O PODER JUDICIÁRIO E A SUA INTERFERÊNCIA NOS ATOS DE MÉRITO DO PODER EXECUTIVO MUNICIPAL

 

Severina R. Dantas de Lima, Pedagoga e Bacharela em Direito.

INTRODUÇÃO

O presente Artigo surgiu a partir de uma reflexão sobre o Poder Judiciário e a sua interferência nos atos discricionários do Poder Executivo Municipal.

Analisamos os princípios da administração pública, atos jurídicos e administrativos, anulação e revogação do ato administrativo, os limites do poder judiciário frente aos atos administrativos meritórios e a razoabilidade do poder de polícia da administração pública, demonstrando a interferência do Poder Judiciário nos Atos Administrativos de mérito do Poder Executivo Municipal.

A referida temática é composta de três Capítulos: I- Atos do Poder Executivo Municipal, Atos Jurídicos e Atos Administrativos, Regime Jurídico de Direito Público, II- Atos Meritórios (conveniências e oportunidades), Princípios Constitucionais da Administração Pública, Anulação e Revogação do Ato Administrativo, III- Limites do Poder Judiciário frente aos Atos Administrativos Meritórios, Razoabilidade do Poder de Polícia da Administração Pública, apresentando a possibilidade de convalidação dos atos administrativos quando eivados de ilegalidade, vez que a administração pública não pode concorrer com relações jurídicas formadas ilicitamente.

O Poder Judiciário é limitado para apreciar os Atos administrativos, este limite é encontrado no julgamento de mérito do ato discricionário. Sendo assim, cabe ao Poder Judiciário apreciar os atos praticados pela Administração Pública, independente do agente ativo ou passivo, porque todo ato administrativo tem que ter motivação legal.

Esse Artigo busca demonstrar os avanços e também os limites encontrados na Administração Pública Municipal, analisando o verdadeiro mérito do ato administrativo, acerca da conveniência, oportunidade, razoabilidade e justiça de livre apreciação ao administrador, que deve ser respeitada pelo juiz através do controle jurisdicional.

Existem situações em que a Administração Pública e o Poder Judiciário não podem seguramente dizer qual a medida mais adequada, não há uma homogeneidade decisória, assim sendo não há como o juiz invalidar a medida escolhida pelo administrador púbico municipal.

De acordo com a jurisprudência preponderante, o mérito do ato administrativo é parcela de livre apreciação subjetiva da Administração Pública, o que limitaria, em tese, o exame jurisdicional da sua razoabilidade, proporcionalidade, adequação e justiça. Porém, sob o reflexo da evolução da cláusula do devido processo legal, há que se admitir que tal limitação não seja absoluta, a fim de proteger os cidadãos de eventuais vícios de mérito do ato administrativo.

O motivo e o objeto, nos atos discricionários, caracterizam o Mérito Administrativo, reservado ao Administrador, e em princípio, não pode o Poder Judiciário pretender substituir a discricionariedade do administrador pela discricionariedade do Juiz. Pode, no entanto, examinar os motivos invocados pelo Administrador para verificar se eles efetivamente existem e porventura está caracterizado um desvio de finalidade.

Sempre que o administrado se sentir prejudicado de direito, poderá se valer da provocação do autocontrole através da relação processual administrativa graciosa, não só pelo meio constitucional da petição, como pelos demais meios de provocação simples e recursais previstos nos vários e extensos níveis políticos e administrativos de normatividade processual administrativa.

É necessário, portanto, que a expressão julgamento seja entendida, não em sua mera acepção lógica, como sinônimo de Juízo, produto de uma apreciação de congruência ou incongruência entre ideais, mas em sentido jurídico, como conjugação de uma atividade lógica com uma atividade substitutiva de vontade.

Concluí-se, portanto, que através do contencioso o Município perfaz uma função de controle juridicidade subjetiva de sua própria ação administrativa, pronunciada pelo Judiciário, como afirmação da lei e do Direito.

Portanto, a falta de atenção aos princípios da Administração Pública Municipal, implica em uma afronta não somente á um regulamento obrigatório, conforme o nível hierárquico do princípio violado, mas a todo o sistema de comando e suas relações com as regras jurídicas, no escopo de que sejam consagrados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, pois são princípios da dignidade humana.

CAPÍTULO I

1-ATOS DO PODER EXECUTIVO MUNICIPAL

A Constituição de 1988, outorga ao Município uma qualificação especial que dá um conteúdo político de extrema importância para a definição de seus status na organização do Estado Brasileiro. 

Assim sendo, essa autonomia caracteriza-se em quatro capacidades: Auto-Organização, elaboração da Lei Orgânica própria; auto-governo, a eletividade do prefeito e dos vereadores; normativa própria de auto-legislação, mediante elaboração de leis municipais sobre área de sua competência exclusiva e suplementar; Auto-Administração, para prestar serviços de interesse local.

O Ato administrativo Municipal tem característica da pertinência em relação ao Direito Positivo, mediante o instrumento introdutor que a formaliza, onde é preciso o esgotamento do processo de formação do ato.

Os atos administrativos delimitam o campo da atuação da administração pública, permanecendo no ordenamento jurídico até sua expulsão por outro comando jurídico, seja pela implementação de seus efeitos sociais ou pelo advento de termo final ou condição resolutiva.

É evidente que o Prefeito não realiza diretamente todas as funções administrativas, que se subordinam a sua direção, sendo-lhe possível delegar certos atos de sua competência a auxiliares de sua confiança.

Sabemos que, o princípio da moralidade deve ser seguido pela administração pública em qualquer ato a ser praticado.

