INTRODUÇÃO

No dia 31 de agosto de 2016, o Senado Federal, com todos os senadores presentes, sob a condução do Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal, votou o impeachment da Presidente da República aprovado por 61 votos a favor e 20 contra. Era o cumprimento do art. 52 da Magna Carta, que previa como consequência a inelegibilidade da ex-Presidente pelo prazo de 8 anos. Mas, como todos sabem, o Presidente do Supremo Tribunal Federal obteve o fatiamento da votação e a perda dos direitos políticos não foi aplicada, em flagrante desrespeito ao disposto expresso da Constituição Federal. Com isso, abriu-se nova era para o Poder Judiciário, pois se o Presidente do Supremo Tribunal Federal podia descumprir preceito constitucional, nada mais justo do que, a partir daí, os tribunais e os juízes de primeira instância passassem a julgar seus processos de acordo com o seu próprio arbítrio. Defenderam a livre interpretação das normas jurídicas e sua adequação aos casos concretos, não mais pela colmatação de lacunas com o recurso à analogia, aos costumes e aos “princípios gerais do direito”, no dizer do art. 4° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, 2 mas com o sequestro de um poder legislativo inexistente, exercido na criação de normas jurídicas fundadas no seu arbítrio, substituindo-se ao legislador verdadeiro. Outro Ministro do mesmo Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes, citado por Alexandre de Moraes ( MORAES, 1998)3 , defendia a impossibilidade desse ativismo judicial, especialmente quanto às normas constitucionais, ditas como “pétreas”, dizendo: [...] tais cláusulas de garantia traduzem, em verdade, um esforço do constituinte para assegurar a integridade da constituição, obstando a que eventuais reformas provoquem a destruição, o enfraquecimento ou impliquem profunda mudança de identidade [...] Não se pode confundir a colmatação de lacunas com a criação de normas jurídicas extravagantes. Uma coisa é a constatação de que o legislador não pode prever tudo o que possa acontecer, e aí cabe ao juiz resolver a falha, para então escrever o comando normativo para a aquela hipótese; outra, é quando o legislador, de propósito, deixou de regular certos comportamentos, por entender que não era necessário, porque a solução estava implícita. Como se sabe pelo ensinamento de Maria Helena Diniz, exposto em sua obra “Lacunas no Direito”, existem lacunas jurídicas, lacunas normativas e lacunas axiológicas. A lacuna jurídica é o tipo tradicional de falta de norma no sistema. Como lacuna ontológica, entendemos a falta de adequação de uma regra ao fato. É também chamada de hipo-regulação. As lacunas axiológicas, por sua vez, como o próprio nome indica, são faltas de regras no sentir do aplicador ou do intérprete. Por uma questão de idiossincrasia, o intérprete “acha” que a norma existente, se aplicada, trará resultados “injustos”. (DINIZ, 2002).4 Nossa tradição jurídica, criada através de princípios colocados no nosso ordenamento, ou decorrente da própria cultura, traz em seu âmago a denominada “normatividade”. Ou seja, o decidir judicial está circunscrito à aplicação das normas vigentes. “O juiz aplica a lei”, e quando inexistir previsão normativa, ele resolve o conflito através do recurso à analogia (outras leis semelhantes), aos costumes (práticas reiteradas da comunidade), ou aos princípios gerais do direito (regras jurídicas de alcance amplo e de orientação). Não pode, e não deve lançar mão de sua própria vontade para substituir-se como legislador e criar obrigação nova, inexistente no ordenamento. É a expressão do princípio da segurança jurídica, que se revela na exigência da certeza do direito e da proteção contra alterações da norma fora de atividade regular legislativa. Nasceu da subsunção da vontade do monarca absolutista ao império da lei. É a necessária previsibilidade das decisões judiciais como garantia da existência de um Estado de Direito. Decisões judiciais “inovadoras” atentam contra a segurança jurídica e principalmente contra a estabilidade das relações jurídicas. André Ramos Tavares, em seu livro “Curso de Direito Constitucional”, faz menção a três elementos essenciais da segurança jurídica: a) a necessidade de certeza, de conhecimento do Direito vigente e de acesso ao conteúdo desse Direito; b) a possibilidade de conhecer, de antemão, as consequências pelas atividades e pelos atos adotados; e c) a estabilidade da ordem jurídica. [...]