O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - EXISTE VERDADEIRA INDEPENDÊNCIA ENTRE OS PODERES?

SEPARAÇÃO DOS PODERES E ATIVISMO JUDICIAL: O exercício da função atípica no julgamento da ADPF nº 54

 

Alexya Costa

Ludmilla Braid

Alunas do 3º Período do Curso de Direito da UNDB

Paper apresentado à Disciplina de Organização do Estado e dos Poderes da Unidade do Ensino Superior Dom Bosco – UNDB.

 

Sumário: 1 Introdução; 2 Fundamentação Teórica; 2.1 O princípio da separação dos poderes e a doutrina de freios e contrapesos; 2.2 Há uma independência absoluta entre os poderes constituídos ou a mesma deve ser relativizada?; 2.3 Caso de Ativismo Judicial e sua legitimidade; 3 Considerações Finais.

 

RESUMO

O presente trabalho trata do princípio constitucional da separação dos poderes. Sabe-se que tal princípio diz respeito a teoria tripartite, que teve sua gênese desde a antiguidade, porém é inegável que Montesquieu foi o grande responsável por sua disseminação, junto com a lei de freios e contrapesos, na qual fez-se um divisão do poder em Legislativo, Executivo e Judiciário, cada um assumindo funções específicas, comumente chamadas de típicas, agindo assim de modo independente, autônomo e harmônico para uma melhor organização estatal. Dessa forma, busca-se analisar se, de fato, existe uma verdadeira independência entres os poderes constituídos e, se dará através da análise da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental de nº 54, na qual versa sobre o aborto de bebês anencéfalos, um caso específico de Ativismo Judicial Positivo, demonstrando como tal fenômeno traz uma participação e interferência mais ampla do poder Judiciário no espaço de atuação dos outros dois poderes.

Palavras-chave: Separação dos Poderes. Ativismo Judicial. Constituição.

 

1 INTRODUÇÃO

          O assunto desse trabalho diz respeito, principalmente, ao Princípio Constitucional da Separação dos Poderes, pois sabe-se que foi no século XVIII que a proposta de tripartição dos poderes em Executivo, Legislativo e Judiciário, ganhou credibilidade e passou a ser assegurada pela Constituição, no qual, cada poder assume funções específicas, denominadas também, típicas, para agirem de modo independente, autônomo e harmônico. Apesar de estar no ideário sempre os três poderes, o povo também está incluso, denominado por Sieyés de “terceiro estado”, em que, os quatro exercendo suas funções juntos veem os erros referentes a cada poder, os analisam, para que saibam como cada decisão vai ser alcançada e para que se tome uma decisão mais justa, tendo o Poder Constituinte Originário como o poder pertencente ao povo e, a partir de seus representantes da Assembléia Constituinte, elaboram leis de forma democrática para garantia de direitos fundamentais estipulados na Constituição, que é o texto Maior do Estado.

          Contudo, hodiernamente, esse modelo vem sendo bastante discutido, pois observou-se que nem sempre essa independência dos poderes está sendo de forma efetiva, há momentos, como para resolução de controvérsias legais, que um poder se exime de sua função e outro assume mais do que a sua competência, processo esse denominado de função atípica dos poderes. Visando essa fato, surge o questionamento da legitimidade da atuação de um poder frente aos outros e se, de fato, existe essa verdadeira independência.

          Essa pesquisa é denominada de exploratória, por motivo dos objetivos e quanto aos seus procedimentos que são de levantamento bibliográfico, dessa forma, tem como objetivo final ofertar uma maior familiaridade com a questão do problema, de forma a torna-lo mais explícito. Além disso, a pesquisa bibliográfica tem como objetivação uma busca a solução do problema a partir de materiais já produzidos, que são, em suma, artigos científicos e livros, portanto, ela será trazida sob a ótica de um caso específico de Ativismo Judicial julgado favoravelmente pelo Supremo Tribunal Federal (STF), a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 54, na qual versa sobre o aborto de bebês anencéfalos.