Para que o ato administrativo esteja dentro dos limites do razoável, é necessário que obedeça, uma adequação entre os meios e os fins, é importante que haja uma proporcionalidade entre os pressupostos fáticos presentes e a medida adotada. Nesse entendimento, explica Di Pietro:  

A medida administrativa é irrazoável quando haja desproporção entre os meios e os fins que se pretende alcançar, como, por exemplo, a exigência de prova de língua estrangeira para o cargo de contínuo em uma repartição pública; também quando haja arbitrariedade, ou seja, decisão tomada por capricho, por motivos pessoais ou sem motivo preciso que possa ter embasamento na ordem jurídica. (DI PIETRO, 2005, p. 24)

Em regra, o motivo não pode ser classificado um requisito de validade, pois ele é uma condição sine qua non da existência, do ato administrativo, porém pode ocorrer de um ato existir e produzir efeitos com motivo falso ou inexistente. Já um motivo juridicamente adequado será um requisito de validade do ato em função da análise dinâmica do elemento motivo.

A presunção de legitimidade e de veracidade dos atos praticados pela Administração Pública é júris tantum, e admite vidências em contrário. Na realidade, tanto o controle da existência como da inadequação são intrinsecamente relacionados com a aplicação do princípio da legalidade.

O controle do razoável é também um controle de contornos, porque o Judiciário deve invalidar atos que tenham um conteúdo objetivamente irrazoável, e que poderão ser objeto de análise do Poder Judiciário.

A competência do Município para organizar e manter serviços públicos locais está reconhecida constitucionalmente como um dos princípios asseguradores de sua autonomia administrativa, a única restrição é a de que tais serviços sejam de seu interesse local.

Podemos afirmar que serviços da competência municipal são todos aqueles que se enquadrem na atividade social reconhecida ao Município, segundo o critério da predominância de seu interesse em relação às outras entidades estatais.

O Município brasileiro é entidade estatal integrante da Federação. Essa integração é uma peculiaridade nossa, pois nenhum outro Estado Soberano se encontra o Município como peça do regime federativo constitucionalmente reconhecido.

De forma geral, a competência municipal se refere a assuntos de interesse local (art. 30, I e II da CF ). No exercício de sua competência, os Municípios não podem se contrapor á legislação federal e estadual específica sobre a matéria,nem podem invadir a esfera de competência desses entes.

Esclarece a temática Hely Lopes Meirelles:

(...) se predominar sobre determinada matéria o interesse do Município em relação ao do Estado-membro e ao da Federação, tal matéria é da competência o Município; se seu interesse é secundário comparavelmente com os das demais pessoas político-administrativas, a matéria refoge de sua competência privativa, passando para a que tiver interesse predominantemente sobre o assunto. (MEIRELLES, 2007, p. 96)

Os Municípios podem por força de mandamento constitucional, organizar, criar e suprimir os seus distritos; manter programas de educação pré-escolar e de ensino fundamental; organizar os seus serviços locais, da melhor forma que possa atender aos interesses da sociedade; prestar de forma direta ou indireta, sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluindo transporte coletivo; promover adequado ordenamento territorial e ocupação do solo urbano e manter serviços de atendimento á saúde da população.

1.1.              ATOS JURÍDICOS E ATOS ADMINISTRATIVOS

 

No direito privado, o ato jurídico possui a característica primordial de ser um ato de vontade, com idoneidade de infundir determinados efeitos no mundo jurídico.

Quanto à manifestação de vontade, deve assinalar-se que, para a prática do ato administrativo, o agente deve estar no exercício da função pública ou, ao menos, a pretexto de exercê-la.

Quando se pratica o ato administrativo, a vontade individual se subsume na vontade administrativa, ou seja, a exteriorização da vontade é considerada como proveniente do órgão administrativo, e não do agente visto como individualidade própria.

O ato administrativo é um ato jurídico, mas não um negócio jurídico. Daí ser específico o exame dos denominados vícios de vontade no ato administrativo, sendo certo concluir que “o Direito Administrativo escolheu critérios objetivos para disciplinar a invalidação do ato administrativo, podendo prescindir dos chamados “vícios da vontade” existentes no Direito Privado” (ROCHA, 2008, p. 43-55).

 Nessa condição, que, sob regime de direito público, visa á produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público.

 Os atos administrativos, entendidos como atos jurídicos provenientes da Administração Pública, possuem certos atributos que os diferenciam dos atos jurídicos particulares, são a presunção de legitimidade, a imperatividade e a auto-executoriedade.

Entre os autores de Direito administrativo, não é uniforme a classificação dos atos administrativos. Assim, optamos pela classificação estabelecida por Hely L. Meirelles, por ser bastante didática e mais presente em concursos públicos.

A)                    QUANTO AOS SEUS DESTINATÁRIOS:

Atos Gerais ou Regulamentares são os atos de comando abstrato e impessoal, revogáveis, a todo tempo pela Administração, e inalteráveis pelo Judiciário, salvo na hipótese de inconstitucionalidade.

Atos Individuais ou Especiais são dirigidos a destinatários certos e determinados, conferindo-lhes direitos ou impondo-lhes encargos.

B)              QUANTO AO SEU ALCANCE:

Atos Internos destinam-se à produção de efeitos dentro das repartições, de tal modo que incidem, em regra, sobre órgãos e agentes da Administração que os expediu.

Atos Externos ou de Efeitos Externos, alcançam os administrados, os contratantes e, em certas hipóteses, até os próprios servidores, provendo sobre seus direitos, negócios, obrigações ou condutas perante o Poder público.

C)                    QUANTO AO SEU OBJETO:

Atos de Império ou de Autoridade, aqueles que a Administração pratica usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhe impõe obrigatório atendimento.

Atos de Gestão correspondem aos que a administração pratica sem fazer uso de sua supremacia sobre destinatários. Ocorre nos atos de administração dos bens e serviços públicos.

Atos de Expediente destinam-se a dar andamento aos processos e papéis que tramitam pelas repartições públicas, preparando-os pra decisão de mérito a ser proferida pela autoridade competente.

