tem que ser obrigatoriamente aprovado pelas duas Casas do Congresso Nacional.
d) Promulgação. É um ato de natureza jurídica interna pelo qual o governo de um Estado atesta a existência de um tratado por ele celebrado. A promulgação não atinge o plano internacional, atinge apenas a executoriedade no plano interno, e isso só é possível através da publicação.
e) Publicação. O tratado, se aprovado, será publicado através de um decreto legislativo, cuja função é apenas a de dar ciência da aprovação do texto apreciado.
f) Registro. É a última fase do processo de conclusão de um tratado. Trata-se do depósito do instrumento de ratificação em um órgão que assuma a sua custódia. Exemplificando, segundo Flávia Piovesan (1997), se o tratado for das Nações Unidas, deve-se inscrever o tratado no Secretariado da ONU, se o instrumento for de âmbito regional interamericano, deve ser ele depositado na OEA. O tratado é obrigatório entre as partes, mas não tem validade se não houver a inscrição.
Em termos concisos, Arabella Pinheiro (2005, p.27) destaca esse procedimento de tramitação de um tratado:
O Presidente nomeia um negociador e dá a ele um documento chamado plenos poderes. O negociador articula os termos de um tratado com o representante da outra parte, e se chegam a um bom resultado, redigem o Tratado e passam para a fase da Assinatura. O negociador traz o tratado assinado e entrega ao Itamaraty, que estuda e analisa para verificar se está de acordo com os protocolos brasileiros e, se o aprova, entrega ao Presidente da República. O Presidente envia para o Congresso nacional, onde será apreciado pelas duas casas legislativas. Se o tratado não for aprovado em uma destas fases, cessa o processo de conclusão e ele não vigorará. Se aprovado, sê-lo-a o processo de conclusão e ele não vigorará. Se aprovado sê-lo-a por um Decreto Legislativo. Então, o Presidente ratifica (considera obrigatório e comunica aos demais contratantes). O rito é diferente da lei. A ratificação é ato discricionário do Poder Executivo. Se houver veto em alguma das instâncias, as outras nada podem fazer.
Como visto, há uma colaboração entre Executivo e Legislativo na conclusão dos tratados internacionais, que não se desfecha enquanto a vontade do Poder Executivo, não se somar à vontade do Congresso Nacional.
Essa forma de constituir tratados, na opinião de Flávia Piovesan (1997), é uma expressão do constitucionalismo, estabelecendo o sistema do checks and balances, ou seja, o Presidente da República só pode celebrar tratados mediante o referendo do Legislativo. Essa medidavisa descentralizar o poder de celebrar tratados, que se não a houvesse, ficaria somente a cargo do Executivo. Assim, o objetivo é precaver o abuso de poder.
Note-se que decretos legislativos e decretos executivos não são considerados lei. O procedimento para construção e vigência de uma lei é diferente da forma e procedimento previstos na Constituição Federal para a composição de um decreto.
Em se tratando de conflitos entre normas de direitos internacional e direito interno, é necessário dizer que, no caso do monismo radical não haveria conflito entre o direito internacional e o direito interno. Do mesmo modo, em conformidade com o dualismo radical também não existiria conflito. O que ocorre, como observado, é a forma intermediária das teorias. E essa nova hipótese traz consigo muitos conflitos, por sua própria estrutura um tanto indefinida.
A fim de melhor analisar o assunto em comento, ainda é forçoso distinguir duas categorias de tratados, analisadas por Maria Neves Feitosa Campos (2003):
a)Tratados self-executing;
b)Tratados non-self-executing.
Na visão da autora, os tratados self-executing são aqueles que podem ser aplicados sem necessidade de regulamentação interna. Certamente, somente nessa categoria de tratados pode haver conflitos.
Em se tratando da segunda categoria de tratados, ou seja, os tratados non-self-executing são aqueles em que o Estado é obrigado a legislar, a fim de adequar a norma internacional ao ordenamento jurídico interno. Nesse caso, se ocorrer conflitos, serão unicamente entre normas internas, e não entre norma interna e norma internacional.
Assim, os tratados de direitos humanos têm aplicação imediata. Por outro lado, os tratados internacionais tradicionais, ou seja, os que não versam sobre direitos humanos, têm aplicação não-imediata, necessitando de posterior legislação para vigorarem internamente.
A Corte Suprema se posicionou ao declarar que tratado e lei federal estão no mesmo nível hierárquico. Essa abordagem, presente no Recurso Extraordinário nº. 80.004, foi bastante criticada. O julgamento nº. 80.044 será analisado juntamente com as demais posições dos julgados brasileiros.