          Ademais, a razão pessoal na escolha do caso originou-se por mostrar que não existe, veridicamente, conflito entre os direitos fundamentais, pois não há a mínima possibilidade de um feto com anencefalia sobreviver exteriormente ao ventre da mãe, não tendo assim a potencialidade de vida. Sendo importante pontuar que, ao incriminar esse tipo de aborto feriria direitos fundamentais da mulher, como o da igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana, tornando-se necessário assim, uma nova interpretação para o art. 126 do Código Penal, já que o mesmo fora tipificado em 1940.

 

2 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

 

2.1 O princípio da separação dos poderes e a doutrina de freios e contrapesos 

          O poder é algo inerente ao grupo, tendo a capacidade de coordenar e ter imperatividade em decisões que tem como finalidade a realização de fins e, o mesmo é um fato da vida social, um fenômeno sociocultural. Portanto, há necessidade em haver a tripartição dos poderes, para que, mesmo além de trazer uma ordenação e organização estatal, trouxe também uma preocupação política ao fragmenta-lo e uma proteção a democracia. (SILVA, 2007).

          A teoria tripartite dos poderes teve sua gênese desde a antiguidade por Aristóteles em sua famosa obra “A política”, com os poderes divididos em: Deliberativo, Executivo e Judiciário. Anos após, o contratualista Locke surge com uma proposta semelhante na sua obra intitulada “Segundo Tratado sobre o Governo Civil”, entretanto, colocou o poder Legislativo como poder de maior hierarquia entre os demais. Contudo, é inegável que quem disseminou a teoria da separação dos poderes foi o francês Montesquieu, em sua obra “O Espírito das Leis”, em que há a lei de freios e contrapesos com o intuito de que o poder não se concentrasse nas mãos de um só, no caso, o monarca. Tal proposta ganhou credibilidade no século XVIII, em tempos de grande agitação na França, por conta da Revolução, dessa forma, dividiu-se o poder em Legislativo, Executivo e Judiciário, com cada um assumindo funções específicas, comumente chamadas de típicas, agindo assim de modo independente, autônomo e harmônico para uma melhor organização estatal. (GONÇALVES, 2014).

          A importância da teoria exposta por Montesquieu ganhou enorme importância, ao ponto que a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, especificaram em seu art.16 que não haveria Constituição a sociedade que não tivesse e nem assegurasse a separação dos poderes. (SILVA, 2007). As teorias apresentadas influenciaram a formação e o projeto constituinte do constitucionalismo norte-americano fazendo assim com que a ideia principal fosse evitar o exercício despótico do poder "isso porque as consequências da concentração do poder são desastrosas. Daí, fácil percebemos que o princípio da separação dos poderes é, senão de todas, uma das principais garantias das liberdades públicas". (GONÇALVES, 2014, p. 297). Por isso, as funções do Estado devem ser separadas e distribuídas a diversos órgãos devendo existir meios de controle recíproco entre eles, para que assim haja uma proteção dos indivíduos contra o abuso de um poder absoluto. (BARROSO, 2013).

          A separação dos poderes está presente na Constituição Federal de 1988 e é apresentado como um direito fundamental (art. 2º), sendo também uma cláusula pétrea (art. 60, § 4º, III). A presente teoria estabelece um dos “conceitos seminais do constitucionalismo moderno, estando na origem da liberdade individual e dos demais direitos fundamentais” (BARROSO, 2013, p.196). No Brasil, a extração dessa teoria pela doutrina possui dois centrais corolários, sendo o primeiro a sua especialização funcional e o segundo a necessidade de independência orgânica de cada um dos poderes face aos demais.

          A especialização funcional designa a cada Poder sua titularidade e a execução de determinadas competências privativas, já a independência orgânica, está conforme a experiência presidencialista brasileira, possuindo três principais requisitos, sendo eles:

(i) uma mesma pessoa não poderá ser membro de mais de um Poder ao mesmo tempo, (ii) um Poder não pode destituir os integrantes de outro por força de decisão exclusivamente política e (iii) a cada Poder são atribuídas, além de suas funções típicas ou privativas, outras funções (chamadas de atípicas), como reforço de sua independência entre os demais Poderes. (BARROSO, 2013, p.197).

