O Direito Fundamental à Participação Ativa Procedimental

Universidade Anhanguera-Uniderp

Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

O DIREITO FUNDAMENTAL À PARTICIPAÇÃO ATIVA PROCEDIMENTAL

Uma Breve Abordagem Sobre o Atual Papel da Parte no Processo Civil

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Luiz Felipe Fleury Corrêa

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Petrópolis, Rio de Janeiro

2011

 

Luiz Felipe Fleury Corrêa

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

O DIREITO FUNDAMENTAL À PARTICIPAÇÃO ATIVA PROCEDIMENTAL

Uma Breve Abordagem Sobre o Atual Papel da Parte no Processo Civil

 

Monografia apresentada ao Curso de Pós-Graduação lato senso Televirtual em Direito Processual Civil, na modalidade Formação para Mercado de Trabalho, como requisito parcial à obtenção do grau de especialista em Direito Processual Civil.

 

Universidade Anhanguera-UNIDERP

Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes

 

 

 

 

Orientador: Professor Wilian Loro de Oliveira

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Petrópolis, Rio de Janeiro

2011

 

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

 

 

 

 

 

Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessários, que isento completamente a Universidade Anhanguera-Uniderp, a Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes, e os professores indicados para compor o ato de defesa presencial de toda e qualquer responsabilidade pelo conteúdo e ideias expressas na presente monografia.

 

Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado.

 

                                                                                    Petrópolis, 2 de abril de 2011.

 

 

 

 

 

Luiz Felipe Fleury Corrêa

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

RESUMO

 

 

 

 

 

 

 

 

A atual posição da parte dentro do processo deriva da teoria das relações de status criada há mais de cem anos por Georg Jellinek. Essa teoria, atualizada e adequada ao Direito Processual Civil por Peter Häberle é a base de um direito da parte ao procedimento adequado e à participação ativa procedimental. A moderna teoria constitucionalista alemã conferiu a esta nova forma de relação processual a natureza de direito fundamental da parte ao procedimento. Adotada largamente em países como Alemanha, onde nasceu, e Portugal, vem encontrando espaço hodiernamente no direito pátrio, onde tem se reconhecido a sua importância para a democratização do processo e, fundamentalmente, para a preservação da paridade de armas e o acesso à Justiça.

 

 

Palavras-chave:

Ativo, constitucional, democratização, direito, parte, fundamental, justiça, participação, procedimento, status.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ABSTRACT

 

 

 

 

 

 

 

 

The current position of the party within the process derives from the theory of status relationships created over one hundred years ago by Georg Jellineck. This theory, which is updated and appropriated to the Civil Procedural Law by Peter Häberle is the basis of a right of the party to the appropriate procedure and the active participation procedural. The modern German theory constitutionalist gave to this new form of relationship procedural the nature of fundamental right of the party to the procedure. Largely used in countries such as Germany, where it was born, and Portugal, it is finding space nowadays in the Brazilian Law, which has been recognized for its importance to the democratization of the process and, essentially, for the preservation of the parity of weapons and the access to Justice.

 

 

Key Words:

Active, constitutional, democratization, right, party, fundamental, justice, participation, procedure, status

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

SUMÁRIO

 

 

INTRODUÇÃO                                                                                                             8

 

CAPÍTULO 1                                                                                                              10

Breves Considerações Sobre a Teoria das Relações de Status de Georg Jellinek                                                                                                                  

1.1 Status Passivo                                                                                                    11

1.2 Status Negativo                                                                                                  11

1.3 Status Positivo                                                                                                    14

1.4 Status Ativo                                                                                                         15

1.5 Conclusão                                                                                                           16

 

CAPÍTULO 2                                                                                                              18

Status Activus Processualis

2.1 O Princípio do Contraditório sob a ótica do Status Activus Processualis   19

2.2 A Participação Ativa e os limites Impostos pela Boa-Fé Processual            23

2.3 Conclusão                                                                                                           24

 

CAPÍTULO 3                                                                                                              26

Direito Fundamental à Participação Ativa Procedimental

3.1 O Processo Civil Constitucional                                                                       26

3.2 Direito ao Procedimento e sua Natureza Fundamental                                  27

3.3 Direito ao Procedimento e o Status Activus Processualis                             31

 

CAPÍTULO 4                                                                                                              35

Repercussões do Direito Fundamental ao Procedimento no Direito Processual Civil Brasileiro

4.1 A Participação Ativa Procedimental e o Princípio da Cooperação               35                                                         

4.1.1 Direito ao Esclarecimento                                                                              39

4.1.2 Direito à Prevenção                                                                                         41

4.1.3 Direito à Consulta pelo Juiz/Tribunal                                                            42

4.1.4 Direito de Receber Auxílio                                                                              44

4.1.5 Conclusão                                                                                                        44

4.2 Direito ao Procedimento Adequado                                                                 45

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS                                                                                     51

 

REFERÊNCIAS                                                                                                          53

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

INTRODUÇÃO

 

 

A ideia para a realização desta monografia surgiu na última aula ministrada no curso de especialização em Direito Processual Civil e nem mesmo dizia respeito especificamente ao tema da citada aula. O professor, a fim de ilustrar seus ensinamentos sobre as formas de atuação do réu dentro do processo citou, en passant, a existência de uma teoria acerca da participação ativa procedimental. As partes, dentro do processo, teriam direito a uma participação mais ativa, a fim de se evitar as decisões-surpresa. Esse foi o mote para a realização do trabalho.

Para entender a nova posição das partes dentro do processo seria preciso voltar mais de cem anos no tempo para compreender como a teoria das relações de status surgiu e se desenvolveu.

Iniciadas as pesquisas, as dificuldades para o desenvolvimento do tema logo se apresentaram. Primeiro, porque se tratava de uma teoria criada e desenvolvida por autores alemães, ainda incipiente no Brasil (apesar de conhecida há mais de cem anos): a teoria das relações de status de Georg Jellinek, mais tarde apurada por Peter Häberle na sua concepção de um status activus processualis. Segundo, porque, em função disso, não foram fartas as literaturas especializadas encontradas sobre o assunto e traduzidas para a língua portuguesa.

Superadas as dificuldades iniciais, a doutrina traduzida de constitucionalistas renomados como Robert Alexy e José Joaquim Gomes Canotilho mostrou-se terreno fértil para o desenvolvimento do trabalho de pesquisa.

