RESUMO

O presente trabalho pretende tratar a cerca da liberdade garantida pela Carta Maior, no caso concreto do casamento homoafetivo. Ao tratar sobre o conceito de liberdade e sua força como direito constitucional, será feito a análise do mesmo na nova concepção de família presente na sociedade atual. Para isto, serão analisadas duas ações que firmaram o entendimento sobre a liberdade para a união homoafetiva, a ADPF 132 e ADI 4.277 julgadas pelo Supremo Tribunal Federal, demonstrando que o direito à liberdade se estende também à liberdade de opção sexual, sem qualquer discriminação ou vedação pelo texto constitucional.

Palavras-chave: Liberdade. Casamento homoafetivo. Carta Maior.

1 INTRODUÇÃO

A então Constituição de 1988 (BRASIL, 1988) preceitua em seu preâmbulo e no célebre artigo 5º a respeito da liberdade. Um dos princípios norteadores da Constituição Cidadã e que advém do princípio basilar que é o da Dignidade da Pessoa Humana.

O princípio da dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da atual Constituição, ele vem previsto logo no artigo 1º da mesma (BRASIL, 1988). Tal princípio é de difícil conceituação pela doutrina, mas, o que se abstrai é a importância que o mesmo dá a vida, ao individuo na sociedade, garantido uma vida honrada, digna, com direitos e garantias atendidos, tanto os fundamentais quanto os sociais. E dentre estes o princípio da igualdade e da liberdade se destacam (CUNHA, [2012?]).

O princípio da liberdade tem destaque bem antes da Constituição, pois, a Declaração dos Direito do Homem e do Cidadão de 1789 em seu artigo 1º aduz “Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundar-se na utilidade comum” (FRANÇA, 1789).

A Constituição ainda trata sobre a vedação à discriminação, reafirmando que todos são iguais e livres perante a lei. A liberdade só é limitada quando é usada para invadir o espaço do outro (CUNHA, [2012?]).

Portanto, apreende-se que tal princípio como garantia constitucional traz uma segurança jurídica para os indivíduos. Permitindo que os mesmos tenham liberdade de expressão, de crença, de manifestação. Além do que, a liberdade à própria identidade. Então, se tal princípio abarca diversos tipos de liberdade, pode se falar da liberdade de sexo, de gênero (CUNHA, [2012?]).

Entendendo-se que a liberdade constitucional deve ser estendida à liberdade de escolha da opção sexual e, por conseguinte a liberdade de constituir família, a então denominada família homoafetiva, pergunta-se se a liberdade sexual pode ser amparada pela Constituição de 1988.

2 FUNDAMENTOS E PRINCIPIOS DA CF/88: LIBERDADE E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A constituição de 1988, diferente das constituições pretéritas, apresenta um sistema de direitos e garantias fundamentais logo de inicio o que significa que tais direitos são de suma importância para todo o ordenamento jurídico e a vida em sociedade. Nesse sentido o principio basilar da constituição é o principio da dignidade da pessoa humana. A constituição traz ainda em seu titulo II um rol exemplificativo de direitos e garantias que abarca todas as gerações de direitos (FERNANDES, p. 276, 2013).

Entende-se por dignidade da pessoa humana aquele principio que sustenta e fundamenta toda a constituição brasileira, pois sem ele não existiria os demais princípios e nem os direitos que fazem parte dessa constituição. A dignidade da pessoa humana é considerada um direito fundamental e por conta disso é inviolável, universal e imprescritível, ou seja, a constituição tem como uma de suas funções primordiais respeitar e garantir esses direitos fundamentais. O principio da dignidade da pessoa humana é inerente ao ser humano, ou seja, é uma regalia que a constituição federal atribuiu ao cidadão.