Portanto, se tratado e lei federal possuem o mesmo status, prepondera norma posterior à norma anterior, ou seja, os tratados internacionais estão sujeitos à revogação por lei federal mais recente. Contudo, apesar de assim está positivado no ordenamento jurídico brasileiro, há registros de que a Corte Suprema tenha posicionado o tratado sobre a lei federal posterior. A supremacia do direito internacional é desconsiderada.
No entanto, há circunstâncias em que o Supremo Tribunal Federal age de forma diferente. Tratados que versem sobre extradição e também os da área tributária preponderam mesmo sobre normas mais recentes. Nesses casos, o princípio da especialidade é observado frente aos tratados internacionais. Com toda essa explanação, vê-se que o Brasil ainda não adotou uma postura clara acerca dos tratados internacionais.
O Poder Judiciário minimiza o problema em vez de tomar uma atitude concreta. Existe responsabilidade internacional quando há descumprimento dos tratados, e, o Brasil, também está sujeito a essas sanções. É preciso que haja uma definição para assegurar a importância do Direito Internacional.
Aparentemente, não há conflito entre a Constituição Federal e os Tratados Internacionais de Direitos Humanos, pois, a Emenda nº. 45 à Constituição Federal disciplina que os Tratados Internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil vigem como norma constitucional. E não poderia ser diferente, o Brasil está em conformidade com o pensamento das demais nações.
Celso de Albuquerque Mello (2000) comenta o fato de muitos doutrinadores ainda serem contra a supremacia dos tratados internacionais. Acreditam que os tratados caracterizam a completa ausência de democracia, já que não há participação na sua formação processual.
Uma saída para a presente problematização, ainda no entender do autor, seria uma emenda que declarasse a supralegalidade dos tratados, como ocorre em outros países da América Latina, a exemplo das constituições da Argentina e do Paraguai.
Constata-se que está longe o entendimento de que as jurisdições internacionais e nacionais têm o mesmo encargo de assegurar a plena vigência dos direitos humanos, apesar de grande parte dos países reconhecerem a superioridade das normas de direito internacional.O objetivo em pauta não é a criação de um Estado Mundial, todavia, a colocação de diversas soberanias em um foco comum em prol da sociedade internacional.
É clara a luta do Direito Internacional dos Direitos Humanos, no sentido de eliminar os conflitos entre as normas internacionais e o direito interno. Independente da norma a ser aplicada, o direito internacional almeja à aplicação do princípio da supremacia da norma mais
favorável á vitima. Assim, a dignidade da pessoa humana, objetivo dos direitos humanos, esta
estará sendo observada em toda sua plenitude.
3.2 O Supremo Tribunal Federal e os Direitos Humanos
Neste tópico, relata-se o nascimento do Supremo Tribunal Federal, a fim de melhor entender seu liame com os Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Maria Neves Feitosa Campos (2003) e Olivreiros Litrento (1979) analisam o Supremo Tribunal Federal desde suas
raízes até os dias de hoje. Seus posicionamentos serviram como base para explicar o surgimento do Supremo Tribunal Federal expostos a seguir.
O Supremo Tribunal Federal nasceu ainda quando o Brasil era colônia de Portugal. Denominava-se Supremo Tribunal de Justiça. E ao longo de todos esses anos vêm mantendo-se meio a mudanças sociais, políticas e, principalmente jurídicas, tentando adaptar-se aos casos concretos.
A Carta de Suplicação do Brasil - primeiro Tribunal brasileiro - foi implantado quando da chegada da família real ao Brasil. E como o Brasil era colônia de Portugal, seguia o modelo do Tribunal de Suplicação que lá existia. Sua função era a de revisar as decisões tomadas pelos Tribunais das Capitanias. Nota-se que, desde o início, já tinha o caráter de Tribunal de 2º Grau de Jurisdição.
Sua competência na época era bastante limitada, haja vista, decidia questões relativas a cargos públicos, julgamentos de ministros, desembargadores ou apenas revisava tais casos, depois da decisão proferida pelos Tribunais das Capitanias.
Pode-se constatar que o Supremo Tribunal continha todas as características de um perfeito Tribunal de Cassação, pois sua maior função era a de apreciar novamente causas já julgadas para dar às partes uma nova oportunidade de relação jurídica. A Constituição atual claramente repugna os Tribunais de Cassação, pois são abalisados na desigualdade entre as pessoas.