É claro que não se esgota aqui nesta singela monografia a abordagem sobre o assunto. Muito mais poderia ter sido dito, mas o trabalho fixa-se no que realmente pareceu mais importante para a compreensão do assunto. Para que às partes houvesse sido reconhecida uma nova posição dentro do processo foi necessário, primeiramente, explicitar as situações jurídicas do cidadão perante o Estado, os status de Jellinek, principalmente sob a ótica de Robert Alexy e Canotilho. A partir disso, foi relevante mostrar a nova concepção dessa teoria das relações de status na visão de Peter Häberle, fator preponderante para o reconhecimento, hoje, de uma nova relação das partes com o juiz/tribunal/legislador.

Não se poderia, porém, deixar de reconhecer que esse novo “direito” das partes dentro do processo tem natureza fundamental, seja porque protege a liberdade e a capacidade de autodeterminação das partes, seja porque é o instrumento necessário para se realizar o direito material, interferindo na vontade do legislador (direito ao procedimento adequado) ou do juiz (direito à participação ativa procedimental) e promovendo, verdadeiramente, o acesso à Justiça através do devido processo legal.

A parte final do estudo revela a aplicação prática da teoria no direito pátrio, sua importância na democratização do processo e, por via de conseqüência, sua identificação com o surgimento de uma nova forma de relação da parte com o juiz, uma relação assistencial derivada de uma verdadeira função social do processo.

O objetivo desse trabalho, portanto, é mostrar essa nova face da atuação da parte no processo, sua natureza de direito fundamental e a importância dessa atuação para a democratização do processo e o acesso à Justiça.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1 Breves Considerações sobre a Teoria dAs RELAÇÕES DE Status de Georg Jellinek

 

 

Há mais de cem anos, ainda numa época em que a democracia era apenas um ideal presente nas cabeças de pensadores iluminados, Georg Jellinek, um dos expoentes do pensamento jurídico alemão de então, elaborou a teoria das relações de status entre a pessoa e o Estado[1]. Mesmo diante de um quadro político absolutista, o pensamento de Jellinek mostrou-se como um passo importante para o reconhecimento dos direitos fundamentais da pessoa em suas relações com o Estado e, hodiernamente, até mesmo com outros particulares, não tendo imaginado, o brilhante jurista, que sua teoria seria o primeiro passo para o desenvolvimento de um processo democrático.

Robert Alexy, outro notável doutrinador alemão, aponta, hoje, para a vitalidade da teoria de Jellinek, revelando com propriedade que “partes substanciais da teoria do status estão entre os conhecimentos sedimentados no âmbito dos direitos fundamentais, o que, em um campo tão controverso, com certeza significa algo.”[2]. Outros juristas, notadamente alemães, a partir da semente lançada por Jellinek também ousaram teorizar sobre “status concorrentes ou complementares, como o status constituens, de Denninger, o status constitucional e o status geral civil-estatal, de Hesse, o status activus processuallis, de Haberle, e o status libertatis, de Grabitz.”[3].

Assim, além do inegável interesse histórico, é preciso reconhecer que a teoria de Jellinek disseminada, aperfeiçoada e inovada por grandes pensadores jurídicos, é a base fundamental para o reconhecimento das relações entre Estado e pessoa e, com isso, imprescindível para a realização dos direitos do jurisdicionado perante a autoridade política estatal.

Na lição de Jellinek, status é “uma relação com o estado que qualifica o indivíduo”. (JELLINEK, 1905 apud ALEXY, 2008). Para Wolff, noutro sentido, é a “essência de todos os deveres potenciais das pessoas civis perante o Estado.”. (HANS J. WOLFF apud ALEXY, 2008). Observa-se, assim, que o status é uma situação, diferenciando-se de um direito. Na verdade, o status da pessoa a credencia a agir (ou deixar de agir), ou seja, exercer o seu direito, de uma ou de outra forma perante o Estado. Para Jellinek, existem quatro espécies de relações de status entre a pessoa e o Estado: o status passivo ou status subiectionis, o status negativo ou status libertatis, o status positivo ou status civitatis e o status ativo ou status da cidadania ativa. Veremos, a seguir, de per si, breves conceitos dos status de Jellinek.

 

1.1             Status Passivo

 

 

Alexy, estudando a teoria dos status, aponta para duas interpretações possíveis acerca do status subiectionis, e conclui que apenas a segunda corresponderia à verdadeira intenção de Jellinek. Nesse sentido:

 

De acordo com a primeira, o fato de que a se encontra no status passivo significa simplesmente que existe algum dever ou proibição estatal ao qual a esteja sujeito (...) ou seja, que o Estado teria uma competência, diante de a para estabelecer algum dever ou proibição que o afetasse, o que significa que a se encontra, em relação ao Estado, em uma posição de sujeição (...) De acordo com a segunda interpretação, o status passivo de uma pessoa é composto pela totalidade ou pela classe dos deveres e proibições que o Estado lhe impõe ou da totalidade ou classe dos deveres e proibições para cuja imposição o Estado tem competência...”[4].

 

Conclui-se, sem grande dificuldade, que o status passivo relaciona-se à sujeição da pessoa perante o Estado, na medida em que deve fazer ou abster-se de algo que o Estado, por força de sua competência (da qual decorre sua autoridade) pode ou deve impor.

 

1.2 Status Negativo

 

 

Jellinek define o status libertatis como a situação na qual o súdito[5] possui uma esfera individual de liberdade perante o Estado, esfera esta que contém ações juridicamente irrelevantes, como o “saborear de um vinho e o passeio em sua propriedade.”. (JELLINEK, 1905 apud ALEXY, 2008). Robert Alexy, atualizando o trabalho de Jellinek, afirma, com propriedade, que a irrelevância jurídica pensada há mais de cem anos é, nos dias atuais, o mesmo que faculdade: “Por isso, é possível, aqui, estabelecer que a modalidade da irrelevância de Jellinek é o mesmo que a modalidade da faculdade, desenvolvida anteriormente.”[6].