          José Afonso da Silvia (2007) em seu livro "Curso de Direito Constitucional Positivo" aponta a função de cada poder, primeiramente fala do Legislativo, que é designado a fazer e editar as regras gerais, impessoais e abstratas inovando desta forma a origem jurídica quando se trata das leis, em seguida é apontado a função Executiva que se encarrega em resolver problemas tanto concretos quanto individualizados, que devem estar de acordo com as leis, a mesma, não é limitada em apenas executar a lei, mas sim, em comportar prerrogativas, adentrando em todos os atos e fatos jurídicos, tendo um caráter geral e impessoal, ja a função Jurisdicional tem por objetivo a aplicabilidade do direito aos casos concretos a fim de resolver conflitos de interesses. De modo mais minucioso, a execução do Poder Legislativo, estará nas Assembléias, como por exemplo: o Congresso, Câmaras, Parlamento, já Poder Executivo, será encontrado, a título de exemplificação, com o Presidente da República e por fim, o Judiciário, terá sua função exercida pelas Supremas Cortes, por exemplo.

          Todavia, é sabido que o princípio da separação dos poderes não possui mais a mesma inflexibilidade desde sua gênese, atualmente, a sua aplicação trouxe uma ampliação da atividade estatal, fazendo com que os mesmos se relacionassem de forma distinta. Sendo assim, prefere-se falar em uma colaboração entre os poderes, em que no nosso regime presidencialista adota-se técnicas de harmonia e independência entre os mesmos. 

 

2.2 Há uma independência absoluta entre os poderes constituídos ou a mesma deve ser relativizada?

          Nas primeiras Constituições estabelecia-se que no princípio da separação dos poderes fosse vedada a atribuição de um poder a outro, salvo as suas exceções que estavam especificadas na própria, pois se um desses órgãos exercesse mais de uma função, haveria um desequilíbrio. Essa independência significa dizer que:

A investidura e a permanência as pessoas nos órgãos do governo não dependem da confiança nem da vontade dos outros, que no exercício das atribuições que lhes sejam próprias, não precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorização, que na organização dos respectivos serviços, cada um é livre, observada a organização dos respectivos serviços. (SILVA, 2007, p.110).

          Adeodato aponta que na Constituição da França de 1971, por exemplo, era proibido que os tribunais interferissem no poder Legislativo, este órgão só poderia de manifestar caso fosse provocado, vedando e suspendendo a execução de leis, da mesma forma, o legislador era proibido de julgar. Portanto, “cabe ao Judiciário aplicar contenciosamente a lei, servindo como elo de ligação entre a norma geral posta pelo Legislativo, ou Executivo e o caso individualizado e único que lhe é levado no conflito concreto (...) Daí o peso do poder Legislativo, responsável pela elaboração de leis e discursos genéricos”. (2009, p. 283).

          Dessa ideia inicial a respeito da separação dos poderes, é importante salientar que no intuito de ter uma independência absoluta entre eles, o Judiciário é neutro e também “livre” de responsabilidades políticas “de eventuais discussões sobre valores-fim positivados na lei do Estado e sobre regras processuais para a decisão, as quais estão, em tese, excluídas de atribuições” (ADEODATO, 2009, p.[?]). Já o Legislativo, por carregar o peso do poder, tem a função de elaborar as leis que reflitam a realidade fática.

          É inegável que, na atualidade, o princípio apresentado teve algumas modificações, no presidencialismo, por exemplo, não se fala apenas em uma independência entre os poderes, mas sim de uma harmonia. Cabe ressaltar que "nem a divisão de funções entre os órgãos do poder nem sua independência são absolutas". (SILVA, 2007, p.110) pois visa-se um equilíbrio para o benefício de uma coletividade, este que é algo indispensável. Isso só demonstra que os poderes só se desenvolverão e manifestarão de forma benéfica se subordinarem-se ao princípio da harmonia. Vale enfocar que este não significa dizer que haverá a dominação de um poder pelo outro, nem a deliberação de atribuições, todavia que haverá um controle de reciprocidade e colaboração, o que também influencia em dizer que na retração de um poder o outro possa assumir de uma função atípica para preenchimentos de lacunas que acaba por afetar a sociedade.

