O PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE APLICADO AOS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA NO SETOR PÚBLICO

Artigo Científico Apresentado à Faculdade Única de Ipatinga - FUNIP, como parte das exigências para obtenção do título de Especialista em Direito Administrativo e Gestão de Pessoas no Setor Público.  

Ana Regina Ribeiro

RESUMO

 

O objetivo deste estudo é apresentar como como o Princípio da Impessoalidade deve ser aplicado pela Administração Pública na execução de contratos de prestação de serviço de mão de obra. Foi utilizada a metodologia de revisão bibliográfica, baseada na pesquisa de obras literárias, artigos, doutrinas e jurisprudência sobre o tema analisado. Serviço público é o serviço considerado essencial prestado pela Administração Pública para atendimento às necessidades coletivas. No setor público a terceirização ocorre sempre que a Administração Pública transfere a terceiros atividades que ela própria pode executar. Os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência pautam a Administração Pública. Assim, com esse estudo foi possível verificar que nos contratos de terceirização de prestação de serviço de mão de obra firmados pela Administração Pública é vedada qualquer relação que evidencie pessoalidade ou subordinação, devendo o ente público se atentar a observância do princípio da impessoalidade na execução desses contratos.

 

 

Palavras-Chave: Serviço público. Princípios constitucionais. Terceirização. Administração Pública. Princípio da Impessoalidade.

 

Introdução

 

A terceirização de mão de obra tem sido cada vez mais adotada no setor público como uma alternativa para redução com despesas de pessoal, bem como para suprir demandas relativas a cargos extintos, para os quais não mais há concurso público e que embora sejam funções não relacionadas à atividade fim, são de extrema importância para o funcionamento dos órgãos públicos.

Considerando esse cenário, para se atender às exigências dos contratos de terceirização de mão de obra firmados pela Administração Pública, são necessárias inúmeras contratações de pessoal para prestar serviços de apoio administrativo, limpeza, conservação, manutenção predial, vigilância armada, dentre outros. É justamente no momento da contratação que o ente público deve se atentar para o cumprimento dos Princípios Constitucionais, principalmente no tocante ao princípio da impessoalidade.

Conforme previsto no Artigo 37 da Constituição Federal de 1988, a administração pública direta ou indireta de quaisquer dos poderes da União, Estados, do Distrito Federal e dos Municípios está sujeita aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência.

Para melhor contextualizar este estudo inicialmente é necessário apresentar algumas definições importantes. A primeira delas diz respeito diz respeito ao serviço público que segundo Ramos (2001) está relacionado como parte da atividade administrativa prestada pelo Estado, que objetiva a satisfazer interesse público.

Outra definição essencial é sobre terceirização que pode ser definida como um modo de organização estrutural em que uma entidade, seja ela pública ou privada, transfere a outra serviços de caráter secundários, por meio de um contrato, proporcionando maior disponibilidade de recursos para sua atividade fim. Assim, na terceirização há uma intermediação da mão de obra pelas empresas que prestam o serviço. Nesse caso, observa-se que há uma empresa prestadora dos serviços e uma tomadora dos serviços, sendo que o empregado será subordinado à empresa que presta o serviço.

A terceirização no setor público se relaciona à transferência de serviços públicos a terceiros ou até mesmo à contratação de mão-de-obra para prestar serviço público à sociedade, de modo a se dedicar com maior esmero às atividades que lhe são peculiares.

Necessário trazer a baila também as definições de recrutamento e seleção que são processos utilizados pelas empresas privadas na contratação de pessoal.

Na Administração Pública a terceirização deve ser tratada como prestação de serviços, sendo vedada na licitação a caracterização exclusiva do objeto como fornecimento de mão de obra. Também é proibido no setor público direcionar a contratação de pessoas para trabalhar nas empresas contratadas.

Nesse panorama, o objetivo deste estudo é apresentar como o Princípio da Impessoalidade deve ser aplicado pela Administração Pública na execução de contratos de prestação de serviço de mão de obra.

Ressalta-se que neste trabalho a metodologia utilizada foi a revisão bibliográfica, baseada na pesquisa de obras literárias, artigos, doutrinas e jurisprudência sobre o tema analisado.

 

Desenvolvimento

 

Conceito de Serviço Público

 

O Conceito de serviço público não é pacífico, tendo em vista as constantes alterações em sua definição ao longo do tempo, em conformidade com o modelo de Estado aplicado e consoante aos interesses sociais.