Nesse sentido, não se confundem status negativo e status passivo. Enquanto o primeiro tem por conteúdo um espaço de liberdades, o segundo tem um espaço de obrigações. Assim:

 

Isso corretamente expressa que os status passivo e negativo se encontram em relação de contradição entre si. Todas as ações que a um indivíduo não são nem obrigatórias nem proibidas pertencem ao seu espaço de liberdades. E pode-se dizer que todas as ações que ou lhe são obrigatórias ou proibidas pertencem ao seu espaço de obrigações...Toda ampliação do espaço (jurídico) de obrigações é, por razões lógicas, uma redução do espaço (jurídico) de liberdade.[7]

 

Segundo Jellinek, o status negativo “está protegido pela...proibição de que as autoridades estatais o perturbem, ou seja, pela proibição em relação a qualquer imposição de ordem ou de coação não legalmente fundamentada”[8].

É preciso entender, porém, que, na visão de Jellinek, o status negativo é uma situação e não necessariamente gera direitos subjetivos em caso de violações perpetradas pelo Estado, ou seja, mesmo que distinga status de direitos subjetivos, entende que estes podem decorrer daquele. Para Hans H. Rupp, em sentido parecido, “o status pode gerar direitos subjetivos. Contudo, ao contrário de Jellinek (...) esses direitos não decorrem automaticamente do status. Para que isso ocorra é necessária uma norma fundamental material jurídico-administrativa que fundamente esse direito.”[9].

Robert Alexy, ao contrário dos dois, contudo, alerta para o rudimento da teoria do status negativo criticando a posição de Jellinek no que concerne à possibilidade de vinculação entre status negativo e direito subjetivo, uma vez que para o atual doutrinador alemão, “de liberdades não protegidas, ou seja, de faculdades, não decorrem logicamente nem um direito a algo nem um direito ao não embaraço daquilo que é permitido.” Completa Alexy, com lucidez, que “Se se pretende garantir ao indivíduo um espaço de liberdade da forma mais segura possível, então é necessário fazê-lo por meio de direitos ao não-embaraço e à não eliminação.”[10].

Alexy, em seu estudo, demonstra que a teoria do status negativo de Jellinek funciona como uma forma de reconhecimento da existência dos direitos fundamentais, mas que precisa destes para que se possa garantir efetivamente ao indivíduo um amplo espaço de liberdades perante o Estado nos moldes inicialmente imaginados pelo referido pensador germânico, uma vez que status negativo não se deve confundir com direito, ainda que, entre ambos haja uma frágil relação de interdependência, relação esta incapaz de gerar, automaticamente, direitos subjetivos.

Para Alexy, na primitiva concepção de Jellinek, ser não se confunde com ter, ou seja, status não se confunde com direito, mas, hodiernamente, à luz da teoria constitucional alemã das posições jurídicas fundamentais, deve-se dar um sentido ampliativo à teoria do status negativo. Assim, na forma em que foi originariamente concebido, o status negativo deve ser entendido em sentido estrito, mas “o status negativo em sentido amplo – que extrapola a sistemática de Jellinek – diz respeito aos direitos e ações negativas do Estado (direitos de defesa), que protegem o status negativo em sentido estrito.”[11].

 E não poderia ser de outra forma. A teoria revolucionária dos status deve ser interpretada conforme os modernos preceitos constitucionais, deixando de ser uma mera abstração, uma vez que não se conceberia, por exemplo, que um proprietário de imóvel pudesse livremente passear por sua propriedade, mas não tivesse o direito de libertar-se de eventual esbulho que prejudicasse a livre fruição de suas terras. É nesse sentido que, conforme a teoria ampliativa do status, o indivíduo é e tem, (o ser e o ter) ou seja, possui direitos que protegem seu status e dele decorrem.

 

1.3 Status Positivo

 

 

As considerações acerca do status negativo devem ser trazidas para o estudo do status positivo ou civitatis, isso porque Jellinek o concebeu como sendo a exata antítese do negativo. Nessa concepção, seria, num entendimento restritivo, o reconhecimento da capacidade jurídica do indivíduo “para recorrer ao aparato estatal e utilizar as instituições estatais, ou seja, (quando) garante ao indivíduo pretensões positivas.”. (JELLINEK, 1905, apud ALEXY, 2008). José Miguel Garcia Medina, adaptando a teoria ao direito de prestação jurisdicional, assevera que “o direito de exigir do Estado a prestação jurisdicional (direito de ação) corresponde ao denominado status positivo (ou status civitatis).”[12]. Alexy, interpretando o pensamento de Jellinek, o define como sendo “o direito do cidadão, em face do Estado, a ações estatais.”[13].

Toda a discussão a respeito da problemática dos status e sua identidade com o direito que dele decorre também se aplica ao status positivo e, é por isso, que Alexy, aproximando os dois conceitos, assevera que o status positivo, assim como o negativo, para ser coerente frente aos mandamentos constitucionais modernos, deve ser entendido num sentido ampliativo, ou seja, de que ao status civitatis corresponde um direito subjetivo positivo do indivíduo (de exigir): “Ao status positivo em sentido amplo pertencem direitos tanto a ações positivas quanto a ações negativas. Já ao status positivo em sentido estrito pertencem somente direitos a ações positivas.”[14].  Nessa concepção, ainda segundo Alexy, o status negativo em sentido amplo (direitos de defesa) é uma subespécie dos direitos do status positivo em sentido amplo[15], uma vez que este englobaria, também, ações negativas estatais.

 

1.4 Status Ativo

 

 

O status da cidadania ativa para Jellinek é representado pelo conceito de competência. Vale lembrar que o presente estudo baseia-se em teorias elaboradas por autores germânicos e há, por vezes, divergências quanto aos conceitos de certos institutos jurídicos. No Direito Pátrio, o termo competência deve ser empregado como “o conjunto de limites dentro dos quais cada órgão do Judiciário pode exercer legitimamente a função jurisdicional.”[16]. No Direito Germânico, competência tanto pode existir no Direito Público quanto no Direito Privado, tanto para o cidadão como para o Estado. Assim, conforme Alexy, “o cidadão tem competência para contrair matrimônio, criar associações, adquirir propriedade ou manifestar disposições testamentárias.”[17], bem como o Estado tem competência para criar um ato normativo ou administrativo, não havendo, no Direito Alemão, conotação exclusivamente jurisdicional do conceito de competência.

Para Jellinek, “competências acrescem, à capacidade de ação do indivíduo, algo (...) que ele por natureza não possui.”[18]. Segundo Alexy, o exercício da competência pode se dar:[19]

 

...por meio de determinadas ações do titular ou dos titulares da competência, uma situação jurídica é alterada. A alteração de uma situação jurídica por meio de uma ação pode ser descrita de duas formas diversas. Ela pode ser descrita como a criação de normas individuais ou gerais, as quais sem essa ação não seriam válidas; mas ela pode ser também descrita como alteração das posições jurídicas dos sujeitos de direito submetidos à norma.

