O PREQUESTIONAMENTO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO...

O PREQUESTIONAMENTO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO: DA (IM)POSSIBILIDADE DE RELATIVIZAÇÃO DESTE REQUISITO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Marcos Henrique Sacramento Brito e Mozaniel Vaz da Silva²

RESUMO

Este paper pretente descrever de que forma ocorre o prequestionamento no recurso extraordinário, evitando-se que demandas que não contenham nos fundamentos de seus pedidos matéria constitucional cheguem ao Supremo Tribunal Federal apenas para retardar o processo. Entretanto, na visão atual do direito Constitucional que preza pela sua supremacia, há entendimentos que relativizam este requisito, aplicando o princípio da instrumentalidade das formas e o da supremacia constitucional a fim de se preservar entendimento anterior do Supremo Tribunal Federal. Destarte, discute-se a possibilidade de relativização do prequestionamento partindo do princípio da instrumentalidade das formas, sob o pretexto de se garantir a supremacia constitucional.

INTRODUÇÃO

A partir da promulgação da constituição de 1988 e após o fenômeno de incremteno da força normativa da constituição o Superior Tribunal Federal adquiriu a precípua função de Guardião-Mor da constituição e consequêntemente de suas regras e princípios que atuam desde a concepção de constitucionalidade à normas infraconstitucionais até efetiva proteção do valores de ordem constitucional que alicerçam o Estado e o Direito atual. Nesse sentido, o supremo vem historicamente enfrentando uma sobrecarga de demandas em consequência da importância e abrangência de sua função e este excesso de demandas acaba por inviabilizar a tutela do STF tanto aos casos em andamento quantos aos futuros caracterizando o que convencional chamar de Crise do Supremo. Frente à grave ameaça de colapso e total ineficácia oferecida por tal crise, o STF vem criando mecanismos para aprimorar a análise e distribuição das matérias efetivmente pertinentes para a tutela deste orgão, e nesse contexto é que se cria o prequestionamento como requisito de admissibilidade de acesso ao supremo no âmbito do Recurso Extraordinário (aqui estudado apenas o na modalidade estrita)  para a efetivação do que no artigo 102 inciso III se entende por causas decididas, pois ao Supremo Tribunal Federal não cabe se apresentar como mera instância revisora, um grau a mais na mossibilidade de impetração de recursos.

E nesse contexto é que se fundam as principais críticas e divergências sobre o prequestionamento, uma vez que se discute se sua criação não seria apenas um óbce (muitas vezes ecxessivo) de acesso criado para simplesmente desafoguar o STF. Entretanto, com o decorrer de estudos e discussões debruçados sobre tal tema, tornou-se pacífico o entendimento pela necessidade de tal requisito de  admissibilidade, porém ainda resta, a crítica do impedimento excessivo de acesso que, de forma oposta, também atua para ineficácia do surpemo em quanto guardião e garante da constituição e seus preceitos, e apartir desse contexto nasce uma nova problemática igualmente importante: a (im)possibilidade de relativiação do prequestionamento especificamente no ambito dos Recursos Extraordinários.   

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE O PREQUESTIONAMENTO EM SEDE DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO 

Em seu conceito basilar, o prequestionamento é exigência para admissibilidade dos recursos extraordinários, segundo o qual se impõe que a questão constitucional objeto do recurso extraordinário tenha sido analisada na instância inferior. (JÚNIOR, 2014, p. 245)

Portanto, cumpre-se este requisito com o exame, no âmbito da decisão recorrida, da questão constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, logo, ocorrendo esta situação, certamente haverá prequestionamento e, em relação a matéria prequestionada, o recurso interposto deverá ser analisado. (JÚNIOR, 2014, p. 245).

• Sobre o surgimento deste requisito 

O prequestionamento teve sua primeira aparição na Constituição Republicana do Estados Unidos do Brasil de 1891 e foi inspirado nos ideais do liberalismo da Lei norte-americana, servindo de instrumento ao deslinde dos recursos extraordinário no Brasil.(PAVANI, 2011, p.1). A Constituição norte-americana já possuía como princípio o duplo grau de jurisdição e o reexame necessário das decisões proferidas pela Justiça Estadual, além do mais, já restringia a possibilidade de interposição de recursos, sendo as questões repassadas ao órgão superior deveriam ter sido objeto de discussão anterior, logo, exigia-se o Prequestionamento que entendemos hoje. Destarte, o constituinte brasileiro adotou o writ of error – cabimento de recurso excepcional -, entretanto, possuía restrições pela exigência do prequestionamento. (PAVANI, 2011, p.1).