Segundo Mello (2014), algumas atividades relativas à prestação de utilidade ou comodidade material, designadas à satisfação da sociedade, são classificadas como serviços públicos, quando em determinado tempo e lugar, o Estado julga que não convém destiná-las simplesmente à livre iniciativa, não sendo socialmente desejável ficarem sujeitas somente à fiscalização e controles que exerce sobre a generalidade das atividades privadas.  De acordo com esse autor, o Estado considera sua obrigação assumi-las como relacionadas a si mesmo, ainda que sem exclusividade, e dessa forma as colocando sob a disciplina que corresponde ao próprio Estado.

Já Pietro (2017) afirma que serviço público se relaciona às atividades que a Administração Pública executa, de forma direta ou indireta, objetivando atender à satisfação e à necessidade coletiva, sob regime jurídico predominantemente público. Abarca também atividades que, por sua essencialidade ou relevância para a coletividade, foram apropriadas pelo Estado, de maneira exclusiva ou não.

A Lei 14.133 de 2021, também conhecida com a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos no inciso XI, artigo 6º conceitua serviço como “atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse da Administração”.

Observando-se as definições apresentadas, conclui-se que serviço público pode ser entendido como toda atividade executada pela Administração Pública para atender de forma satisfatória às demandas sociais e coletivas.

 

Conceito de Terceirização

 

A terceirização pode ser definida como transferência a um terceiro das atividades secundárias ou assessórias de uma entidade, para que esta possa se dedicar com maior exclusividade as suas atividades principais.

Segundo Martins (2001) a terceirização se relaciona a atividade de se contratar um terceiro para executar as atividades que não constituem o foco principal da empresa.

Di Pietro (2005) afirma que há certo consenso entre doutrinadores do direito do trabalho em conceituar a terceirização como a contratação, por determinada empresa, de serviços de terceiros para a execução de atividades-meio.

Para Girardi (2006) a terceirização pode ser considerada uma técnica de administração que se baseia em um processo de gestão o qual pode conduzir a organização a mudanças estruturais, culturais, de procedimentos, sistemas e controles. Pode possibilitar, também, a disseminação para toda malha gerencial no sentido de conseguir obter melhores resultados, focando todos os esforços e energia da empresa em sua atividade principal.

Girardi (2006) aponta que a terceirização no Brasil passou a ser difundida nos anos 90 e era aplicada apenas para reduzir custos de mão de obra, não apresentando como meta obter ganhos de qualidade, eficiência, especialização, eficácia e produtividade. Segundo esse autor, a prática da terceirização foi introduzida pelas fábricas de automóveis multinacionais, que trouxeram de seus países de origem a experiência do processo.

Gonçalves (2005) afirma que a terceirização verdadeira no Brasil teve nascimento com a edição da Lei n. 7.102/83, que regulamenta a profissão de vigilante. Segundo ele, a Lei 6.019/74 dispôs apenas o trabalho temporário, parente da terceirização.

A Lei 13.429 de 2017 a qual dispõe sobre as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros, alterou dispositivos da Lei 6.019 de 1974, que passou a contar com a seguinte definição de prestação de serviços no artigo 4º:

 

Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.

 

Diante disso, percebe-se que resumidamente o conceito de terceirização passou por modificações ao longo do tempo e atualmente pode abranger inclusive as atividades principais da empresa.

 

Terceirização no Setor Público

 

A Administração Pública tem se valido cada vez mais da terceirização, repassando a terceiros os serviços relacionados às atividades secundárias, como limpeza, apoio administrativo, vigilância, dentre outros, de forma a se dedicar mais aos serviços pertinentes a sua atividade fim, com o objetivo de atender de forma mais eficaz, eficiente e satisfatória às necessidades da sociedade.

O primeiro indício da terceirização no setor público ocorreu com a publicação do Decreto-lei nº. 200 em 1967. De acordo com essa norma, a Administração poderia se desobrigar da realização de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, por meio de contrato. Dessa forma, o ente público estaria liberado das atividades de planejamento, coordenação, supervisão e controle objetivando também minimizar o crescimento da máquina administrativa.

A Instrução Normativa nº 05 de 2017 versa sobre regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. Segundo essa norma, o objeto da licitação deve ser definido como prestação de serviços, sendo vedada a caracterização exclusiva do objeto como fornecimento de mão de obra.

A Lei 14.133 de 2021 que dispõe sobre Licitações e Contratos Administrativo trouxe algumas inovações no tocante à contratação de serviços contínuos. No artigo 6º da referida lei, consta que serviços e fornecimentos contínuos são os “serviços contratados e compras realizadas pela Administração Pública para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas”. O mesmo artigo no inciso XVI define que serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra são aqueles cujo modelo de execução contratual exige, entre outros requisitos, que os empregados do contrato fiquem à disposição nas dependências do contratante para a prestação dos serviços, não devendo o contratado compartilhar os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos.