D)                    QUANTO AO SEU REGRAMENTO:

Atos Vinculados ou Regrados são aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização. Nessa categoria de atos, as imposições legais absorvem, quase que por completo, a liberdade do administrador, sua ação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal, para a validade da atividade administrativa.

Atos Discricionários são os que a administração pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de usa realização. Pode ser ou não motivado, a critério do administrador.

O Administrador, na edição ou na execução de atos administrativos, deve agir obedecendo á razoabilidade, sobe pena de desvio de finalidade, se agir arbitrariamente em detrimento dos fins legais ou do interesse público, com excesso de poder se para a consecução das finalidades públicas empregar meios desproporcionais.

A discricionariedade é a faculdade que o Direito confere á administração Pública de escolher uma opção entre várias, por critérios de conveniências e oportunidades. Nesse sentido, pode-se considerar mérito administrativo proceder a qualquer avaliação quanto aos demais elementos do ato, valorando os fatores que integram o motivo e que constituem o objeto co a condição de preordenar o ato de interesse público.

Sob a ótica ora em estudo, podemos então dizer que os atos administrativos podem ser eficazes ou ineficazes.

1.2.             REGIME JURÍDICO DE DIREITO PÚBLICO

É o regime jurídico de direito público que rege basicamente os atos administrativos, cabendo ao direito privado fazê-lo supletivamente, ou seja, em caráter subsidiário e sem contrariar o regramento fundamental específico para os atos públicos.

Sendo a função administrativa subjacente á lei, é nesta que se encontra, de regra, a fonte da competência administrativa.

O Estado, entretanto, atua no mesmo plano jurídico dos particulares quando se volta para a gestão da coisa pública (ius gestionis).

A valoração de conduta que configura o mérito administrativo pode alterar-se, bastando a mudança de fatores de conveniência e oportunidade sopesados pelo agente da administração.

O Judiciário, entretanto, não pode imiscuir-se na apreciação, sendo-lhe vedado exercer controle judicial sobre o mérito administrativo no qual compete ao agente administrativo desfazer o ato e cancelar a autorização.

O STJ deixou a questão em termos claros, assentado que

[...] é defeso ao Poder Judiciário apreciar o mérito do ato administrativo, cabendo-lhe unicamente examiná-lo sob o aspecto de sua legalidade, isto é, se foi praticado conforme ou contrariedade á lei. Esta solução se funda no princípio da separação dos poderes, de sorte que a verificação das razões de conveniência ou de oportunidade dos atos administrativos escapa ao controle jurisdicional do Estado. (ROMS nº 1288/91-SP- 4ª turma, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, publ. DJ 2/5/1994,p. 9.964.)

O Município, como entidade político-Administrativa rege-se, funcionalmente, pelos cânones clássicos do Direito Administrativo, mas se autogoverna pelos princípios do moderno Direito Municipal.

CAPÍTULO II

 

1-ATOS MERITÓRIOS (CONVENIÊNCIAS E OPORTUNIDADES):

Todos os atos administrativos podem submeter-se á apreciação judicial de sua legalidade, e esse é o natural corolário do princípio da legalidade.

O controle judicial, entretanto, não pode ir ao extremo de admitir que o juiz se substitua ao administrador. Desse modo, o controle judicial alcançará todos os aspectos de legalidade dos atos administrativos, não podendo estender-se à valoração da conduta que a lei conferiu ao administrador.

A doutrina tem dado ênfase à necessidade de controle dos atos de poder de polícia, ainda quando se trate de determinados aspectos, pelo Poder Judiciário, tal controle inclui os atos decorrentes do poder discricionário para evitar excessos ou violências da administração em face de direitos individuais.

A auto-executoriedade não depende de autorização de qualquer outro poder, desde que a lei autorize o administrador a praticar o ato de forma imediata.

É consumado pela verificação da conveniência e da oportunidade da conduta administrativa, porém trata-se daquilo que é melhor, mais conveniente, mais oportuno, mais adequado, mais justo para propiciar que a administração alcance seus fins.

Portanto, o controle de mérito é privativo da administração pública e, não se submete à sindicabilidade no Poder Judiciário (MEIRELLES, 2005, p. 572).

Ao Judiciário somente é cabível o controle de legalidade, constituindo sua função sobre a decisão dos confrontos entres as condutas administrativas e as normas jurídicas.

As ações judiciais são os instrumentos de controle a posteriori dos atos administrativos; o ato é praticado, e somente depois é que o Judiciário aprecia a sua legalidade.

O ato vinculado é analisado apenas sob o aspecto da legalidade e que o ato discricionário deve ser analisado sob aspecto da legalidade e do mérito, caberá ao judiciário examinar, em todos os seus aspectos, a conformidade do ato com a lei, para decretar a sua nulidade de reconhecer que essa conformidade inexistiu. Não há invasão no mérito quando o Judiciário aprecia os motivos, os fatos que precedem a elaboração do ato, a ausência ou falsidade do motivo que caracteriza ilegalidade, suscetível de invalidação pelo Poder Judiciário.

No tocante aos efeitos, os atos que traduzem a vontade final da administração só podem ser considerados perfeitos e acabados, quando se consuma, como verdadeira condição de eficácia. O importante nessa análise deve ser a distinção entre a vontade final e a vontade meio.

1.1-PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Os Princípios são os mandamentos nucleares de um sistema, seu verdadeiro alicerce, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão, ensina Celso Antônio Bandeira de Mello (RDP, 15:584). Sendo assim é certo que “violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. È mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra”, afirma esse notável administrativista (RDP, 15;284). Mesmo assim sua aplicação não é absoluta, nem se pode afirmar que entre eles há hierarquia.

Os princípios explicitados no caput do art. 37 da CF/88 são os da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. Outros se extraem dos incisos e parágrafos do mesmo artigo, como o da licitação, o da prescritibilidade dos ilícitos administrativos e da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público (inciso XXI e § 1º a 6º).