 

Como lembra Alexy, mesmo a teoria do status positivo de Jellinek deve ser entendida à luz da teoria das posições jurídicas fundamentais, sob pena de ser omissa em certos pontos, isso porque, para Jellinek, a competência que caracteriza o status da cidadania ativa é somente aquela que tem por objeto uma “participação no Estado” e como escopo “a formação da vontade estatal”:

 

 ...do status positivo devem fazer parte somente as competências que tenham como objeto uma participação no Estado, que tem como escopo a formação da vontade estatal (...) Assim, a competência para se propor uma demanda na justiça administrativa é uma competência que se localiza na relação cidadão/Estado; no entanto, seguindo-se o critério de participação no Estado proposto por Jellinek, é duvidoso que ela pertença ao status ativo.[20]

 

No Brasil, os professores José Miguel Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier trasladam com lucidez a teoria das relações de status para a seara processual civil demonstrando a importância do referido estudo para a correta compreensão de aspectos relacionados à citada disciplina:

 

Assim, o status libertatis tem a ver com a faculdade de agir em juízo, que condiciona o início da atividade jurisdicional (art.2º. do CPC); sob outra face, ao exercer o direito de ação a parte reclama do órgão a prestação jurisdicional que lhe deve ser conferida pelo Estado (status positivo); mas o pedido apresentado pelo autor pode ser ou não julgado procedente, e a este resultado se submeterão as partes, o que é manifestação do status subiectionis[21].

 

 

Essa possibilidade concreta de influenciar na vontade estatal caracterizadora do status ativo pode ser exemplificada, na visão de Pedro Lenza, pelo exercício do direito de voto (exercício de direitos políticos)[22]. Não há instrumento mais eficaz de participação e influência na vontade estatal do que o voto do cidadão, através do qual legitima seu representante a agir em seu nome, participando, assim, através de seu escolhido, da formação da vontade do Estado seja na esfera legislativa ou executiva.

 

1.5 Conclusão

 

 

A teoria das relações de status de Jellinek é, sem sombra de dúvidas, um marco importantíssimo nas relações entre o cidadão e o Estado. Como bem salientado por Robert Alexy, porém, o estudo dessa teoria deve ser realizado sob o prisma da Teoria das Posições Jurídicas Fundamentais do direito alemão (direitos a algo, liberdades e competências), ou, à luz dos direitos e garantias fundamentais estampados em nossa Constituição, se conformada ao direito pátrio.

Tal necessidade decorre da transformação de uma ideia inicial de status-abstração em status-direito, ou no ser em ter. A qualificação de um indivíduo perante o Estado, nesse ponto os status negativo e positivo, deve servir de fundamento ao nascimento de direitos subjetivos que protejam aquela situação fática, ou seja, o indivíduo deve possuir instrumentos hábeis à proteção de suas liberdades e à exigência de ações positivas ou negativas estatais.

Durante anos a teoria de Jellinek foi trabalhada e inovada por diversos doutrinadores, tendo sido criados outros status aos quais já se fez referência no início deste trabalho. Para o estudo aqui realizado, importância recai sobre o status activus processualis, teoria desenvolvida por Peter Häberle[23], que será comentada em breves linhas a seguir.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2  Status Activus Processualis

 

 

Tomando por base o status ativo de Jellinek, Peter Häberle desenvolveu no princípio dos anos 1970 a teoria do status activus processualis. Segundo Habërle, trata-se do “núcleo de todas as normas e formas que regulam a participação procedimental dos cidadãos atingidos nos seus direitos fundamentais através do Estado de prestações.”[24]. Para compreender o sentido que Habërle quis dar à sua teoria, é preciso entender, primeiramente, o significado de Estado de prestações, mais uma vez, na lição de Alexy:

 

Direitos a prestação em sentido estrito são direitos do indivíduo, em face do Estado, a algo que o indivíduo, se dispusesse de meios financeiros suficientes e se houvesse uma oferta suficiente no mercado, poderia também obter de particulares. Quando se fala em direitos fundamentais sociais, como, por exemplo, direitos à assistência, à saúde, ao trabalho, à moradia e à educação, quer-se primariamente fazer menção a direitos a prestação em sentido estrito[25].

 

  Para Habërle, assim, a possibilidade de o cidadão intervir na decisão estatal interferindo na formação de sua vontade, através da via procedimental, com vistas à garantia da preservação de seus direitos fundamentais sociais é o que entende por status activus processualis. Nesse sentido também leciona Canotilho, para quem o status de Habërle significa a “participação no procedimento da decisão da competência dos poderes públicos.”[26].

No direito pátrio, José Miguel Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier, ao destacarem a importância do status activus processualis, afirmam, sem exagero, que o mesmo é um dos sustentáculos de um verdadeiro Estado Democrático de Direito.

 

O status activus processualis tem importante papel, no Estado Democrático de Direito, já que através deste se assegura a plenitude das outras formas de status. Não se pode afirmar ser “Democrático de Direito” o Estado, caso o processo seja ativo à participação ativa das partes. Devem, pois, todos os atos e fases do processo propiciar a participação procedimental destas, a fim de que estas tenham condições de, ao pleitearem a proteção jurídica adequada a um determinado direito material, poderem influir no processo de formação da solução jurídica apropriada ao caso[27].

 

Mais à frente será visto que o direito ao procedimento não compreende somente a garantia da preservação de direitos fundamentais sociais, como teorizado inicialmente por Häberle, mas todo e qualquer direito da parte amparado constitucionalmente, constituindo-se em verdadeiro direito fundamental do jurisdicionado.

 

2.1 O Princípio do Contraditório Sob a Ótica do Status Activus Processualis

 

 

O processo é instrumento para a solução dos conflitos, portanto, há o interesse público para que o mesmo atinja o seu objetivo de pacificação social com a efetiva entrega da prestação jurisdicional. A fim de que seja garantido um processo democrático, isonômico, é preciso que as partes possam participar ativamente do procedimento ao qual estão submetidas, afinal de contas, somente essa participação ativa garantirá que não houve desequilíbrios e, portanto, “injustiças” na formação da vontade estatal.