Para Pietro (2017) sempre que a Administração Pública se vale de terceiros para a execução de tarefas que ela mesma pode executar, ela está terceirizando.

O que se observa é que a terceirização tem sido cada vez mais praticada na Administração Pública e que as normas estão evoluindo no sentido de atender às demandas que vem surgindo no setor público, de forma a abarcar as situações que possam surgir no processo de contratação de terceiros para execução de atividade meio nas instituições públicas. Assim, o ente público, pode se dedicar com mais exclusividade ao atendimento, de forma mais assertiva, das demandas da coletividade.

           

Princípios Constitucionais que regem a Administração Pública

 

O artigo 37 da Constituição Federal de 1988 dispõe que a Administração Pública deve obedecer aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Segundo Meirelles (1998) os princípios básicos da administração pública constituem os fundamentos da ação administrativa e os preterir é desvirtuar a gestão dos negócios públicos e esquecer o que há de mais elementar para a boa guarda e zelo dos interesses sociais.

Considerando o princípio da legalidade, Pietro (2005) aponta que a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite, sendo permitido aos particulares a aplicação da autonomia da vontade que lhes concede o direito de fazer tudo que a lei não proíbe.

Segundo Mello (2014) no princípio da impessoalidade se traduz a ideia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou prejudiciais, não sendo toleráveis favoritismos nem perseguições, assim como simpatias ou animosidades pessoais, políticas, ideológicas, não podem interferir na atuação administrativa.

Para Mello (2014), no princípio da moralidade a Administração e seus agentes devem atuar em consonância com os princípios éticos. De acordo com esse autor, violar esses princípios implicará violação ao próprio Direito, configurando ilegalidade que submete a conduta viciada a invalidação, já que esse princípio assumiu foros de pauta jurídica, conforme art. 37 da Constituição.

De acordo com Pietro (2017) o princípio da publicidade exige a ampla divulgação dos atos praticados pela Administração Pública, resguardando-se as hipóteses sigilosas legalmente previstas.

O princípio da eficiência, foi introduzido explicitamente na Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 19 de 04 de junho de 1998. Pietro (2017) afirma que esse princípio pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para obter os melhores resultados, bem com o pode ser avaliado em relação a forma de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público.

 

O Processo de Recrutamento e Seleção no Setor Privado

 

As empresas privadas para contratarem novos profissionais utilizam o processo de recrutamento e seleção.  Cada empresa pode estabelecer seu próprio fluxo para compor esse processo.

Chiavenato (2014) conceitua recrutamento como sendo o processo pelo qual a empresa atrai candidatos no mercado para abastecer o seu processo seletivo. Nessa fase a organização tem como objetivo atrair candidatos qualificados para ocupar um cargo em particular.

O recrutamento pode ser interno quando busca talentos disponíveis na própria empresa, ou externo quando busca candidatos no mercado. Para realizar o recrutamento, as empresas se valem de diferentes técnicas para atrair candidatos. Conforme Chiavenato (2014) trata-se de métodos mais adequados para ir até o candidato desejado e atraí-lo para a organização.

Para Chiavenato (2014) o processo de seleção de pessoas busca entre os diversos candidatos recrutados aqueles que melhor se adequam aos cargos existentes na organização, ou que possuam competências requeridas pelo negócio, com o objetivo de manter ou aumentar a eficiência do desempenho humano, assim como a eficácia da organização. Esse autor afirma ainda que o processo seletivo deve se apoiar em algum padrão ou critério de referência para alcançar a validade adequada na comparação, devendo ser escolhido a partir de informações sobre o cargo a se preencher ou sobre as competências requeridas e informações sobre os candidatos que se apresentam.

Pelo que se depreende desses conceitos, os processos de recrutamento e seleção não são tão simples quanto aparentam e devem se pautar em técnicas, regras e critérios de referência para se contratar o melhor candidato, com as melhores competências para compor o capital humano de uma organização.

 

A Impessoalidade e os Contratos de Prestação de Serviço de Mão de Obra no Setor Público

 

Como já analisado, na Administração Pública o princípio da impessoalidade está relacionado ao não favoritismo ou mesmo animosidades ao se tratar o administrado. Segundo Pietro (2017) Administração não pode atuar de forma a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, pois é sempre o interesse público que tem que nortear sua conduta.

Na execução dos contratos firmados pela Administração Pública para contratação de empresa especializada para prestação de serviços de mão de obra, o princípio da impessoalidade deve ser muito bem observado e aplicado.

