O principio da proporcionalidade e sua influência na atividade do legislador penal

 

 

RESUMO

O presente trabalho discorrerá sobre a importância do princípio da proporcionalidade para o Direito Penal, dando uma maior evidencia à atividade do legislador para verificar a obediência ou obstrução desse princípio e baseando-se no argumento de que a culpabilidade é a medida da pena. Inicialmente faremos uma análise sobre o que é o princípio da proporcionalidade, e no decorrer da pesquisa falaremos como este principio influencia sob o aspecto limitador da atuação do legislativo ao impor penas superiores à culpabilidade do autor. Será estudado também, de modo geral, algumas  leis que colidem com o princípio da proporcionalidade, e como o direito penal propõe uma igualdade que é meramente ideológica, pois o mesmo atinge de maneira bem mais branda as pessoas inseridas nos grupos dominantes da sociedade,punindo mais severamente os marginalizados.

 

INTRODUÇÃO

A partir do sentido etimológico da palavra princípio, podemos depreender que este, por vir do termo latino principium, enuncia a idéia de começo, de origem, circunstância que nos leva a antever que o princípio deve ser tido como o vetor originário de adequação, interpretação e concretização de um sistema jurídico.: [1]

Em outras palavras, os princípios são os fundamentos em que se baseia o direito, devendo ser observados e obedecidos por todos os seus operadores. As leis criadas pelos legisladores, as decisões proferidas pelos juízes, a defesa feita pelo advogado, e as atividades de todos os âmbitos do direito não podem estar em desacordo com os princípios estabelecidos, implícito ou explicitamente pela Constituição Federal. Os princípios são as máximas do Estado Democrático de direito, estão no topo da hierarquia jurídica. Entre eles, um de fundamental importância para a  efetivação da justiça, é o da proporcionalidade, que possui a função de impor ao individuo uma pena que não seja nem execessiva e nem insuficiente em relação à conduta praticada por este, limitando o arbítrio do Estado.

A liberdade é um bem importantíssimo na vida de todos os cidadãos, e assim como a vida, o patrimônio, a saúde e outros bens jurídicos, é objeto de proteção do Direito Penal. Sendo assim, criar e aplicar uma pena privativa de liberdade é um ato de extrema responsabilidade, e o princípio da proporcionalidade existe para impor limites aos responsáveis por tais atividades, com o intuito de impedir que haja abuso de poder dos legisladores e penas injustas sejam elaboradas. O autor de uma conduta criminosa ou ilícita deve receber uma pena que seja proporcional a seu ato. No entanto, ainda é possível perceber casos que se colidem com esse princípio, que não deveria nunca ser violado. 

1. O Princípio da Proporcionalidade

1.1 Origem

 De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, princípio é, por essência,

"Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.”                                                                                                                                          

Na Constituição Federal do Brasil, existem princípios explícitos e implícitos. Embora os implícitos não estejam expressos em seu texto, possuem a mesma validade jurídica e importância que os demais. O princípio da proporcionalidade, um dos príncpios implícitos do ordenamento jurídico vigente, possui imensa magnitude e pode ser notado desde aproximadamente 1700 a.C..com o surgimento do  Código de Hamurabi, em que se pode citar a lei do talião(olho por olho, dente por dente),nota-se que desde essa época havia a intenção de promover uma reciprocidade da pena  em relação ao crime.  Outro momento histórico em que se pode notar a presença deste principio é na Magna Carta, de 1215, que tinha o objetivo de limitar o poder dos monarcas na Inglaterra, impedindo assim o poder absoluto, e  sujeitando o rei a obedecer às leis.

Greco (2008) já ressaltava que os princípios possuíam caráter jusnaturalista, seguindo-se da fase positivista, para então, modernamente, atribuir-lhes uma visão pós-positivista. Ou seja, a normatividade dos princípios evoluiu gradativamente com a sociedade, no início, quando era vista com a visão jus naturalista, possuía uma credibilidade duvidosa, na fase positivista já passou a ser usada como uma norma secundária, para preencher as lacunas deixadas pela lei. Já por fim na fase pós-positivista os princípios são verdadeiros alicerces da constituição, a ponto de normas que o descumprem serem consideradas invalidas.

Torna-se fácil a percepção da importância deste princípio e de sua fundamental função desde a antiguidade até os dias modernos. A medida que a sociedade  foi evoluindo, houve a necessidade de aumento da aplicabilidade deste princípio. .