O procedimento ao qual Habërle se refere é aquele definido com propriedade por Canotilho: “o procedimento é um sistema de regras e/ou princípios; estas regras e princípios visam à obtenção de um resultado determinado...”[28]. Willis Santiago Guerra Filho, em brilhante estudo a respeito do tema, e, demostrando a intrínseca relação entre procedimento e o direito à participação dos sujeitos na formação do ato estatal final, expõe que[29]:

 

Procedimentos são séries de atos ordenados com a finalidade de propiciar a solução de questões cuja dificuldade e/ou importância requer uma extensão do lapso temporal, para que se considerem aspectos e implicações possíveis. Dentre os procedimentos regulados pelo Direito, podem-se destacar aqueles que, até por determinação constitucional, envolvem a participação e a influência de vários sujeitos na formação do ato final decisório, reservando-lhe a denominação técnica de “processo”, enquanto procedimento revestido das garantias constitucionais consubstanciadas na cláusula do devido processo legal (due process of law).

 

Alexy também se manifesta revelando que a amplitude desse conceito abrange não somente as normas de direito contratual, mas também as de direito processual, e que estas devem ser criadas e aplicadas conforme aos direitos fundamentais.

 

Esse conceito amplo de procedimento engloba tudo o que está incluído na fórmula “realização e asseguração dos direitos fundamentais por meio de organização e procedimento”. Nesse sentido, a despeito das visíveis diferenças, as normas do direito contratual e as normas do direito processual definem igualmente um procedimento: as primeiras estabelecem como se pode produzir uma obrigação contratual; as segundas, um julgamento. (...) As normas de organização e procedimento devem ser criadas de forma a que o resultado seja, com suficiente probabilidade e em suficiente medida, conforme aos direitos fundamentais[30].

 

Na lição do renomado doutrinador alemão, assim, as normas de direito processual definem um procedimento que tem por escopo um julgamento, uma vontade estatal que resolve, ao menos em tese, um conflito existente entre as partes. Esse é, sem dúvida, o cerne da preocupação de Häberle, ou seja, se o procedimento processual conduz a um julgamento e este é uma manifestação da vontade do Estado, sendo certo que esta vontade interferirá no status das partes (status passivo), estas têm o direito de participar ativamente daquele procedimento, influenciando na formação da vontade estatal (status ativo), de forma que a decisão proferida no curso daquele processo seja a mais “justa” possível (o que significa uma decisão adequada aos preceitos constitucionais) para aqueles litigantes.

A participação das partes, assim, deve atender ao princípio do devido processo legal através de um contraditório entendido de acordo com essa nova postura doutrinária. Para que a efetivação da tutela jurisdicional esteja perfeita não basta que a parte, dentro do processo, possa ser informada das atividades ali desenvolvidas e tenha, a partir dessas informações, a possibilidade de reagir ao seu conteúdo. Essa ideia de contraditório, apesar de não equivocada, é, atualmente, incompleta, uma vez que às partes, com base na teoria de Habërle, deve ser propiciada a “...participação real e efetiva na realização dos atos preparatórios da decisão judicial...”[31]. Marinoni, com extrema lucidez, complementa:

 

Como adverte Trocker, o objetivo central da garantia do contraditório não é a defesa entendida em sentido negativo, isto é, como oposição ou resistência ao agir alheio, mas sim a “influência”, entendida como Mitwirkungsbefugnis (Zeuner) ou Einwirkungsmölichkeit (Baur), ou seja, como direito ou possibilidade de influir ativamente sobre o desenvolvimento e o resultado da demanda.[32]

 

 

Vale dizer, assim, como novamente explica o Mestre Marinoni, que “o direito à tutela jurisdicional efetiva tem relação com a possibilidade de participação, e por isso pressupõe um direito à participação (o Teilhaberechte dos alemães).”[33]. O renomado Mestre, em seu artigo Da Teoria da Relação Jurídica Processual ao Processo Civil do Estado Constitucional, finaliza ensinando que essa efetiva participação dentro do contraditório também inclui o direito à publicidade dos atos e à fundamentação das decisões[34]:

 

A ênfase à participação no procedimento tem o dever de legitimar a decisão. A participação deve dar às partes plena oportunidade de alegar, requerer provas, participar da sua produção e considerar sobre os seus resultados. Numa palavra: a parte deve ter a oportunidade de demonstrar as suas razões e de se contrapor às razões da parte contrária. Além disto, a parte tem o direito de assistir às audiências e aos julgamentos, além de exigir a adequada fundamentação das decisões. É nesse sentido que se diz que a participação, além do direito de influir sobre o convencimento do juiz e de se opor ao adversário, requer a publicidade dos atos processuais e a fundamentação das decisões. A participação através do contraditório e da publicidade dos atos processuais confere à parte a oportunidade de interferir sobre a formação da decisão, garantindo a sua justiça.

 

A jurisprudência nacional também adota essa nova postura em relação ao contraditório. Nesse sentido:

 

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. O princípio do contraditório, garantia constitucional, serve como pilar do processo civil contemporâneo, permitindo às partes a participação na realização do provimento. II – Apresentado o laudo pericial, é defeso ao juiz proferir desde logo a sentença, devendo abrir vista às partes para que se manifestem sobre o mesmo, pena de violação do princípio do contraditório. III - A Lei n. 10.358/2001 alterou o parágrafo único do art. 433, CPC, que passou a exigir expressamente a intimação das partes a respeito do laudo pericial. Recurso Especial 421342/AM, Relator Ministro Sávio de Figueiredo Teixeira, DJ 25/11/2002, p. 240. (grifos nossos).

 

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. O princípio do contraditório é um dos mais importantes corolários do devido processo legal, e formalmente, é o direito das partes de participarem do processo, sendo essa participação capaz de influenciar no processo e na formação da decisão, de modo que o Judiciário deve proteger este direito da forma mais efetiva possível, colaborando com as partes para que estas tenham pleno acesso e participação nos atos processuais. Recurso Especial 1213318/PR, 2ª. Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJ 08/02/2011. (grifos nossos).

 

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. O contraditório e a ampla defesa são valores intrinsecamente relacionados com o Estado Democrático de Direito e têm por finalidade oferecer a todos os indivíduos a segurança de que não serão prejudicados, nem surpreendidos com medidas interferentes na liberdade e no patrimônio, sem que haja a devida submissão a um prévio procedimento legal. Os aludidos preceitos, desse modo, assumem duas perspectivas: formal - relacionada à ciência e à participação no processo - e material - concernente ao exercício do poder de influência sobre a decisão a ser proferida no caso concreto. AgRg. no MS 15036/DF, S1, Primeira Seção, Relator Ministro Castro Meira, DJ. 19/05/2010.