Hely Lopes Meirelles destaca: “impõe que o administrador público só pratique o ato para o seu fim legal”, que a finalidade é inafastável do interesse público, de sorte que o administrador tem que praticar o ato com a finalidade pública, sob pena de desvio de finalidade, uma das mais insidiosas modalidades de abuso de Poder.

A própria constituição dá uma conseqüência expressa, quando no § 1º do art. 37 proíbe que conste nome, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal, de autoridades ou servidores públicos em publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos.

A personalização vale assim para imputar ao funcionário uma falta e responsabilizá-lo perante a Administração Pública, a fim de que estes lhe imponha a punição cabível.

Pode-se pensar na dificuldade que será desfazer um ato produzido conforme a lei, sob o fundamento de vício de imoralidade. Mas isso é possível porque a moralidade administrativa não é meramente subjetiva, não é puramente formal, tem conteúdo jurídico a partir de regras e princípios da administração.

A lei pode ser cumprida moralmente ou imoralmente, quando sua execução é feita, com intuito de prejudicar deliberadamente, ou com intuito de c alguém, por certo que se está produzindo um ato formalmente legal, mas materialmente comprometido com a moralidade administrativa.

A moralidade administrativa e assim também a probidade são tuteladas pela Ação Popular, de modo a elevar a imoralidade à causa de invalidade do ato administrativo.

A constituição admite informações “sigilosas imprescindíveis á segurança da sociedade e do Estado”, art. 5º, XXXIII, o que porém, há de ser excepcional, sob pena de infringir o princípio da publicidade.

A publicação oficial é exigência da executoriedade do ato que tenha que produzir efeitos externos. Enfim, diz Hely Meirelles, a publicidade abrange toda atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos como também de propiciarão de conhecimento da conduta interna de seus agentes.

Essa publicidade atinge, assim, os atos concluídos e em formação, os processos em andamento, os pareceres dos órgãos técnicos e jurídicos, os despachos intermediários e finais, as tas de julgamentos das licitações e os contratos com quaisquer interessados, bem como os comprovantes de despesas e as prestações de contas submetidas aos órgãos competentes.

A eficiência administrativa se obtém pelo melhor emprego dos recursos e meios para melhor satisfazer ás necessidades, coletivas num regime de igualdade dos usuários.

Para José Afonso da Silva, a constituição define fins e programas de ação futura no sentido de uma orientação social democrática e as normas constitucionais programáticas, mediante atuação de programas de intervenção na ordem econômica e social e com vistas à realização da justiça social e do bem comum.

1.2  ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

O ato de revogação é administrativo. Essa a sua natureza. Por criar uma utilidade pública, sua essência é constitutiva. Predispõe-se a inaugurar uma nova situação no mundo do Direito. È ato, pois, de administração ativa. Por respeitar os efeitos produzidos pelo ato revogado, sua eficácia é desde agora ou ex nunc. Vale dizer: a revogação não alcança o passado, não retroage e, salvo disposição em contrário, sua eficácia é imediata (RDA, 129:275) O fundamento dessa atribuição reside na inesgotabilidade da competência. A Administração Pública, sobre a mesma situação, dispõe de novo, de forma a extinguí-la total ou parcialmente.

Só a Administração Pública reconhece-se competência para revogar os atos administrativos por ela praticados. Ao Judiciário e ao Legislativo não cabe qualquer atribuição nesse sentido. Destarte, só a Administração Pública é sujeito ativo da revogação. Dentro de cada Poder a competência é da autoridade indicada em lei.

O exercício de tal competência é obrigatório por força do princípio do interesse público. A Administração Pública só deve perseguir ou manter situação de interesse público, e se o ato da administração não mais satisfaz essa exigência, sua permanência no ordenamento jurídico, não cabe, assim, qualquer faculdade ou poder de escolha entre revogar e não revogar.

A anulação pode ser feita pela Administração Pública, com base no poder de autotutela sobre os próprios atos. De acordo com as Súmulas nº 346 e 473 do STF, “A administração pública pode declarar a nulidade de seus atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação Judicial”.

O Poder Judiciário também poderá fazer essa anulação, mediante provocação dos interessados através de ações ordinária e especiais previstas na legislação processual.

O ato administrativo é uma modalidade de ato jurídico, assim sendo, podemos aplicar princípios do Código Civil, e os vícios estão previstos nos artigos 166 e 171 do Código Civil, correspondendo respectivamente, as nulidades absolutas e relativas, referentes aos três elementos do ato jurídico: sujeito, objeto e forma.

Revogação é um ato administrativo discricionário, pelo qual a administração pública extingue um ato válido, por razões de oportunidades e conveniências, os seus efeitos são ex nunc, respeita os efeitos já produzidos pelo ato, pode ser válido perante o direito.

No entanto, a anulação pode ser feita pelo Poder Judiciário e pela administração pública, porém a revogação é privativa da administração, por se tratar dos fundamentos, oportunidades e conveniência serem vedados a apreciação do Judiciário.

Assim, todo ato discricionário, a revogação deve ser feita nos limites em que a lei permite, implícita ou explicitamente.

As nulidades no Direito Civil e no Direito Administrativo, verifica-se que em ambos ao ramos do direito, os vícios podem gerar nulidades absolutas (atos nulos) ou nulidades relativas (atos anuláveis).

A nulidade absoluta pode ser decretada pelo juiz de ofício ou mediante provocação do interessado ou pelo Ministério Público (art. 168 do CC), a nulidade relativa só pode ser decretada se provocada pela parte interessada.