A Instrução Normativa nº 05 de 2017 é bem clara quanto a aplicação de tal princípio, pois segundo ela a prestação de serviços na Administração Pública não gera vínculo empregatício entre empregados da contratada e a Administração, sendo vedada qualquer relação que caracterize pessoalidade e subordinação direta.

O art. 5º, dessa norma também veda a Administração e seus servidores de praticar atos de ingerência na administração da contratada, como por exemplo direcionar a contratação de pessoas para trabalhar nas empresas contratadas.  Essa vedação em específico tem especial relação com o princípio da impessoalidade. Quando a Administração ou servidores fazem indicações de pessoas para compor o quadro de pessoal da empresa, ela fere diretamente o princípio da impessoalidade, pois nessa situação há um vício de favorecimento para que seja admitido exatamente uma pessoa específica para determinada vaga existente no contrato. Nessa situação, a pessoa indicada pode muitas das vezes nem apresentar as qualificações necessárias para compor o quadro de pessoal da empresa e prestar um serviço satisfatório, invalidando dessa forma o atendimento ao interesse público.

Ao se direcionar uma contratação, a Administração comete uma ingerência e impede que a empresa recrute e selecione uma pessoa com perfil e competência adequada para a vaga disponível. Conforme analisado nesse estudo, o processo de recrutamento e seleção é complexo, possui diferentes critérios e técnicas para se contratar o melhor candidato para a vaga. As empresas prestadoras de serviço, por estarem acostumadas com esses processos têm certamente muito mais expertise para contratar o melhor candidato, conforme critérios e especificidades da vaga, reduzido o caráter da pessoalidade no momento do recrutamento e seleção.

Outra situação que fere o princípio da impessoalidade e também gerada pela ingerência na administração da contratada é considerar o funcionário da empresa como colaborador eventual do próprio órgão ou entidade responsável pela contratação, favorecendo-o sempre que possível principalmente para conceder diárias e passagens, ou ainda conceder a eles direitos típicos de servidores públicos, tais como recesso, ponto facultativo, dentre outros. Situações como essas, também são vedadas na Instrução Normativa nº 05 de 2017

Para fiscalizar a execução dos contratos de prestação de serviço no setor público, deve ser designado um ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração, conforme prevê a Lei 14.133 de 2021. Segundo essa norma, o fiscal do contrato deverá registrar todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato, determinando o que for necessário para a regularização das faltas ou dos defeitos observados.  Ademais, o fiscal do contrato deve informar a seus superiores, em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes, a situação que demandar decisão ou providência que ultrapasse sua competência.

Assim, em uma contratação de prestação de serviço de mão de obra, a Administração e os servidores devem sempre se atentar ao fato de que os funcionários devem ser recrutados, selecionados e contratados pela empresa prestadora de serviço. Além do mais, é salutar observar que tais trabalhadores pertençam ao quadro de funcionários da contratada, sendo subordinados a ela e qualquer ato de ingerência na administração dela, ferirá princípios constitucionais, principalmente o princípio da impessoalidade, podendo os responsáveis pela fiscalização do contrato responder por tais atos, sofrendo as sanções legais cabíveis, caso verifiquem e não determinem a regularização de tal situação, reportando aos superiores a ocorrência do fato.

 

Conclusão

 

O objetivo geral deste estudo foi apresentar como o Princípio da Impessoalidade deve ser observado e aplicado aos contratos de terceirização de serviço de mão de obra.

A metodologia utilizada foi a revisão bibliográfica, baseada na pesquisa de obras literárias, artigos, doutrinas e jurisprudência sobre o tema analisado.

Nesse contexto, verificou-se que serviço público é aquele prestado pela Administração Pública para atendimento às demandas essenciais da coletividade.

A terceirização pode ser entendida como a transferência de execução de atividades de uma entidade a terceiros. No setor público, sempre que a Administração se vale de terceiros para realizar tarefas que ela mesma pode executar ela está terceirizando.

As empresas privadas, para compor o seu quadro de pessoal utiliza os processos de recrutamento e seleção para contratar pessoas com as competências mais adequadas para preenchimento dos cargos disponíveis.

A Administração Pública é pautada pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, conforme previsto no caput do art. 37 da Constituição Federal de 1988.

Nos contratos de terceirização de prestação de serviço de mão de obra firmados pela Administração Pública é vedada qualquer relação que caracterize a pessoalidade e a subordinação.

Dessa forma, conclui-se que o Princípio da Impessoalidade deve ser muito bem respeitado na execução dos contratos de terceirização de prestação de serviço de mão de obra pela Administração Pública, sob pena de se infringir as normas vigentes no Direito Público, podendo os responsáveis pela fiscalização contratual responderem pelas irregularidades praticadas.

 

REFERÊNCIAS

                                                         

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