Vale ressaltar, que os Tribunais não tinham competência para julgar o Chefe de Estado, pois ele estava acima da Constituição e, portanto, inalcançável pelas vias judiciais.
Como bem lembra Olivreiros Litrento (1979), o Brasil à época da colonização era um Estado Unitário. Assim, essa posição de Estado Unitário não permitia a existência de litígios entre as províncias e o Governo, pois o Governo sempre estaria acima das províncias. Dessa forma, restringia-se, mais ainda, a competência do Supremo Tribunal.
Tratando-se de sua composição, o Tribunal em comento era formado por 17 bacharéis escolhidos por antiguidade. Não se verificava, portanto, a entrada de componentes por questões de merecimento, ou seja, pessoas com notável saber jurídico, médicos, professores, ou outros profissionais liberais não tinham acesso ao Tribunal por méritos próprios.
A instituição julgou apenas seis processos, talvez por ser uma instituição bastante desacreditada na época, pois o Supremo veio ser analisado de outra maneira apenas depois da Proclamação da República. Na opinião de Resek (1988), grande parte dos problemas do Supremo Tribunal Federal nos dias de hoje, vem do fato de terem mantido um pequeno número de membros em sua composição.
O Supremo Tribunal Federal, propriamente dito, foi criado após a Proclamação da República. É a continuação do Supremo Tribunal do Império, entretanto, com outra denominação. Sua finalidade era garantir a supremacia das normas constitucionais. É considerado, desde então, o desaguadouro das esperanças do povo.
A Suprema Corte Americana foi adotada como modelo de presidencialismo da República Federativa do Brasil. Portanto, a Constituição de 1891 foi baseada nesse modelo americano e implantada por Rui Barbosa.
Compunha-se por juízes vitalícios, que possuía a garantia de irredutibilidade de subsídios. Na Constituição de 1891 a competência do Supremo foi ampliada, dando mais importância a esse órgão: julgava as causas mais importantes da República e era o guardião da Constituição.
Inicialmente, o Supremo Tribunal Federal não tinha sede própria, funcionavano prédio
da Corte de Apelação do Estado do Rio de Janeiro. A primeira sede surgiu tempos depois, já no ano de 1902.
Como bem observa Olivreiros Litrento (1979), no decorrer da Primeira República, o Supremo Tribunal manteve com o Governo uma oscilante relação: ora o Tribunal estava acima do Governo, ora estava submisso a ele. Era nítido o fato de que o Governo assim agia para encobrir atos ilícitos por ele praticados. Na Era Vargas, por exemplo, o Governo sempre estava acima do Supremo Tribunal.
O Supremo Tribunal tem a função predominante de defender a Constituição e os direitos humanos. Essa segunda função tem sido a de maior relevância, pois, o Supremo assume o papel de defensor das vítimas do abuso político e da ilegalidade. É o que se observa nas várias fases pelas quais o Brasil vivenciou, ou seja, ao longo dos anos o país passou por inúmeras guerras e revoltas internas, onde a arbitrariedade pairava. Muitos foram aqueles que presos, torturados ou exilados, não tiveram o direito de defender-se. O povo, nesses casos, pedia socorro ao Supremo Tribunal Federal, como único ente capaz de garantir a efetivação das normas constitucionais.
Alexandre de Moraes (2000) informa que, com a Constituição de 1934 surgiu a Ação Direta de Inconstitucionalidade. Cabia ao Procurador Geral da República a competência para argüir a inconstitucionalidade de lei estadual. Por sua vez, a Constituição de 1937 suprimiu parte da competência do Supremo. O Poder Executivo chegou, até mesmo, a ordenar a paralisação dos trabalhos do Tribunal.
Ainda no entender do autor, o Poder Constituinte de 1946 criou na nova constituição o conceito de Representação. Entende-se por Representação, o processo de iniciativa do Procurador Geral da República para argüir inconstitucionalidade de lei perante o Supremo Tribunal Federal. Nessa época só era possível argüir inconstitucionalidade de lei estadual. Futuramente passou a abranger a inconstitucionalidade de lei federal ou estadual.
O controle de constitucionalidade por via de Ação Direita de Inconstitucionalidade sur-
giu em 1965. Também era de competência do Procurador Geral da República perante a Suprema Corte.
Observa-se que a competência para instituir ações de inconstitucionalidade pertencia ao Procurador Geral da República. Esse cargo era escolhido pelo Presidente, portanto, ficava abaixo do Poder Executivo. Muito se criticava a respeito dessa relação, pois apesar das novas mudanças, a Corte Maior ainda era desacreditada no que tangia à sua função de guardião da Constituição.