Dentre os vários princípios existentes, é valido ressaltar um de fundamental importância para o tema em questão, que no caso é o principio da liberdade, nesse sentido, não há como se falar em principio da liberdade sem falar em igualdade, que por sua vez, também faz parte dos direitos fundamentais elencados e garantidos pela constituição federal. Maria Berenice Dias afirma que:

A liberdade e a igualdade – correlacionadas entre si – foram os primeiros princípios reconhecidos como direitos humanos fundamentais, integrando a primeira geração de direitos a garantir o respeito à dignidade da pessoa humana. O papel do direito – que tem como finalidade assegurar a liberdade – é coordenar, organizar e limitar as liberdades, justamente para garantir a liberdade individual. Parece um paradoxo. No entanto, só existe liberdade se houver, em igual proporção e concomitância, igualdade. Inexistindo o pressuposto da igualdade, haverá dominação e sujeição, não liberdade (2009, p. 63. apud CUNHA, [2012?]).

No modelo de estado em que se trata (estado democrático de direito) a liberdade do individuo é característica primordial para que esse modelo de estado realmente exista, ou seja, um estado democrático de direito requer de seus cidadãos, que os mesmo sejam ativos e participem da sociedade de modo geral, nesse sentido, é necessário que possuam liberdade para buscar seus objetivos e de fato fazerem aquilo que tenham vontade ate o ponto que a lei permita, e nesse cenário, entra a igualdade, pois se considera de fundamental importância um ambiente igualitário para que o homem possa usufruir da liberdade enquanto direito fundamental.

3 A IDEIA DE FAMILIA TRADICIONAL E FAMILIA HOMOAFETIVA

A questão cultural aqui possui muita força na sociedade, uma vez que os costumes regem a forma que devemos levar a vida. Contrariar esse modelo imposto culturalmente é agredir uma sociedade que vive no conservadorismo e abomina quaisquer mudanças que atinjam os costumes.

Mas ainda, a relação homoafetiva fere o sentimento e a liberdade religiosa das pessoas, uma vez que o casamento segundo a ótica cristã é a união entre homem e mulher, e nesse contexto não há espaços para configurações diferentes. Como bem reflete o artigo 256 da Constituição Federal/88 (BRASIL, 1988). Vale ressaltar a batalha que essa parcela da população vem travando durante vários anos. Seja lutando contra a homofobia, seja lutando em prol dos seus direitos.

No tocante da Constituição Federal, deve-se atentar para o respeito à dignidade da pessoa humana bem como respeitar o principio da isonomia que garante a todos os cidadãos todos os direitos e deveres resguardados pelo ordenamento, assim como as regras que regem a união estável tanto para as pessoas de sexos opostos como para a s pessoas de mesmo sexo.

Sendo assim, além da busca por respeito, as minorias excluídas também lutam principalmente pela efetivação de seus direitos, que já existem, porém não eram praticados em detrimento do preconceito vigente.

O inciso VIII do artigo 5º da Constituição Federal dá embasamento legal para tal anseio, onde diz que “ninguém será privado de Direitos por motivo de crença religiosa, ou de convicção filosófica ou politica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei” (BRASIL, 1988). Portanto, é notório que o direito está mudando para acompanhar os avanços sociais, e a falta de legislação expressa sobre o tema não diminui a importância e eficácia.

Vale ressaltar ainda que o direito existe para assegurar a ordem e o respeito entre as pessoas, dentro da sociedade, sociedade esta que está em um constante processo de mudança, e o Direito não deve estagnar, deve-se, portanto acompanhar essas mudanças e se moldar as necessidades que surgirem, a fim de resguardar e assegurar o direito como instrumento igualitário as todos os cidadãos.

Por isso, a luta da classe homossexual vai à busca do direito a união estável, a adoção, e ate mesmo a herança e o direito ao patrimônio em casos de dissolução dessa união. Como defende Maria Berenice Dias (2001, p.147) “não se justifica deixar de abrigar, sob o conceito de família, as relações homoafetivas”.

Com base nos entendimentos do desembargador José Carlos Texeira Giorgis (2001, p. 121):

é preciso enfrentar o problema e parar de fazer vista grossa. Não é negando direitos à união homossexual que fara desaparecer o homossexualismo, pois os fundamentos destas uniões se assemelham ao casamento e a união estável, sendo o afeto, o vínculo que une os parceiros, à semelhança dos demais casais, e que gera direitos jurídicos.

É necessário que haja regulamentação para que tais direitos sejam resguardados de modo eficaz. Como preleciona Maria Berenice Dias (2001, p. 147).