 

Essa nova face do contraditório, como corolário do princípio do devido processo legal, foi necessariamente atualizada a partir dos conceitos de status de Häberle, e constitui uma nova forma de atuação da parte no processo, considerando seu direito ao procedimento e de, a partir dele, interferir na decisão prolatada pelo juiz.

Dessa forma, a efetividade da tutela jurisdicional reflete-se, hoje, num procedimento segundo as regras de um devido processo legal modernizado por uma valorização do papel das partes. Assim, não é suficiente para a garantia de efetividade da tutela o amplo direito constitucional de acesso à Justiça, ou a oportunização de participação das partes no procedimento, se estas não podem, de forma concreta, interferir ativamente na formação da vontade estatal e, com isso, auxiliarem na produção de um resultado, que, em regra, não satisfará a todas, mas será a conjunção de vetores que simbolizam o exaurimento de todos os esforços, vontades e anseios das partes dentro do processo. Essa conjunção de vetores legitimará a decisão estatal, aproximando-a de um resultado obtido com mais “justiça” e de acordo com o devido processo legal constitucional. É esse o posicionamento do professor Marinoni:

 

O jurisdicionado não é obrigado a se contentar com um procedimento inidôneo à tutela jurisdicional efetiva, pois o seu direito não se resume à possibilidade de acesso ao procedimento legalmente instituído. Com efeito, o direito à tutela jurisdicional não pode restar limitado ao direito de igual acesso ao procedimento estabelecido, ou conceito tradicional de direito de acesso à justiça. Não importa apenas dizer que todos devem ter iguais oportunidades de acesso aos procedimentos e aos advogados, e assim, à efetiva possibilidade de argumentação e produção de prova[35].

 

 

 2.2 A Participação Ativa e os Limites Impostos pela Boa-Fé Processual

 

 

Na medida em que se confere às partes um direito, nasce a possibilidade de que abusos sejam cometidos. A fim de se coibir o abuso do direito pelas partes – artigo 187 do Código Civil -, é necessário que essa ativa participação no procedimento seja regulada pelos princípios da boa-fé processual. Atividades que ofendam a boa-fé e a ética processual, como os transtornos de ordem subjetiva que se manifestam no processo sob a forma de abuso de direito ou de atividades protelatórias da parte, devem ser coibidas.

O magistrado, como agente do Estado, é o responsável pela condução dos rumos do processo na medida em que deve intervir para que o mesmo transcorra sem embaraços decorrentes de atividades abusivas praticadas pelas partes, nesse sentido consideradas as efetivas práticas atentatórias à lealdade processual.

Raramente, porém, essas condutas despontarão evidentes no processo. Aliás, a regra é que se mostrem dissimuladas, ou seja, o ato ilícito aparecerá sob a forma de um ato abusivo, exigindo do juiz extrema sensibilidade para atuar e combater o abuso. Assim ensina a professora Helena Abdo[36]:

 

A conduta irregular dos sujeitos processuais está traduzida, na grande maioria das vezes, na prática de um ato abusivo e não de um ato ilícito. Isso porque essas condutas irregulares estão quase sempre revestidas dos três elementos básicos do abuso: aparência de legalidade, desvio de finalidade e exercício de uma situação jurídica subjetiva (poder, dever, ônus ou faculdade).

 

Insta frisar, assim, que o direito das partes a uma ativa participação procedimental deve encontrar limites, não sendo, nesse sentido, um direito absoluto. Como se disse, será a sensibilidade do juiz que avaliará e aplicará os instrumentos processuais adequados e previstos na legislação processual vigente (v.g. artigo 273, inciso II, do CPC) para evitar que o direito das partes extrapole de suas finalidades e se torne um entrave à própria prestação jurisdicional.

 

2.3 Conclusão

 

 

A teoria de Peter Häberle foi, sem sombra de dúvidas, o marco inicial de uma reviravolta no papel desempenhado pela parte dentro da relação jurídica processual. A sua nova condição, após um longo período de quase passividade, impõe reconhecer que a decisão estatal, no caso, a decisão no processo, não é um ato nascido de uma única vontade. O juiz, por estar investido da função jurisdicional, é quem prolata o ato decisório, mas quem o auxilia nessa relevante missão são as partes, não sendo exagero dizer que o conteúdo da decisão é uma conjugação das vontades das partes sopesadas e aproveitadas pelo magistrado através de seu livre convencimento motivado que, segundo Didier, significa que o juiz, apesar de apreciar as provas livremente, “não segue as suas impressões pessoais, mas tira a sua convicção das provas produzidas, ponderando sobre a qualidade e a força probante destas; a convicção está na consciência formada pelas provas”[37]. Assim, a cognição do juiz forma-se pela ativa manifestação das partes em decorrência do direito destas a uma ativa participação procedimental. Uma decisão que não observe a necessidade de efetiva interferência dos litigantes estará, por certo, violando o contraditório e, por conseguinte, o devido processo legal, devendo, nesse sentido, ser declarada nula.

A importância dessa nova visão doutrinária decorreu de intensos debates, principalmente entre os estudiosos alemães, dos quais Häberle foi o precursor. As discussões doutrinárias sobre o tema logo concluíram pela conexão entre direitos fundamentais e procedimento, fato que demonstra a relevância da teoria do status activus processualis, que chegou a ser considerada por Häberle como o due process dos direitos fundamentais.

É o direito à participação procedimental ativa, como um verdadeiro direito fundamental da parte garantido constitucionalmente, que será estudado adiante.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3 Direito Fundamental À PARTICIPAÇÃO ATIVA PROCEDIMENTAL

 

3.1 O Processo Civil Constitucional

 

 

Breve introdução é necessária antes de se adentrar à problemática da questão relativa ao direito (e à sua natureza) da parte ao procedimento. O objetivo deste trabalho, como já se disse inicialmente, é demonstrar que esse direito é fundamental e está, nesse sentido, garantido constitucionalmente. Para tanto, é preciso dizer que o Direito Processual, como ramo do Direito Público, está intrinsecamente relacionado ao Direito Constitucional e, nele, encontra o fundamento de validade de suas normas, procedimentos e princípios. Mesmo aqueles princípios de índole nitidamente processual e que não constam explicitamente da Constituição da República (v.g. princípio dispositivo e princípio da livre investigação das provas; oralidade, persuasão racional etc), devem ser reconhecidos como corolários de um princípio maior, qual seja, o do devido processo legal, na forma do que dispõe o artigo 5º., LIV, da CRFB.