Com Constituição social-democrata de 1946, após a queda de Getúlio Vargas, tratou com maior preocupação a importância de um estado democrático, após ter perpassado pelos regimes nazi-facistas. Nesta Constituição ocorreu a inclusão do sistema de controle constitucional de toda e qualquer lesão ou ameaça de direito. Contudo, excluiu-se o termo "questionar" das hipóteses de cabimento do recurso extraordinário, e em razão da dispensa do requisito prequestionamento a jurisprudência passou a entender que por conta da natureza de recurso excepcional, não seria necessária a requisição expressa do prequestionamento. Entretanto, nos dias de hoje, discute-se se o prequestionamento como entendemos é criação dos Tribunais ou foi extraída da Constituição de 1988 , pois majoritariamente entenderam que mesmo suprimido o vocábulo "questionar" da Carta Magna sempre se conservou como requisito indispensável à admissibilidade e conhecimento dos recursos. (PAVANI, 2011, p.1).

Portanto, o Supremo Tribunal Federal passou a criar mecanismos para aprimorar sua participação na organização do judiciário brasileiro, a de guardião da Constituição Federal. Assim, a ideia de que da expressão “julgar causas decididas” prevista no art. 102 inc. III da Constituição Federal se extrairia a obrigatoriedade da matéria constitucional ser previamente arguida, discutida e decidida pelos tribunais ordinários.

• Sobre as divergências acerca do conceito 

Cita Fredie Didier Jr “Segundo José Miguel Garcia Medina, é possível vislumbrar três concepções distintas acerca do prequestionamento, a partir do exame da jurisprudência e doutrina sobre o tema” (JÚNIOR, 2014, p. 2014). O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 104899, Segunda Turma, sendo o Ministro Relator Audir Passarinho, tendo como configurado o prequestionamento no recurso quando, no acórdão impugnado, houver a adoção de entendimento explicito a respeito da matéria veiculada. (STF - RE: 104899 RS , Relator: Min. ALDIR PASSARINHO, Data de Julgamento: 30/06/1992, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 18-09-1992).

A segunda posição aqui demonstrada oriunda de entendimento do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 2.336- MG tendo como Relator o Ministro Carlos Velloso, entende o prequestionamento como o ato da parte debater anteriormente á decisão recorrida, atribuindo á parte este ônus, não havendo necessidade do tribunal de origem manifestar-se ou não sobre a matéria veiculada no recurso extraordinário.(JÚNIOR, 2014, p. 246).

Há ainda uma posição híbrida em que considera o prequestionamento como o prévio debate acerca da matéria veiculada, devendo a mesma ser ônus da parte arguir a matéria constitucional, e a mesma deve ser enfrentada pelo Tribunal competente. (STF - AI-AgR: 134175 SP , Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 02/04/1991, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 06-03-1992).

• DAS FORMAS DE EFETIVAÇÃO DO PREQUESTIONAMENTO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENTRO DO PARADIGMA DO PROCESSO CONSTITUCIONALIZADO 

O prequestionamento poderá se apresentar de diversas formas. A forma mais simples de ser identificado é o prequestionamento de forma expressa, ou explicita. O prequestionamento explícito é aquele cuja parte argui a matéria expressamente, emitindo o seu posicionamento acerca da matéria constitucional, e tendo como decisão esta devidamente fundamentada e indicando os dispositivos constitucionais apreciadas. Destarte, a ausência dessa descrição clara e impugnação expressa inviabilizaria o recebimento do recurso. (PAVANI, 2011, p.1).

Entretanto, há situações em que a decisão emitida é omissa em alguns pontos e, embora a parte tenha cumprido o ônus de prequestionar, a decisão judicial não se pronunciou acerca da constitucionalidade do dispositivo posto á análise, destarte, a solução cabível seria interpor o recurso embargo de declaração, previsto no art. 535 do Código de Processo Civil que se propõe a sanar os vícios de contradição, omissão e obscuridade presentes em sentença ou acórdão, para fins de prequestionamento, a fim de sanar o vício da omissão para que o Magistrado se manifeste acerca da matéria constitucional prequestionada. Portanto, destaca-se a súmula de nº 98 do STJ asseverando que os embargos de declaração interpostos com propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório. (PAVANI, 2011, p.1).

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