O vinculo de um verdadeiro convívio estável, independentemente do sexo de seus participantes, gera direitos e obrigações que não devem ficar à margem da lei. Presentes os requisitos legais- coabitação, lações afetivos, divisão de despesas....- não se pode negar os mesmos direitos deferidos às relações heterossexuais de mesma características.

Porém a sociedade em sua maioria exclui da vida social aquelas pessoas que não se encaixam nos padrões impostos.

Apesar dessas minorias já terem conquistado grande parte dos seus direitos, ou seja, apesar de já ter s dado um importante passo para acabar com o preconceito, o costume de uma sociedade ainda fala mais alto quando existe uma tentativa de mudança.

 Partindo desse pressuposto é que se deve entender que o homossexual, assim como qualquer outra pessoa de qualquer orientação sexual, religião, raça, etnia, entre outros aspectos, possui direitos e deveres e os mesmos devem ser cumpridos e respeitados.

4 A NOVA CONCEPÇÃO DE FAMÍLIA FIRMADA PELA ADPF 132 E ADI 4-277

Os acórdãos de ambas as ações foram indispensáveis para ampliar a discussão a cerca da família tradicional, prevista no artigo 226 em seu §3º que intitula como união estável somente a feita por homem e mulher. Acontece que, a realidade atual apresenta outras formas de família. Há famílias monoparentais, famílias com casais de homossexuais ou de lésbicas, a conhecida família homoafetiva.

O que se entende atualmente é que assim como a liberdade consagrada na Constituição deve-se estender à liberdade de opção sexual, deve-se ser garantido aos incluídos nas classe dos LGBTTs o direito a constituir família, fugindo da figura tradicional de homem e mulher, e passando a entender a afetividade, o carinho e a felicidade como fundamentos de aceitação dessa nova entidade familiar.

Na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 fora julgado o caso de descumprimento que resultou da interpretação dos incisos II e V do artigo 19 e os incisos I a X do artigo 33, ambos do decreto-lei 220/1975 que institui o Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Rio de Janeiro. A interpretação levou a uma redução de direitos a pessoas com diferente orientação sexual. Pois, as garantias previstas nesses artigos e seus respectivos incisos estavam sendo dispostas apenas à família tradicional- homem e mulher.

Além disso, também se colocou em pauta sobre as decisões proferidas pelos tribunais do Estado do Rio de Janeiro e de outras regiões do Brasil, em que foram negadas às uniões homoafetivas estáveis, o rol de direitos garantidos àquela parcela que se afirma como heterossexual.

O autor da ADPF nos seus fundamentos da causa de pedir dispôs:

I - Princípio da Igualdade: o legislador e o intérprete não podem conferir tratamento diferenciado a pessoas e a situações substancialmente iguais, sendo-lhes constitucionalmente vedadas quaisquer diferenciações baseadas na origem, no gênero e na cor da pele (inciso IV do art. 3º);

II - Princípio da Liberdade: a autonomia privada em sua dimensão existencial manifesta-se na possibilidade de orientar-se sexualmente e em todos os desdobramentos decorrentes de tal orientação;

III - Princípio da Dignidade da Pessoa Humana: todos os projetos pessoais e coletivos de vida, quando razoáveis, são merecedores de respeito, consideração e reconhecimento;

IV - Princípio da Segurança Jurídica: a atual incerteza quanto ao reconhecimento da união homoafetiva e suas consequências jurídicas acarreta insegurança jurídica tanto para os partícipes da relação homoafetiva, quanto para a própria sociedade;

V - Princípio da Razoabilidade ou da Proporcionalidade: a imposição de restrições é de ser justificada pela promoção de outros bens jurídicos da mesma hierarquia. Caso contrário, estar-se-ia diante de um mero preconceito ou de um autoritarismo moral (ADPF 132/RJ, Rel. Min. AYRES BRITO, Dje 14/10/2011).

 É perceptível no trecho acima a discussão a cerca da necessidade de igualdade entre as pessoas e liberdade sobre suas ações, escolhas, opções. Como interprete da Lei, o relator da ADPF sabiamente fundamentou seu voto expandido o conceito de liberdade, explorando o conceito de igualdade e reafirmando o princípio da Dignidade da Pessoa Humana como norte para o reconhecimento e garantia jurídica à nova concepção de família. Fora isso, explorou a necessidade de se ter segurança jurídica não apenas aos sujeitos da união, mais também à sociedade. E por fim, tratou do princípio da razoabilidade como indispensável para o tratamento igual entre bens jurídicos de mesma hierarquia, pois o contrário levaria a um preconceito, como era de comum acontecer.