Essa íntima ligação entre o Direito Processual (Processo Civil e Penal) e o Direito Constitucional é revelada com clareza por Ada Grinover, Cândido Dinamarco e Araújo Cintra:

 

Todo o direito processual, como ramo do direito público, tem suas linhas fundamentais traçadas pelo direito constitucional, que fixa a estrutura dos órgãos jurisdicionais, que garante a distribuição da justiça e a declaração do direito objetivo, que estabelece alguns princípios processuais (...) Isso significa, em última análise, que o processo não é apenas instrumento técnico, mas sobretudo ético. E significa, ainda, que é profundamente influenciado por fatores históricos, sociológicos e políticos (...) Mas é justamente a Constituição, como resultante do equilíbrio das forças políticas existentes na sociedade em dado momento histórico, que se constitui no instrumento jurídico de que deve utilizar-se o processualista para o completo entendimento do fenômeno processo e de seus princípios. (grifo dos autores).[38]

 

E também é recorrente em nossa jurisprudência:

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª. Região. PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL. ACESSO A DADOS FISCAIS E BANCÁRIOS. 1. A quebra do sigilo de dados fiscais e bancários só pode ser determinada pelo juiz. 2. Apelação e remessa não providas. AMS 1291/RR, 3ª. Turma. Relator Desembargador Federal Tourinho Neto, publicado em 12/12/2008, DJF1, p. 102.

 

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. PROCESSO CIVIL CONSTITUCIONAL. Não é inconstitucional o art. 34 da LEF que prevê como embargos infringentes o recuso para execuções de menor valor. Recurso não conhecido, com determinação...Apelação 7730145500/SP, 15ª. Câmara de Direito Público. Relator Desembargador Paulo Roberto Fadigas Cesar, publicado em 17/03/2009.

  

Essa tutela constitucional processual pode ser vista sob duas dimensões: a do direito do acesso à justiça e a do direito ao processo – garantias do devido processo legal[39] - (na visão moderna, também ao procedimento). É o direito ao procedimento que interessa no presente trabalho.

 

3.2 Direito ao Procedimento e sua Natureza Fundamental

 

 

Pedro Lenza, objetivamente, conceitua direito fundamental como sendo os bens e vantagens prescritos na norma constitucional[40]. É a partir desse conceito que se entenderá a participação ativa teorizada por Häberle como sendo, também, um direito fundamental da parte. Aquela visão inicial do status activus processualis de que o direito ao procedimento compreende somente a garantia da preservação de direitos fundamentais sociais deve ser relativizada e atualizada para compreender, também, a preservação de todo e qualquer direito fundamental esteja ele inserto ou não no artigo 5º. da Constituição da  República Federativa do Brasil.

Na verdade, conforme tem entendido nosso Tribunal Constitucional, o leque de direitos fundamentais não se encontra restrito aos incisos do artigo 5º. da carta magna, consoante leciona Lenza:

 

Os direitos e deveres individuais e coletivos não se restringem ao artigo 5º. Da CF/88, podendo ser encontrados ao longo do texto constitucional, expressos ou decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição, ou, ainda, decorrentes dos tratados e convenções internacionais de que o Brasil seja parte[41].

 

 

Essa possibilidade de garantia da preservação dos direitos fundamentais pelo procedimento, apesar de necessária, não é, porém, na visão de Alexy, absoluta:

 

Mesmo que a conformidade do resultado aos direitos fundamentais não seja garantida pelo procedimento, há um aumento na probabilidade de um resultado nesse sentido. Por essa razão, procedimentos são necessários como meio de proteção aos direitos fundamentais[42].

 

A premissa básica do entendimento segundo o qual o direito ao procedimento é um direito fundamental foi debatida por diversos juristas alemães como Konrad Hesse[43] e Helmut Goerlich[44] e decorre do fato de que “organização ou procedimento [revelam-se] com freqüência o – provavelmente único – meio de se produzir um resultado conforme aos direitos fundamentais, e, com isso, assegurá-los de forma eficaz...”. (HESSE, 1978, apud ALEXY, 2008). Goerlich, também citado por Alexy, amplia o conceito de direitos fundamentais para nele incluir a ideia procedimental, revelando a existência de “direitos fundamentais materiais e formais como garantia procedimental do processo político, jurídico e social de uma comunidade.”. (GOERLICH, 1981, apud, ALEXY, 2008). Esse intenso debate jurídico do final dos anos 1970 e início dos anos 1980 também encontrou vozes conservadoras como Fritz Ossembühl[45] e Herbert Bethge[46], sendo certo que mesmo esses autores não rejeitaram “uma interpretação das disposições de direitos fundamentais (também) sob a luz do pensamento procedimental”[47], o que demonstra o acerto do pensamento criado por Häberle, mesmo que sejam necessárias diferenciações, como advertiu Alexy, uma vez que “tanto a ideia de procedimento (...) quanto os direitos fundamentais dizem respeito a coisas tão variadas e complexas, que uma simples transposição da idéia de procedimento aos direitos fundamentais levaria, na melhor das hipóteses, a resultados triviais.”[48]. Para Marinoni, finalizando, a relação entre direito de participação e direito fundamental é descrita como um exercício da liberdade da parte da seguinte forma:[49]

 

Demais disto, não de pode esquecer que uma das principais classificações dos direitos fundamentais identifica os direitos fundamentais de participação. O Homem tem o direito de participar no poder e na vida social e, sobretudo, o direito de participar reivindicando a concretização e a proteção dos seus direitos fundamentais, exigindo prestações fáticas de natureza social e prestações fáticas de proteção aos direitos fundamentais.

 

O direito ao procedimento, contudo, não possui sentido unívoco, podendo ter dois destinatários. Primeiro, o legislador, que teria o dever de criar determinadas normas procedimentais e, segundo, os Tribunais, a quem caberia aplicar e interpretar as referidas normas. Segundo Alexy:

 

Direitos a procedimentos podem ser tanto direitos à criação de determinadas normas procedimentais quanto direitos a uma determinada “interpretação e aplicação concreta” de normas procedimentais. (...) O direito a procedimentos como direito a proteção jurídica efetiva, nesse caso, tem como destinatário os tribunais. De outra parte, os direitos a procedimentos que têm como objeto a criação de normas procedimentais, por serem direitos ao estabelecimento de normas, têm como destinatário o legislador[50].

