O poder geral de cautela do juiz

O novo Código de Processo Civil trouxe diversas modificações ao ordenamento jurídico pátrio, dentre as quais destacam-se a ampliação do poder geral de cautela do juiz e a extinção do processo cautelar.

Buscou o legislador aprimorar a duração razoável do processo, tornando o processo mais célere, assim garantindo maior efetividade à tutela jurisdicional.

A extinção do processo cautelar acarretou a existência das chamadas tutelas de urgência e evidência. Desta forma, todas as medidas cautelares nominadas passaram a ser inominadas.

Este cenário deixa claro que o legislador ampliou os poderes dos juízes, caracterizando o poder geral de urgência.

A extinção do processo cautelar no novo código de processo civil trouxe a seguinte consequência: os procedimentos cautelares típicos, atípicos e a tutela antecipada passaram a integrar o livro “Tutela Provisória”, que se fundamenta em urgência ou evidência:

"Art. 294.  A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

Parágrafo único.  A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental."

O poder geral de cautela do juiz na nova sistemática processual garante ao magistrado a adoção das medidas cautelares que lhe pareçam mais adequadas, no caso concreto em apreço. Não existe, no entanto, previsão legal disciplinando o cabimento específico de cada medida, assim ampliando, portanto, o poder geral de cautela.

Referido instituto decorre da impossibilidade de a lei prever todas as situações que possam oferecer risco ao processo e aos mais diversos bens jurídicos da sociedade. Desta feita, é impossível que o juiz aplique a medida mais acertada quando estiver diante de uma situação sem previsão legal, mas que ainda assim represente risco de lesão irreparável ou de difícil reparação ao processo.

Logo, é seguro afirmar tratar-se de uma forma complementar ao sistema judicial positivado, em casos de omissão legislativa e, conforme ensina Greco Filho (2009):

"Neste caso, para evitar o dano, o juiz poderá autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósitos de bens e impor a prestação de caução (p. 170)."

Assim, torna-se evidente que o poder geral de cautela do juiz configura-se como garantia constitucional da tutela jurisdicional, imediatamente quando se apresentar risco de dano ao processo para a parte que pleiteia a solução de um litígio e a efetivação de seu direito.

Apesar disso, existem limites ao exercício do poder geral de cautela do juiz. Em primeiro lugar, deve o magistrado observância aos requisitos da legalidade, evidenciando que a concessão da medida não se trata de mera discricionariedade do juiz. Ainda, é preciso haver harmonia entre a medida cautelar atípica e a demanda do caso concreto, não bastando uma atuação pautada apenas e tão somente no senso de conveniência e oportunidade do juiz.

Desta maneira a prestação jurisdicional será prestada nos termos idealizados pela Constituição Federal. Neste sentido, dispõe Alexandre Freitas Câmara (2010):

"Não tem o juiz qualquer margem de liberdade na escolha da medida cautelar que irá determinar, o que se deve a dois fatores: a uma, a medida a ser deferida deve ser a que se revele adequada, no caso concreto, para assegurar a efetividade do processo principal; a duas, por estar o juiz limitado pelo pedido do demandante, não podendo conceder providência diversa daquela que foi pleiteada. Isso nos leva, aliás, a afirmar que ao poder geral de cautela corresponde um direito genérico à tutela cautelar. Cabe à parte demandante pleitear, quando lhe parecer adequado, a concessão da medida cautelar que não esteja prevista especificamente no ordenamento positivo, tendo o juiz que verificar se a pretensão ali manifestada é procedente ou improcedente (p.52)."

Isto posto, cabe explicitar ainda os requisitos autorizadores do instituto em comento, quais sejam: a inexistência de cautelar típica adequada ao caso concreto, a demonstração de verossimilhança das alegações, o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação e a necessidade daquele provimento, observando ainda que a medida concedida não deve se prestar à satisfação da pretensão deduzida em juízo, posto ser provisória, devendo ser determinada antes da publicação da sentença, por decisão.

A atuação do Judiciário se dá em prol da solução dos litígios, e essa atuação normalmente é timbrada pela sua definitividade. É a forma usual de pacificação de conflitos: o autor apresenta sua pretensão, o réu apresenta resistência, e aí se estabelece a relação dialética, para se extrair uma solução para o litígio.

Mas, diante de algumas situações, em proveito do prestígio da justiça, é o caso de adotar-se aí uma tutela diferenciada, por conta da qual, independentemente do pleno contraditório, se possa, desde logo, ainda que não acobertada pela coisa julgada, estabelecer alguma regra que se aplique àquela situação concreta, e, portanto, ainda que provisoriamente, diminua o litígio.

Insere-se então o poder geral de cautela do juiz, que lhe possibilita deferir medidas atípicas que sejam adequadas ao caso concreto, na ausência de previsão legal, com vistas a garantir a tutela jurisdicional mais efetiva quanto possível.

 

BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2016. Código de Processo Civil. Brasília, 1966.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Licões de Direito Processual Civil – Volume III. 16ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010.

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro – Volume 3. 20ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009.