Mediante isso, a ADPF ao ser julgada apresenta a concepção de liberdade não só entre homens e mulheres, mais a liberdade de escolher a própria orientação sexual, como traduz esse trecho do acórdão que traz o voto do Relator, o Min Ayres Britto sobre o primeiro pedido do autor da ADPF:

A preferência sexual se põe como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana” (inciso III do art. 1º da CF), e, assim, poderoso fator de afirmação e elevação pessoal. De auto-estima no mais elevado ponto da consciência. Auto-estima, de sua parte, a aplainar o mais abrangente caminho da felicidade, tal como positivamente normada desde a primeira declaração norte-americana de direitos humanos (Declaração de Direitos do Estado da Virgínia, de 16 de junho de 17768 ) e até hoje perpassante das declarações constitucionais do gênero. Afinal, se as pessoas de preferência heterossexual só podem se realizar ou ser felizes heterossexualmente, as de preferência homossexual seguem na mesma toada: só podem se realizar ou ser felizes homossexualmente (ADPF 132/RJ, Rel. Min. AYRES BRITO, Dje 14/10/2011).

A título de síntese e conclusão, o voto do relator reafirma perfeitamente a liberdade que todos possuem, sem exceção de sexo e opção sexual:

VI – enfim, assim como não se pode separar as pessoas naturais do sistema de órgãos que lhes timbra a anatomia e funcionalidade sexuais, também não se pode excluir do direito à intimidade e à vida privada dos indivíduos a dimensão sexual do seu telúrico existir. Dimensão que, de tão natural e até mesmo instintiva, só pode vir a lume assim por modo predominantemente natural e instintivo mesmo, respeitada a mencionada liberdade do concreto uso da sexualidade alheia. Salvo se a nossa Constituição lavrasse no campo da explícita proibição (o que seria tão obscurantista quanto factualmente inútil), ou do levantamento de diques para o fluir da sexuada imaginação das pessoas (o que também seria tão empiricamente ineficaz quanto ingênuo até, pra não dizer ridículo). Despautério a que não se permitiu a nossa Lei das Leis. Por consequência, homens e mulheres: a) não podem ser discriminados em função do sexo com que nasceram; b) também não podem ser alvo de discriminação pelo empírico uso que vierem a fazer da própria sexualidade; c) mais que isso, todo espécime feminino ou masculino goza da fundamental liberdade de dispor sobre o respectivo potencial de sexualidade, fazendo-o como expressão do direito à intimidade, ou então à privacidade (nunca é demais repetir). O que significa o óbvio reconhecimento de que todos são iguais em razão da espécie humana de que façam parte e das tendências ou preferências sexuais que lhes ditar, com exclusividade, a própria natureza, qualificada pela nossa Constituição como autonomia de vontade. Iguais para suportar deveres, ônus e obrigações de caráter jurídico-positivo, iguais para titularizar direitos, bônus e interesses também juridicamente positivados (ADPF 132/RJ, Rel. Min. AYRES BRITO, Dje 14/10/2011).

Portanto, se todos são iguais perante a lei, sem qualquer distinção e a todos cabe o direito à liberdade em sua mais ampla concepção, entende-se que o voto e a repercussão do acórdão da ADPF 132 contemplou a Constituição.

Sobre a família homoafetiva, cabe destaque o voto do Ministro Luiz Fux:

3. A garantia institucional da família, insculpida no art. 226, caput, da Constituição da República, pressupõe a existência de relações de afeto, assistência e suporte recíprocos entre os membros, bem como a existência de um projeto coletivo, permanente e duradouro de vida em comum e a identidade de uns perante os outros e cada um deles perante a sociedade.