A forma normal de extinção do ato administrativo e o esgotamento do seu conteúdo. No entanto, existem casos de extinção antecipada do ato administrativo, entre eles: CASSAÇÃO, ocorre em decorrência di descumprimento das condições de persistência do ato por parte do administrado; CADUCIDADE, è a cessação dos efeitos do ato em razão de uma lei superveniente, com a qual esse ato é incompatível; MERA RETIRADA, revogação de um ato administrativo que ainda não começou a produzir efeitos; REVOGAÇÃO, existência de um ato legal, está baseado em motivos de conveniência e oportunidade, trata-se de um Juízo discricionário a ser exercido pelo Administrador, a revogação produz efeitos ex nunc e não pode atingir direitos adquiridos e ANULAÇÃO, pressupõe a existência de vício, ilegalidade, tanto cabe à Administração como ao Poder Judiciário decreta a nulidade dos atos administrativos.

De acordo com a Súmula 473 do STF a Administração pode anular os seus próprios atos, exercendo a autotutela.

A Administração Pública, em razão do poder de autotutela, pratica com muita freqüência atos de anulação e atos de revogação, desfazendo, por ações diversas, outros atos (nomeações, licenças, autorizações, etc.), contratos (de concessão, de fornecimento, de prestação de serviços, etc.), ou procedimentos administrativos (concursos públicos, licitações, sindicância, processos disciplinares, etc.).

A Lei Federal de Processo Administrativo (LPA) de n°9.784/99, estabelece que “a administração deve anular seus próprios atos quando eivados de vícios de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência e oportunidades, respeitados os direitos adquiridos” (art.53).

Considera-se, assim, anulação ou invalidação, o desfazimento dos atos, contratos ou procedimentos administrativos por razões de ilegalidade, ou seja, emitidos em desconformidade com o direito aplicável.

A anulação do ato administrativo pode ser total ou parcial, conforme a declaração anulatória atinja todo o ato ou apenas uma parte dele. A anulação parcial não prejudicará a parte válida do ato, se esta for perfeitamente reparável.

Em se tratando de procedimento administrativo, a anulação do ato inicial, ou dos primeiros atos, importará em invalidação dos atos subseqüentes do procedimento. Numa licitação, por exemplo, anulada a fase de habilitação, restam também invalidados todas as etapas posteriores (classificação, julgamento, adjudicação e homologação).

A anulação produz efeitos ex tunc, ou seja, desde a emissão ou edição do ato, podendo ser feita pela própria administração pública, através da autoridade pra tanto competente, como pela atuação do Poder Judiciário, agindo este último mediante provocação da parte interessada. A anulação procedida pela Administração independe de provocação vez que incluída entre os deveres decorrentes da autotutela.

De fato, vinculada como se encontra estruturalmente ao princípio da legalidade administrativa, a administração pública tem o dever e não apenas a prerrogativa de anular os atos administrativos ilegais, ou pelo menos sanar-lhes o vício detectado, através de um ato de convalidação.

Denomina-se revogação o ato administrativo mediante o qual a administração pública, através da autoridade competente desfaz por razões de conveniência ou oportunidade, ato contrário a procedimento administrativo, reputado legal do ponto de vista jurídico. A revogação apresenta-se, assim como atividade discricionária. Ela atinge um ato editado em conformidade com a lei. Portanto, destituído de qualquer mácula de ilegalidade. Seus efeitos são ex nunc, ou seja, são produzidos a partir apenas da revogação, respeitando-se assim, os efeitos e situações jurídicas produzidas até então, precisamente pelo fato de ato revogado ser considerado lícito.

Somente a administração pública tem a prerrogativa de revogar seus próprios atos, sendo tal poder vedado ás autoridades judiciais, limitados que estão á consideração da legalidade ou ilegalidade das condutas administrativas.

PRESCRIÇÃO, DECADÊNCIA DO DIREITO DE ANULAR: A expressão prescrição administrativa pode ser usada em vários sentidos. Pode-se falar em prescrição de recurso, de aplicação de penalidades e de revisão dos atos da administração por ela mesma. È neste último sentido que enfocamos o tema da prescrição.

A prescrição tem a ver co inércia de determinado sujeito no decurso do tempo, embora tenha base doutrinária no Direito Civil, a questão deve ser abordada á luz dos princípios do Direito Administrativo, neste ramo jurídico a prescrição obedece a preceitos próprios e prazos especiais, fixados nas leis que regem a vida administrativa.

Indaga-se do prazo prescricional que submete a administração na anulação de seus atos, quando viciados de ilegalidade. A matéria não é pacífica do ponto de vista doutrinário e jurisprudencial.

Duas correntes se formam: Inexistência de prazo prescricional. A primeira representada por Régis Fernandes de Oliveira (Ato Administrativo, 3ª Ed. RT,1992,p.139), entende que, com relação ao próprio Poder Público, temos em princípio que não há prazo para que se reconheça a invalidação de qualquer ato, pouco importando se nulo ou anulável. Fixação de prazo prescricional, uma segunda, a qual sustente a existência de prazos para que administração reveja seus próprios atos.

No silêncio da lei, a prescrição administrativa ocorre em cinco anos, nos termos do Decreto nº 20.910.

Indaga-se na teoria das nulidades do moderno Direito Administrativo, se os atos administrativos, em face á presença de vícios, são nulos de pleno direito, ou se além desta categoria, se poderia admitir outra de atos simplesmente anuláveis, á semelhança do que ocorre no Direito Privado.

Para alguns, como Hely Lopes Meirelles, o vício acarreta sempre a nulidade do ato, tal á posição tradicional no Direito administrativo, para a qual ma ofensa ao princípio da legalidade não comportaria meras medidas, medidas significativa de doutrina e jurisprudência pátria, já vem admitido a possibilidade de existência de atos administrativos simplesmente anuláveis.

Nesta discussão não se pode perder de vista a razão de ser da cominação de nulidades aos atos jurídicos em geral, em especial aos atos administrativos.

No Direito Civil, admite-se tradicionalmente que o ato jurídico viciado pode ser nulo ou simplesmente anulável, tudo depende do interesse predominantemente afetado.