          É notório que o Direito se utiliza de um viés alternativo, como o Ativismo Judicial, uma forma de colaborar para uma politização do Judiciário, um meio de defesa da minoria, de defesa de uma demanda social (ADEDATO, 2009) Assim, temos cada vez mais uma necessidade de interposição do Judiciário em relação aos outros poderes, visto que nenhum poder pode afastar-se do controle social, já que como consequência pode prestar-se ao abuso e distorções diversas e como exemplo concreto, ademais, com a judicialização e o ativismo judicial é perceptível que a atuação na maioria das vezes, faz com que a lei reflita aquilo que Lassalle (2014) chamava de fatores Reais de Poder, como ocorrera com a ADPF nº 54.

 

2.3 Caso de Ativismo Judicial e sua legitimidade

          Em referência aos últimos anos é possível perceber que o Supremo Tribunal Federal tem desempenhado um papel deveras ativista no Brasil, onde o mesmo tem interpretado uma tomada de decisões à respeito de questões nacionais de grande relevância, o que desencadeou um avanço na justiça constitucional. (BARROSO, 2015)

          A Judicialização, no contexto brasileiro, decorre do modelo Constitucional adotado, é um fato e não um exercício proposital da vontade política, dessa forma, cabe ao Judiciário decidir a matéria, por ser de sua competência. As causas da judicialização, são: a redemocratização, que retirou o poder judiciário de um campo mero técnico especializado, o transformando em um verdadeiro poder político, no qual por consequência trouxe um fortalecimento constitucional e das leis; a constitucionalização abrangente, pois trouxe para inúmeras matérias a constitucionalidade, estas que antes eram ignoradas pela legislação ordinária, e pelo poder político majoritário, por consequência esta segunda causa transformou política em direito; o sistema brasileiro de constitucionalidade, que teve influência do modelo europeu de ação direta, no qual concebe que estabelecida matérias sejam direcionadas imediatamente ao STF. (BARROSO, 2015).

          O ativismo judicial surge como um meio alternativo a esse tipo de situação, em que, há uma participação mais ampla do poder Judiciário para concretização de direitos fundamentais e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos poderes Legislativo e Executivo, havendo um modo específico de interpretação Constitucional e visando evitar ou resolver problemas futuros através da expansão do sentido e do alcance que ela proporciona. (BARROSO, 2015).

          Quando há um impedimento que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva por conta da retração, principalmente, do poder Legislativo, a postura ativista se instala, podendo se manifestar de diferentes condutas, de acordo com o Ministro Luís Roberto Barroso (2015, p. 6), que incluem:

[...] (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas. [...]

          Como também apontado por Luís Roberto Barroso “as Constituições não são eternas nem podem ter a pretensão de ser imutáveis. Uma geração não pode submeter a outra aos seus desígnios. Os mortos não podem governar os vivos” (BARROSO, 2009, p.122), a presente citação expressa de forma clara a ideologia de Lassalle em "A Essência da Constituição" (2014), onde o autor define o sentido sociológico da Constituição, expondo que, o texto normativo deve refletir o contexto social, ideia essa que, mais tarde, será reformulada por Hesse, complementando que, é necessário entender que a Constituição deve refletir o contexto social e, para além disso, ter imperatividade sobre o mesmo.

          Em razão do exposto que o Supremo Tribunal Federal, em 12/04/2012 julgou favorável à Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 54, ou seja, julgou procedente a ação que declara inconstitucional a interpretação na qual a interrupção da gravidez de anencefálicos é conduta tipificada no Código Penal, nos artigos 124,126 e 128, I e II.