4. A união homoafetiva se enquadra no conceito constitucionalmente adequado de família.

5. O art. 226, § 3º, da Constituição deve ser interpretado em conjunto com os princípios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana – em sua vertente da proteção da autonomia individual – e da segurança jurídica, de modo a conferir guarida às uniões homoafetivas nos mesmos termos que a confere às uniões estáveis heterossexuais (ADPF 132/RJ, Rel. Min. AYRES BRITO, Dje 14/10/2011).

Portanto, entende-se que a concepção de família não está mais ligada ao sexo, como se entende por família tradicional composta por um casal heterossexual, mas sim pelo afeto, pelas relações que promovem o bem estar e a felicidade.

A Constituição deve ser interpretada de forma mais benéfica a todos e não fazendo acepção, reduzindo ou retirando direitos aos casais homoafetivos, simplesmente por fugirem do modelo de família que a sociedade brasileira até então estava habituada a conhecer.

A ADPF 132 foi acolhida pelo Supremo Tribunal Federal como Ação Direta de Inconstitucionalidade, a ADI 4.277. Em um recorte do acórdão, fala-se sobre a lacuna do texto constitucional sobre a concepção de família, e o entendimento dado pelo STF é que família não pode ser interpretado de maneira ortodoxa, visto que há várias possibilidades de família e o voto de ministros como Gilmar Mendes reafirmam a nova concepção de entidade familiar (ADI 4.277/RJ, Rel. Min. AYRES BRITO, Dje 14/10/2011).

Tais ações constitucionais representam um avanço no que diz respeito aos direitos e garantias dessa nova figura da família, que é composta por indivíduos que não podem ser descriminalizados pela sua opção sexual, mas sim protegidos constitucionalmente.

CONCLUSÃO

Mediante o exposto acima, entende-se imprescindível a garantia dos direitos fundamentais, principalmente os de igualdade e liberdade, à nova figura de família, a homoafetiva.

Fora então apresentado argumentos que comprovem ser inconstitucional o desrespeito aos casais homoafetivos. Pois, entende-se a Constituição como uma Lei que não só regula a sociedade, mas que reflete a mesma. E, portanto, é necessário fazer a abertura da mesma, ter uma Constituição que resguarde a todos, sem distinções, sem discriminações.

Por falta do legislador, há uma lacuna no texto constitucional, pois, na hora de conceituar família, no artigo 226 da Constituição, afirma ser a união entre homem e mulher. Entretanto, não deve-se levar ao pé da letra, mas adequar tal conceito e amplia-lo à realidade atual.

O Supremo Tribunal Federal tem sido o grande intérprete desse caso considerado “polêmico”, o mesmo já firmou tese a respeito e com os julgamentos das ações ADPF 123 e ADI 4.277, que permitem um avanço de direitos, de garantias e principalmente de proteção aos casais que fazem parte da classe LGBTTS.

Entende-se, portanto, que qualquer pessoa é livre de pleno direito a constituir família, seja uma família heterossexual ou homoafetiva. Pois, acima do critério de escolha sexual, deve estar o princípio da dignidade da pessoa humana, o qual todos devem ser respeitados e resguardados pela Carta Maior.

REFERÊNCIAS

ADI 4.277/RJ, Rel Min. Ayres Brito, Dje 14/10/2011. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628635. Acesso em: 14 de jul. 2016.

ADPF 123/RJ, Rel Min. Ayres Brito, Dje 14/10/2011. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633>. Acesso em: 14 de jul. 2016.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 1998.

CUNHA. Matheus Antonio da. Os direitos fundamentais e o direito à livre orientação sexual. [2012?]. Disponível em: . Acesso em: 14 jul. 2016.

DIAS, Maria Berenice. Vínculos hetero e homoafetivos. Este artigo foi publicado no livro Homossexualidade- Discussões Jurídicas e psicológicas, do instituto Interdisciplinar de direito de família. Curitiba: Juruá, 2001. P. 147.

FERNANDES. Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. Salvador: JusPodivm, 2013.

FRANÇA. Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. 1789. Disponível em: <http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/legislacao/direitos-humanos/declar_dir_homem_cidadao.pdf>. Acesso em: 14 jul. 2016.

GIORGIS, José Carlos Texeira. A relação homoerótica e a partilha de bens. Disponível em: . Acesso em: 14 jul. 2016.

Revisado por Editor do Webartigos.com