No Direito Administrativo, pelo contrário, tem-se sustentado que toda e qualquer violação á lei, ao princípio da legalidade importaria em afronta ao interesse público, sujeitando assim, o ato viciado á declaração de sua nulidade.

Assim, no Direito Administrativo moderno deve-se apurar concretamente, em cada caso, a gravidade real do vício sua repercussão objetiva sobre interesses públicos protegidos pela regra legal violada.

Nesse contexto, certos atos viciados seriam nulos de pleno direito, por não admitirem possibilidade de convalidação, dada a gravidade do vício perpetrado, ao passo que outros poderiam, muitas vezes em nome de interesse público maior, ser convalidados, sem quaisquer danos á coletividade. Muitas vezes a regra violada protege apenas interesses privados de natureza patrimonial de particulares ou apenas de organização administrativa.

A única exceção a esta regra é o caso dos atos discricionários, praticados por autoridade incompetente. De fato, quando alguém pratica ato em lugar de outrem sem titularizar competência pra tanto, não se pode pretender que o agente legalmente competente seja obrigado a convalidar o ato, uma vez que poderá discordar da providência tomada.

Por outro lado, também não se poderia obrigá-lo anular o tal ato, ao invés de convalidá-lo, pois é possível que a decisão tomada seja a mesma que ele, num juízo posterior teria adotado.

A invalidação não é obstáculo a que o ato invalidado seja novamente editado, observada, agora, a legitimidade para a sua prática, desde que, por evidente, essa edição seja legalmente possível. Assim, invalidado o ato de nomeação de candidato aprovado e classificado em concurso público para ingresso no serviço público porque praticado por autoridade incompetente, pode ser novamente editado pela autoridade competente.

CAPÍTULO III

1. LIMITES DO PODER JUDICIÁRIO FRENTE AOS ATOS ADMINISTRATIVOS MERITÓRIOS.

 

O controle jurisdicional da Administração Pública abrange a apreciação, efetuada pelo Poder Judiciário, sobre atos, processos e contratos administrativos, atividades ou operações matérias e mesmo na omissão ou inércia da Administração.      

Em casos concretos, podem o Poder Judiciário apreciar a legalidade ou constitucionalidade dos atos normativos da Administração Pública, aprecia atos contrários a legislação.

O controle é o conjunto de meios que dispõe a administração para cumprir a atribuição de reposição da ordem jurídica e da eficácia administrativa.

Os instrumentos de controle administrativos são os que permitem tanto a administração pública como aos órgãos de administração do legislativo e do judiciário. O reexame de suas próprias decisões e atividades, com o objetivo de enquadrá-las dentro da legalidade e o mérito.

O controle judiciário é quem esteia o Estado de Direito, e confere a garantia da efetividade do direito. Então, ao Poder Judiciário cabe também anular atos administrativos, por desvio de poder, por abuso de poder, que atacam exatamente não uma irregularidade formal explícita do ato administrativo, mas ataca sua finalidade, cumprir o seu dever de fazer valer o ordenamento jurídico.

A competência do Município para organizar e manter serviços públicos locais está reconhecida constitucionalmente como um dos princípios asseguradores de sua autonomia administrativa.

O critério do interesse local é sempre relativo aos das demais entidades estatais. A aferição, portanto, da competência municipal sobre serviços públicos locais há de ser feita em cada caso concreto, tomando-se como elemento aferidor o critério da predominância do interesse, e não o da exclusividade, em face das circunstâncias de lugar, natureza e finalidade do serviço.

Só o Município poderá estabelecer o regime de trabalho e de pagamento de seus servidores, tendo em vista as peculiaridades locais e as possibilidades de seu orçamento.

A justiça somente anula atos ilegais, não podendo revogar atos inconvenientes ou inoportunos mas formal e substancialmente legítimos, porque isto é, atribuição exclusiva da administração.

O controle judicial dos atos administrativos é unicamente de legalidade, o judiciário não poderá substituir a administração em pronunciamentos que lhe são privativos, mas, dizer se ela agiu com observância da lei, dentro de sua competência, é função específica da Justiça comum, e por isso mesmo poderá ser exercida em relação a qualquer ato do Poder Público, ainda que praticado no uso da faculdade discricionária, ou com fundamento político, ficará sujeito a apreciação judicial, exatamente para que a justiça diga se foi ou não praticado com fidelidade á lei e se ofendeu direitos do indivíduo ou interesses da coletividade.

Pode o Judiciário examinar os motivos e o conteúdo, ou objeto do ato, com a finalidade de indagar se houve legítimo exercício do ato discricionário ou ato abusivo, com desvio de finalidade.

Se demonstrado o desvio de finalidade, nada impede que o Judiciário proclame a nulidade do ato. Portanto, o controle do Judiciário é quanto ao regramento e quanto á disciplina legal.

Di Pietro afirma que existem experiências locais isoladas, tais como: a criação da Ouvidoria municipal ou Defensor do Interesse Público disposta na Lei Orgânica do Município.

È interessante notar que a tutela da Ação Civil Pública recai sobre dois interesses protegidos também pela Ação Popular, ou seja, patrimônio publico e social e meio ambiente, sendo-lhe exclusivos os interesses difusos e coletivos, trata-se de competência atribuída ao Ministério Público.

Assim, foram legitimadas as associações e sindicatos nos termos do artigo 5º XXI, e artigo 8º, III, da CF/88, e também a União, Estados, Autarquias, Empresa Púbica, Fundação, Sociedade de economia mista, com fulcro no artigo citado, podem propor a Ação Civil Pública.

A distinção entre atos discricionários e atos vinculados tem importância fundamental no que diz respeito ao controle que o Poder Judiciário sobre eles exerce.

Com relação aos atos vinculados, não existe restrição, pois, sendo todos os elementos definidos em lei, caberá ao Judiciário examinar, em todos os seus aspectos, a conformidade do ato com a lei, para decretar a sua nulidade se reconhecer que essa conformidade inexistiu.