          A presente arguição é um exemplo da utilização de um ativismo positivo, visto que foram utilizados como fundamentação da mesma o art. 1º, IV, CF – dignidade da pessoa humana, art. 5º, II – princípio da legalidade, liberdade e autonomia da vontade, art. 6º, caput, direito à saúde, todos da Constituição Federal e o Poder Público. A ADPF, foi decidida de maneira unânime, e buscou demonstrar através dos que fora formalizado pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde que a antecipação terapêutica do parto não é aborto, pois este designa a vida extrauterina em potencial, o que não ocorre com os fetos anencefálicos. (ADPF nº 54, 2012).

          O CNTS, demonstra que mesmo se tratando de uma lei ordinária, exposta no código penal, procura demonstrar que a evidenciada arguição tem conteúdo constitucional e que a ADPF nº  54 é análoga com as ações diretas também previstas na Constituição Federal, por isso tem-se a necessidade de intervenção do Supremo Tribunal Federal, visto que houve uma retração do Poder Legislativo no presente caso. Assim, assevera-se o preenchimento de três requisitos fundamentais, sendo eles: ameaça ou violação de preceito fundamental, ato do poder público capaz de provocar lesão e ausência de qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade (ADPF nº 54, 2012).

          Ademais, se faz necessário ressaltar que o fato do feto anencefálico não ter possibilidade de vida fora do útero, sendo a mãe obrigada a perdurar a gravidez, são atos praticados unicamente contra a mulher, sendo também visto como tortura e um ferimento ao direito de dignidade da pessoa humana, e liberdade, a igualdade, a saúde e o direito da mulher, todos expostos na Lei Máxima, posto que a permanência deste tipo de feto, mostra-se potencialmente perigoso, podendo gerar danos à saúde e a vida da gestante, e ao impor a permanência de tal gravidez, configura-se tortura, pois causará dor, frustração e angustia, afetando a mulher em seu bem estar tanto físico quanto psicológico. (ADPF nº 54, 2012).

          Por fim, conclui-se que na presente omissão do Poder Legislativo, tanto a Judicialização quanto o Ativismo, trazem maior ganho do que perda, pois visibiliza a vida pública, atendem as demandas sociais e garantem a transparência em seus julgamentos, pois são características necessárias em uma democracia. (BARROSO, 2015).

 

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

          Uma comprovação de que os poderes não estão tendo a sua independência absoluta é o Ativismo Jurídico, na atualidade vê-se que o Supremo Tribunal Federal, em diversos casos, tem exercido um papel ativo na vida institucional do país, tomando decisões de grande repercussão nacional, de largo alcance político e de escolhas morais, como o julgamento da ADPF nº 54, de 12/4/2012, em que o STF decidiu por maioria dos votos julgar procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada no art. 126 do Código Penal Brasileiro.

         Os poderes sempre buscam manter uma relação tranquila e saudável, onde todos devem exercer sua função sem tentar tomar para “si próprio” poderes que não são seus, sendo a falta de atitude do Legislativo quanto a determinados temas que envolvam certa tensão para a população, uma forma de “sabedoria institucional” que se baseia num diálogo onde o Judiciário toma para si o processo e busca achar uma solução por um viés diferenciado do legislador. Indo além, esse tipo de atitude já demonstra uma nova visão dos papeis dos poderes Judiciário e Legislativo para a população, cabendo ao Judiciário o uso de uma função atípica sua, pois o Legislativo por vezes é omisso e negligente com uma demanda da população social, portanto, se faz necessário o poder judicial estabelecer a “última palavra” em casos de última instância.

          Em conclusão, esta análise acerca da legitimidade é relevante para a sociedade por mostrar que não há um órgão específico que a detém, na teoria, a divisão foi criada como forma de designar a cada um sua função típica, apenas para administração do Estado como um todo, em que os três a exerceriam de forma independente, autônoma e harmônica, porém na prática, se vê que nem sempre os poderes exercem aquilo que os fora designado, existindo a função atípica, denominada de Ativismo Judicial, como já citado, rompendo com a inflexibilidade da gênese, podendo sim, um poder exercer mais do que sua competência, assumindo a função de outro e ser legítima tal atuação.