Juntamente com a ditadura vieram os atos institucionais. No começo coube ao Poder Judiciário o julgamento dessas ações, até o momento em que o Supremo concedeu habeas corpus a líderes estudantis, ao lutarem nas ruas por igualdade durante os anos de repressão. Essa atitude da Corte Maior conquistou a revolta do Poder Executivo, que supriu a capacidade
de julgar do Supremo. As penas de tortura, os exilamentos e as prisões que dantes eram julgados pelo Supremo, agora não eram mais.
O Supremo Tribunal Constitucional, na ótica da Constituição de 1988, atua como defensor dos direitos humanos, cabendo a esse órgão propor Ação de Inconstitucionalidade. Maria Neves Feitosa Campos (2003, p.195) explica as duas missões do Supremo Tribunal Federal:
Proteger o texto constitucional por meio do exercício de sua competência no tocante ao controle de constitucionalidade, tanto na via concentrada quanto incidentalmente e representar o Poder Judiciário como órgão máximo, decidindo os recursos em última instância.
Assim sendo, compete ao Supremo o controle de constitucionalidade de tratados internacionais no sistema jurídico brasileiro.
Alexandre de Moraes (2000) explica que a argüição de descumprimento de preceitos fundamentais foi uma novidade trazida pela Constituição Cidadã. É uma medida que também visa assegurar os direitos fundamentais dos indivíduos, assim como o controle de constitucionalidade. Essa interpretação é feita por doutrinadores, já que não há lei que defina o significado do termo "decorrente".
Concluindo, o Supremo Tribunal Federal é de suma importância para a aplicação das normas internacionais. Toda vez que se achem violados direitos fundamentais, ou tratado internacional de direitos humanos, deve-se recorrer ao Supremo tribunal Federal, como guardião da Constituição.
3.3 Controle de Constitucionalidade dos Tratados Internacionais
O constitucionalismo surgiu nos Estados Unidos em 1787. O controle de constitucionalidade tem como elemento principal a supremacia da constituição, e essa superioridade que a Constituição possui é prevalecida adaptando-se as normas infraconstitucionais aos seus fundamentos.
O controle de constitucionalidade no Brasil é focado no sistema norte-americano, no qual cabe ao judiciário o exercício da tarefa. Diferentemente do que ocorre na França, onde o controle de constitucionalidade é exercido por órgãos políticos. Esse sistema francês vem mostrando-se bastante falho, pois se baseia na praticidade e na vantagem, e não na justiça.
Segundo Alexandre de Morais (2000), o controle de constitucionalidade das normas acontece de duas formas: preventiva e repressiva. O controle preventivo ocorre enquanto ainda não há espécie normativa, já o repressivo atua sobre a norma.Assim, o controle repressivo ocorre depois da publicação da norma e o controle preventivo dá-se antes dessa publicação.
Os tratados internacionais transformam-se em decretos e ingressam no ordenamento interno. Entretanto, mesmo com todo o processo de ratificação dos tratados, eles podem conter vícios, e, por essa razão, podem ser objeto de controle de constitucionalidade.
O Supremo Tribunal Federal admite quedecreto seja objeto de controle deconstitucio-
nalidade, desde que, o decreto seja autônomo. É o que se observa com os tratados internacionais, que são regulamentados por esse tipo de decreto.
Ainda sob a ótica de Alexandre de Moraes (2000), os Decretos que regulamentam leis não são autônomos, e por isso não podem ser alvo de controle de constitucionalidade. Neste caso, havendo discordância de conteúdo entre a lei e o seu decreto regulamentador, será um mero conflito de legalidade.
Como dito anteriormente, ao Supremo Tribunal Federal incube a guarda da Constituição, pois aos seus ministros compete realizar o Controle de Constitucionalidade Concentrado. Vale ressaltar, que esse órgão não é o único responsável pela efetuação do controle de constitucionalidade, já que o Brasil adota um sistema misto, cabendo a outros órgãos do judiciário diferentes gêneros de controle, quais seja, o controle difuso e o controle concentrado por ação.
O controle abstrato de normas federais está previsto no artigo 102, III, "b", da Constituição Federal:
Artigo102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
III-julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal.