Celso Antônio Bandeira de Mello, sobre a importância dos princípios, afirma que: 

“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa, não só a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra”.

1.2 Funções do principio da proporcionalidade no Direito Penal                     

  O princípio da proporcionalidade atua como limitador do poder do Estado, obrigando-o a agir de maneira proporcional. É dividido em três elementos, também chamados de subprincípios: a adequação, a necessidade, e a proporcionalidade em sentindo estrito. A adequação trata-se da  concepção de que um meio só será considerado adequado se for realmente eficaz para chegar ao resultado pretendido. Na necessidade, por vir após a adequação, presume-se que já foram escolhidos os meios mais adequados, entre eles, escolhe-se o menos gravoso e ofensivo aos direitos fundamentais. E na proporcionalidade em sentindo estrito exige-se a proporcionalidade entre o meio a ser utilizado e o fim a ser alcançado, de modo que, nas palavras do famoso doutrinador alemão Alexy, “os ganhos superem as perdas” . Por ser a liberdade um bem inerente ao ser humano, e previsto constitucionalmente, a sua privação deve sempre ser adequada, necessária e proporcional.

         Todos os operadores do direito devem ter necessária obediência ao princípio da proporcionalidade, mas essa obediência deve iniciar-se na criação do tipo penal pelo legislador, que deve estar atento para não estabelecer uma pena que seja desproporcional à conduta ilícita da mesma. Para René Ariel Dotti “A proporcionalidade da pena é uma exigência de dupla face. De um lado deve traduzir o interesse da sociedade de impor uma medida penal “necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime” (CP., art. 59); de outro deve garantir ao condenado o direito em não sofrer uma punição que exceda o limite do mal causado pelo ilícito”(DOTTI, 2005, p. 54).

[1] TOVAR, Leonardo Zehuri. O papel dos princípios no ordenamento jurídico. 

        A finalidade deste princípio ao limitar o poder do Estado, é impedir que este seja abusivo, criando penas de maneira aleatória e a seu critério. A proporcionalidade entre a ação criminosa e a sanção penal referente a mesma que exige o princípio, objetiva evitar que o legislador e o poder judiciário cometam injustiças impondo penas excessivas ou insuficientes em relação à conduta do criminoso. As penas privativas de liberdade requerem ainda maior atenção à proporcionalidade, pois, sendo função do Direito Penal a proteção dos bens jurídicos, e sendo a liberdade um dos mais, se não o mais importante desses bens, não pode ser sacrificado sem que haja uma real necessidade, e ainda quando realmente necessário, exige-se que seja na medida certa.

2 A influência do principio da Proporcionalidade para a compreensão da pena privativa de liberdade.

A pena privativa de liberdade contemporaneamente esta presente em grande parte dos sistemas de “ressocialização” existentes no mundo. E é facilmente encontrada em outros momentos da historia, em que ainda não possuía este real caráter de “pena”, mas funcionava como forma de repressão do individuo até que sua sentença fosse definida, e nesta época era comum à mutilação e até mesmo a sentença de morte.

Com o tempo, foi visto que os crimes, e outras condutas ilícitas só aumentavam, e que estas medidas que culminavam na morte dos transgressores não estavam tendo a eficácia desejada e também passou a ser economicamente inviável, visto que com a evolução do capitalismo as indústrias cada vez tinham uma maior carência de mão-de-obra. Foi então que surgiram na Europa movimentos para a criação das penitenciarias com o objetivo de disciplinar e especializar estes infratores para a mão de obra nas indústrias.

Somente a partir do século XIX o Estado tomou para si esse dever de tutelar a sociedade e os infratores, estabelecendo suas normas e delimitando para si a determinação da pena, através de um juiz imparcial. O que antes era de atuação privada, ou seja, cada individuo realizava o que para si era o certo, uma espécie de vingança familiar, passou a ter o domínio do Estado.

No entanto, na atualidade já se é discutida a troca desta pena privativa por penas restritivas de direito, recorrendo as restritivas de liberdade somente em ultimo caso, quando nenhum outro ramo do direito puder ser aplicado, ou seja quando forem realmente necessária, adequada e proporcional à transgressão praticada. Isso faria com que, a aplicação da pena fosse reduzida, consequentemente reduzindo também as sequelas deixadas por esse método de ressocialização defeituoso nos indivíduos. Assim, esta troca passou a ser considerada essencial para uma reforma no sistema penal.

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