Com relação aos atos discricionários, o controle Judicial é possível mas terá que respeitar a discricionariedade administrativa nos limites em que ela é assegurada á Administração Pública pela lei.

A rigor, pode-se dizer que, com relação ao ato discricionário, o Judiciário pode apreciar os aspectos da legalidade e verificar se a Administração não ultrapassou os limites da discricionariedade, neste caso, pode o Judiciário invalidar o ato, porque a autoridade ultrapassou o espaço livre deixado pela lei e invadiu o campo da legalidade.

Algumas teorias têm sido elaboradas para fixar limites ao exercício do poder discricionário, de modo a ampliar a possibilidade de sua apreciação pelo Poder Judiciário.

Uma das teorias é relativa ao desvio de poder, formulada com esse objetivo, o desvio de poder ocorre quando a autoridade usa do poder discricionário para atingir fim diferente daquele que a lei fixou. Quando isso ocorre, fica o Poder Judiciário autorizado a decretar a nulidade do ato, já que a Administração fez uso indevido da discricionariedade, ao desviar-se dos fins de interesse público definidos na lei.

Outra é a teoria dos motivos determinantes, quando a Administração indica os motivos que levaram a praticar o ato, esse somente será válido se os motivos forem verdadeiros.

Para apreciar esse aspecto, o Judiciário terá que examinar os motivos, ou seja, os pressupostos de fatos e as provas de sua ocorrência. Por exemplo, quando a lei pune um funcionário pela prática de uma infração, o Judiciário pode examinar as provas constantes do processo administrativo, para verificar se o motivo realmente existiu. Se não existiu ou não for verdadeiro, anulará o ato.

Começa a surgir no direito brasileiro forte tendência no sentido de limitar-se ainda mais a discricionariedade administrativa, de modo a ampliar-se o Controle Judiciário. Essa tendência verifica-se com relação às noções imprecisas que o legislador usa com freqüência para designar o motivo e a finalidade do ato.

Alega-se que, quando a Administração emprega esse tipo de conceito, nem sempre existe discricionariedade, esta não existiria se houver elementos objetivos, extraídos da experiência, que permitam a sua delimitação, chegando a uma única solução válida diante do direito.

Neste caso, haverá apenas interpretação do sentido da norma, inconfundível com a discricionariedade. Por exemplo, se a lei prevê o afastamento ex officio do funcionário incapacitado para o exercício de função pública, a autoridade tem que procurar o auxílio de peritos que esclareçam se determinada situação de fato caracteriza incapacidade, não poderá decidir segundo critérios subjetivos.

Se, para delimitação do conceito, haver necessidade de apreciação subjetiva, segundo conceitos de valor, haverá discricionariedade. È o que ocorre quando a lei prevê a remoção do funcionário para atender a necessidade do serviço.

O Poder Judiciário pode examinar o ato da Administração quando ele não for discricionário.

Dentro desses parâmetros é que caberá ao Poder Judiciário examinar a moralidade dos atos administrativos, com fundamento no artigo 37, caput, e artigo 5º, LXXIII, da Constituição.

Não cabe ao magistrado substituir os valores morais do administrador público pelos seus próprios valores, desde que uns e outros sejam admissíveis como válidos dentro da sociedade, o que ele pode e deve invalidar são os atos que, pelos padrões do homem comum, atentam manifestamente contra a moralidade.

Normalmente, os atos imorais são acompanhados de grande clamor público, não é possível estabelecer regras objetivas para orientar a atitude do Juiz. Espera-se que o Judiciário se mostre sensível a esses reclamos.

Essa tendência que se observa na doutrina de ampliar o alcance da apreciação do Poder Judiciário, não implica invasão na discricionariedade administrativa, o que se procura é colocar essa discricionariedade em seus devidos limites, para distingui-la da interpretação e impedir as arbitrariedades que a administração pública pratica sob o pretexto de agir discricionariamente.

1.1-RAZOABILIDADE DO PODER DE POLÍCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O uso do poder, prerrogativa da Administração Pública, não é incondicionado ou ilimitado. Seu uso, para ser legal, há de ser normal. Assim, usar normalmente o poder significa, de acordo com Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo, cit.,p.108), “ empregá-lo segundo as normas legais, a moral da instituição, a finalidade do ato e as exigências do interesse público”.

O uso anormal do poder ou, como afirma Celso Antônio bandeira de Mello, um defeito do ato administrativo em face da legalidade.

A doutrina costuma apontar três atributos do poder de polícia: a auto-executoriedade, a coercibilidade e a discricionariedade.

A auto-executoriedade é a prerrogativa que detém a administração pública de praticar atos e de executar, por seus meios, sua decisões, sem precisar socorrer-se previamente ao Poder Judiciário.

Pode ser dividida em dois aspectos: A) a exigibildade pela qual o Poder Público se utiliza de meios indiretos de coação, tais como a impossibilidade de licenciamento do veículo se não houver adimplemento das multas de trânsito, impostos ao particular independentemente da atuação do judiciário; e B) a executoriedade, pela qual a administração pública se utiliza de meios diretos de coação, como apreensão de mercadorias, destruição de alimentos nocivos, embargos de obra, interdição de estabelecimentos, como forma de execução forçada.

A coercibilidade é conceito bastante relacionado com executoriedade, pois compreende a imposição coativa das decisões adotadas pela administração pública, e admite para o cumprimento, o emprego da força pública.

A que gera maior polêmica é a discricionariedade, que não pode ser admitida sem reflexão. Celso Antônio Bandeira de Mello, considera que a discricionariedade só existe realmente no denominado “poder de polícia em sentido amplo”, isto é, aquele que abrange as leis condicionadoras da liberdade e da propriedade em proveito do bem-estar coletivo. No que concerne ao poder de polícia administrativa, entende que não se pode dizer que haja discricionariedade.