Com base nesse dispositivo, Alexandre Miguel (2005), em seu artigo "A Constituição Brasileira e os Tratados Internacionais" dispõe da seguinte maneira:
A Constituição de 1988 prevê, no artigo 102, inciso III, letra "b", a competência do Supremo Tribunal federal para julgar, em Recurso Extraordinário, as causas decididas em única ou ultima instancia que declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. Não há, por outro lado, referência explícita acerca da declaração de inconstitucionalidade de tratado por via concentrada ou abstrata. Em sem assim, poder-se-ia objetivar pelo não cabimento, no direito constitucional brasileiro, da Ação Direita de Inconstitucionalidade de tratado internacional, firme no artigo 102, inciso I, letra "a" da Constituição Federal, sendo possível apenas o controle de constitucionalidade pela via difusa.
Contudo, esse mesmo autor afirma que, apesar do dispositivo, o controle abstrato existe
contra os atos responsáveis pela introdução do tratado no âmbito interno.
Assim sendo, é possível a Ação Direta de Inconstitucionalidade e Ação Declaratória de Constitucionalidade contra Tratado Internacional, de acordo com a Constituição Federal de 1988.
Em relação à Ação Declaratória de Constitucionalidade, considera-se que o objeto do controle é o Decreto Legislativo e o Decreto Executivo que o assenta no ordenamento jurídico interno, e não o tratado internacional.
Anselmo Henrique Cordeiro Lopes (2005) ressalta que o Supremo não tem competência para instituir a nulidade de tratado internacional, não se pode declarar nulidade de tratado por Ação Declaratória de Inconstitucionalidade.Esse controle de constitucionalidade tem como objetivo declarar a suspensão da aplicação do tratado.
Diante das considerações vislumbra-se a inconstitucionalidade extrínseca dos tratados internacionais e a constitucionalidade intrínseca de tratados internacionais.
No processo de conclusão de um tratado, o Presidente da República deve repassar o projeto para o crivo do Poder Legislativo, caso contrário, estaria descumprindo a Constituição. Pois bem, quando em um tratado não se configura a posição do Poder Legislativo, ocorre a inconstitucionalidade extrínseca dos tratados internacionais. Nada mais é que uma ratificação imperfeita. Essa inconstitucionalidade sobrevém tanto por vício de forma, como por incompetência do Órgão que exprimiu o assentimento, esse é o entendimento do autor Anselmo Henrique Cordeiro Lopes (2005).
A inconstitucionalidade intrínseca dos tratados internacionais ocorre quando o seu conteúdo é contrário às regras constitucionais, ou seja, o tratado é repassado para o âmbito interno de forma defeituosa. É mais freqüente que a primeira hipótese, mas, não é reconhecida pelo Direito Internacional.
O direito internacional não admite que os Estados cometam ilícitos internacionais ou tenha a sua responsabilidade internacional suprimida, em virtude de o tratado internacional contratado infringir normatização interna.
O Recurso Extraordinário nº. 80.004 mostrou a colocação do Supremo em relação a posição no ordenamento jurídico das normas de direito internacional, ao dizer que lei posterior revoga tratado internacional, a seguir, constata-se o entendimento na ementa do referido Recurso Extraordinário in verbis:
Ementa: Convenção de Genebra - Lei uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias, aval aposto a nota promissória não registrada no prazo legal, impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo pelas vias ordinárias. Validade do Decreto-Lei nº. 427, de 22.01.1969.
Embora a Convenção de Genebra que previu uma lei uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias tenha aplicabilidade no direito brasileiro, não se sobrepõe a ela as leis do país, disso decorrendo a constitucionalidade e conseqüente validade do Decreto-Lei nº. 427/69, que institui o registro obrigatório da nota promissória em repartição fazendária, sob pena de nulidade do título. Sendo o aval um instituto do direito cambiário, inexistente será ele se reconhecida a nulidade dôo titulo cambial a que foi aposto. Recurso Extraordinário reconhecido e provido. (Supremo Tribunal de Justiça. Recurso Extraordinário nº. 80.004, de 01 de julho de 1977).
Os internacionalistas rejeitam esse posicionamento, pois põe em dúvida a supremacia do Direito Internacional.
O conflito entre Constituição e Tratado deixa a Suprema Corte em uma difícil posição. Sua postura ainda é bastante dúbia. Muitas vezes, vêem-se relatos do Supremo em favor do Poder Executivo e contrário ao texto constitucional.
Em se tratando de tratados internacionais de direitos humanos, ainda não há jurisprudência atualizada com a nova posição instituída pela Emenda Constitucional nº. 45 de 2004.