Há apenas atos nos quais a administração pública pode manifestar competência discricionária em contraposição com os atos á respeito dos quais a atuação que o poder de polícia pode tanto ser discricionário, como vinculado.

Em regra, a discricionariedade no poder de polícia engloba a opção legítima que a administração pública tem de escolher o melhor momento de agir, o meio de atuação concreta.

A doutrina também tem restrições em afirmar que a aplicação da penalidade em poder de polícia não é aspecto plenamente passível de análise jurisdicional, uma vez que a jurisprudência já vem se sensibilizando para a diferenciação dos casos concretos.

Todavia, discricionariedade não implica em absoluta emancipação do agente aos parâmetros legais e constitucionais sob pena de ser confundida com arbitrariedade. Tratando-se de ato discricionário, as razões sobre a ocasião de praticá-lo e sua utilidade, referindo-se ao mérito do ato, são competência exclusiva da autoridade administrativa.

Verificando que, diante do novo panorama, identificando pelo alargamento das fronteiras de atuação da administração pública sobre diversos setores da vida social, não há como deixar de reconhecer, em contrapartida, a necessidade de ampliar o grau de interferência jurisdicional, ultrapassando os limites da legalidade, para infiltra-se na análise da compatibilidade do ato administrativo, mesmo discricionário, como os princípios constitucionais, conciliando a harmonia e independência dos poderes e o princípio da inafastabilidade da apreciação jurisdicional.

CONCLUSÕES:

O presente Artigo procura contribuir para a delimitação dos limites do Poder Judiciário e a sua interferência nos atos de mérito do Poder Executivo Municipal, a partir da análise de vários autores, em que os atos normativos e administrativos violam o bom-senso, no sentido da inversão de valores e, por fim, da própria adequação dos fatos ás medidas adotadas ao Poder Judiciário incurcionar no mérito do ato administrativo, ou na justiça ou injustiça da penalização.

Portanto, a discricionariedade resulta da lei. Ela só é legítima se estiver de acordo com o princípio da finalidade pública. Não pode o administrador, a pretexto de praticar ato discricionário, direcionar esse ato para a finalidade diversa daquela expressa ou implicitamente prevista na lei, sob pena de representar ato abusivo. Também não significa que o ato discricionário esteja imune ao controle Jurisdicional

Nem mesmo a Constituição Estadual poderá estabelecer direitos, encargos e vantagens para o servidor municipal, porque isto atenta contra a autonomia local, o Município é livre para aplicar suas rendas e organizar seus serviços, nenhuma interferência pode ter o Estado-membro nesse campo da privativa competência local.

O que a Administração não pode é aplicar punições arbitrárias, que não estejam legalmente previstas. O necessário é que a Administração Pública, ao punir seu servidor, demonstre a legalidade da punição, assim ficará justiçado o ato, e resguardado de revisão judicial, sendo que, ao Judiciário é permitido examinar o aspecto da legalidade do ato administrativo, não podendo adentrar os motivos de conveniência, oportunidade das justiças das medidas da competência específica do Executivo.

As leis locais são votadas pela Câmara de Vereadores, com função legislativa precípua para todos os assuntos de peculiar interesse ao Município e funções complementares de fiscalização e controle da conduta político-administrativa do prefeito, de assessoramento governamental e de administração de seus serviços auxiliares.

Quando o Poder Executivo não toma as medidas necessária para o tombamento de um bem que reconhecidamente deva ser protegido, em face de seu valor histórico ou paisagístico, a jurisprudência tem entendido que, mediante provocação do Ministério Público ou de cidadão, o Judiciário pode determinar ao Executivo que faça sua proteção.

É importante notar, que esse controle não compreende os atos jurisdicionais ou judiciais propriamente dito, mas, apenas os atos administrativos e a atividade administrativa do Executivo Municipal.

A legalidade do ato administrativo é a condição primeira para sua validade e eficácia. Ao Judiciário é permitido perquirir todos os aspectos de legalidade e legitimidade para descobrir e pronunciar a nulidade do ato administrativo onde ela se encontre, e seja qual for o artifício que a descubra.

O ato administrativo, ou todo e qualquer comportamento da Administração Pública, está sujeito aos controles administrativo e Judicial. O primeiro é realizado pela própria Administração Pública no exercício do poder de autotutela e o segundo é realizado pelo Poder Judiciário, que somente atua se provocado, visando a legalidade de tais comportamentos.

A submissão dos comportamentos da Administração Pública ao controle Jurisdicional é uma decorrência do Estado de Direito. Por isso, com razão, assegura Celso Antonio Bandeira de Mello (curso, cit., p.76) que “de nada valeria proclamar-se o assujeitamento da Administração á constituição e ás leis, se não fosse possível, perante um órgão imparcial e independente, contestar seus atos com as exigências delas decorrentes, obter-lhes a fulminação quando inválidos, e as reparações patrimoniais cabíveis”.

Destarte, todo e qualquer ato ou comportamento da Administração Pública atentatório ao Direito pode e deve ser revisto por qualquer dos citados controles, visando sua retirada do ordenamento jurídico por afronta á legalidade, sem prejuízo de eventuais indenizações.

Os atos administrativos também estão sujeitos a exames do Poder Legislativo e do Tribunal de Contas competentes.

A Administração, no desempenho de suas atividades, tem o dever de respeitar todas as normas do ordenamento.

Hoje no ordenamento pátrio, sem dúvida, a legalidade assenta em bases mais amplas e, por conseguinte, há respaldo constitucional para um controle jurisdicional mais amplo sobre a atividade da Administração, como coroamento de uma evolução já verificada na doutrina e na jurisprudência.

Evidente que a ampliação do controle jurisdicional não há de levar à substituição do administrador pelo Juiz, encontrando os limites.

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