Uma alternativa bem lembrada por Alexandre Miguel, ainda em seu artigo "A Constituição Brasileira e os Tratados Internacionais", para a eficácia do controle de constitucionalidade dos tratados é relatada a seguir:
[...] é preciso registrar que ao Brasil caberia a instituição de um controle jurisdicional preventivo de constitucionalidade de tratados gerais, a fim de não passar por constrangimento no plano internacional, tendo em vista que no sistema jurídico atual, somente após a entrada em vigor de um tratado é que ele pode ser declarado inconstitucional. Isso compromete a estabilidade das nossas relações internacionais e fragiliza nosso sistema jurídico.
Concluindo, ao Supremo cabe a realização do controle de constitucionalidade dos tratados internacionais. A jurisprudência ainda é dúbia quanto ao tema, pois mesmo com o recurso nº. 80.004, que massificou a jurisprudência, há casos em que se observam julgados contrários a ela. E em se tratando de direitos humanos, o melhor é esperar para se ter noção da posição que o Pretório Excelso tomará em face à Emenda Constitucional nº. 45 de 2004.
CONCLUSÃO
Os direitos humanos são os direitos básicos da pessoa humana, que devem ser respeitados por todos os componentes da comunidade de Direito Internacional.
A proteção á pessoa humana encontra-se bem positivada no ordenamento jurídico brasileiro, pois a Constituição Federal de 1988 - A Constituição Cidadã- trouxe garantias individuais jamais vistas em nenhuma outra Constituição Brasileira.
Verifica-se que não só no Brasil existe essa proteção à pessoa humana, pois vários países têm-se posicionado da mesma maneira, numa tentativa de universalizar os direitos humanos, buscando o desenvolvimento do Direito Internacional.
O objetivo dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos é a defesa dos oprimidos, principalmente quando o ordenamento jurídico interno do Estado se mostrar insuficiente para dirimir o conflito.
Os Direitos Humanos têm como princípios básicos a necessidade, proporcionalidade, distinção e posição dos males supérfluos, além de outros elencados pela doutrina.
O Brasil adota a teoria monista para os Tratados Internacionais de Direitos Humanos, onde o tratado entra no ordenamento jurídico interno sem a necessidade de normas que assim regulem. Diferentemente dos países que adotam a teoria dualista, onde o tratado internacional necessita de norma interna que o regulamente, antes da sua entrada no ordenamento jurídico interno do Estado.
Os Tratados Internacionais de Direitos Humanos têm status de norma constitucional, po-
sitivada desde a Emenda Constitucional nº. 45 de 2004. Veja que os tratados internacionais tradicionais, ou seja, os que não versam sobre direitos humanos, estão no mesmo patamar das normas infraconstitucionais. Nesse sentido, vislumbra-se um grande problema, pois os tratados internacionais tradicionais, em tese, podem ser revogados por lei posterior. Isso enfraquece o Direito Internacional.
O Supremo Tribunal Federal é o responsável pela guarda Constituição Federal. E sendo assim, é sua função realizar o controle de constitucionalidade de tratados internacionais.
O Pretório Excelso realiza o controle de constitucionalidade de forma repressiva e de forma preventiva. Com relação ao controle de constitucionalidade de tratados internacionais, pode-se constatar duas formas de inconstitucionalidade: extrínseca e intrínseca.
O controle de constitucionalidade de forma extrínseca ocorre quando o tratado internacional é ratificado de maneira imperfeita. Essa inconstitucionalidade sobrevém tanto por vício de forma, como por incompetência do Órgão que exprimiu o assentimento.
Em se tratando da constitucionalidade intrínseca dos tratados internacionais, pode-se dizer que ocorre quando o seu conteúdo é contrário às regras constitucionais, ou seja, o tratado é repassado para o âmbito interno de forma defeituosa.
Entretanto, uma idéia interessante seria controle preventivo de constitucionalidade, para que o tratado possa ser declarado inconstitucional antes de sua entrada em vigor. Esse tipo de controle já é postulado em muitos países.
Posto isso, constata-se que apesar das mudanças trazidas com a Emenda Constitucional nº. 45 de 2004, ainda falta muito para uma verdadeira regulamentação dos direitos humanos no Brasil.
No âmbito internacional, acredita-se que a supremacia dos Estados deve ser contida em prol de um bem maior, manifestada pelo resguardo dos direitos humanos. Atualmente, com a
globalização e interdependência entre os povos, é necessário um controle externo dos Estados.
Concluindo, o Poder Judiciário Brasileiro deveria utilizar as normas de Direito Internacional em seus julgados, trazendo ao povo uma nova maneira de proteger os seus direitos.
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