 

Em sentido idêntico assevera Canotilho que:

 

 O direito ao procedimento implica fundamentalmente: (1) direito à criação, pelo legislador, de determinadas normas procedimentais ou processuais; (2) direito à interpretação e à aplicação concreta, pelo juiz, das normas e princípios procedimentais ou processuais[51].

 

 

Não há dúvidas de que o direito à interpretação e à aplicação concreta pelo juiz das normas e princípios procedimentais ou processuais já constitui um direito fundamental da parte, na medida em que é assegurado ao jurisdicionado a prestação, pelo Estado, da efetiva tutela jurisdicional, na forma do que dispõe o artigo 5º., inciso XXXV, da CRFB, ou mesmo no sentido de que o juiz deve aplicar as normas materiais e procedimentais de acordo com a Constituição. Por isso, é o direito ao procedimento, ou seja, à atuação do legislador que se discute quanto à natureza ou não de fundamental.

Essa subjetivização do procedimento decorre prioritariamente do entendimento de que “a todo direito fundamental material são atribuídos direitos a procedimentos”[52], ou seja, se o direito material é um direito subjetivo, por que o direito ao procedimento não deveria ser? Assim, segundo Alexy, analisando decisões do Tribunal Constitucional Alemão, o direito ao procedimento seria constitucionalmente protegido porque é imprescindível para a garantia da esfera de liberdade da parte, liberdade esta constitucionalmente protegida. Nesse sentido, “o Tribunal Constitucional não exclui a possibilidade de direitos subjetivos à criação de determinadas normas no âmbito da organização e do procedimento, cujo destinatário é o legislador.”[53].

Essa imprescindibilidade do procedimento para a garantia da esfera de liberdade da parte também é reconhecida por Canotilho, para quem:

 

...a participação no procedimento da decisão constitui, de forma imediata, uma “posição subjectiva” inerente ao direito fundamental. Por outras palavras: a participação procedimental é, ela mesma, o exercício de um direito fundamental. Noutros termos, porventura mais explícitos: o cidadão, ao desfrutar de instrumentos jurídico-processuais possibilitadores de uma influência directa no exercício das decisões dos poderes públicos que afetam ou podem afectar os seus direitos, garante a si mesmo um espaço de real liberdade e de efectiva autodeterminação no desenvolvimento de sua personalidade[54].

 

Canotilho, dessa vez citando Goerlich, também ensina que:

 

Qualquer direito material postula uma dimensão procedimental/processual, e, por isso, reconhecer um direito material constitucional, implica, necessariamente, reconhecer um direito subjectivo do procedimento/processo, como indispensável para garantir a eficácia do direito material. Embora essa “subjectivação” seja dificilmente contestável em alguns direitos, talvez não seja legítimo afirmar, em abstracto, que a um dever do Estado, no sentido de “criar” e “assegurar”, sob o ponto de vista processual/procedimental, a eficácia (efectividade) de um direito, corresponda sempre um direito subjectivo do particular ao processo e procedimento. De qualquer forma, configurado subjectivamente como direito, ou objectivado obrigatoriamente através do cumprimento de um dever pelo Estado, o processo torna-se indispensável para assegurar uma protecção eficaz dos direitos fundamentais. (grifos do autor)[55].

 

A conclusão que se extrai parece inevitável: se a parte pode exigir um procedimento adequado à realização de seu direito material, ela também tem o direito de participar ativamente desse procedimento (interferência na vontade estatal), exigindo que o mesmo seja conforme a Constituição e lhe proporcione uma decisão “justa”, garantindo, assim, como ensina Canotilho, “um espaço de real liberdade e de efetiva autodeterminação no desenvolvimento de sua personalidade”, ou seja, para o notável jurista lusitano, a participação no procedimento, por si só, revela-se como um direito fundamental. Tem esse direito, então, sob o seu duplo viés, a natureza de fundamental.

 

3.3 Direito ao Procedimento e o Status Activus Processualis.

 

 

O direito ao procedimento é um direito fundamental, porque garante o exercício da liberdade e da autodeterminação da parte na busca de uma decisão que lhe seja “justa”. Acerca do sentido de justiça na decisão formada através da participação das partes no processo, Alexy informa com acerto:

 

É condição de uma proteção jurídica efetiva que o resultado do procedimento proteja os direitos materiais dos titulares de direitos fundamentais envolvidos. A essa proteção de direitos materiais deve ser vinculada a fórmula do Tribunal Constitucional Federal, que descreve a tarefa do direito procedimental da seguinte forma: “O direito procedimental serve à produção de decisões que sejam conformes à lei e, por esse ponto de vista, corretas, mas, para além disso, de decisões que, no âmbito dessa correção sejam justas.”. (grifos nossos)[56].

 

Esse direito à interferência na vontade estatal, como já se estudou, pode-se dar através de ações concretas do legislador, mas também através de uma influência efetiva na vontade do juiz (status activus processualis) na busca de “justiça” na decisão. Poder-se-ia dizer, assim, sem ofensa aos postulados iniciais de Häberle, que haveria um direito ao procedimento em sentido amplo, na medida em que se faz atuar a vontade do legislador, bem como se exige do Juiz que interprete as normas procedimentais de acordo com a Constituição, e outro em sentido estrito, quando é a vontade do juiz (decisão) que é influenciada pela ativa participação das partes. O direito à participação ativa procedimental, nessa toada, tem o condão de dar ao procedimento um nítido caráter democrático, onde a participação das partes não é mera formalidade, mas condição sine qua non para a formação da vontade Estatal e da garantia do devido processo legal, cuja inobservância trará, por certo, graves sequelas para o processo e para as partes. Conforme a lição de Luciana Russo, sintetizando de forma brilhante o pensamento de renomados autores como Ada Pellegrini, Pedro Bertolino, José Afonso da Silva, Julio Fabrini Mirabete, dentre outros[57]:

 

...o devido processo legal é uma fórmula, um conjunto de garantias constitucionais que asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais, e que são indispensáveis ao concreto exercício da jurisdição. Assinalam, ainda, que essas garantias não servem apenas ao interesse das partes, como direitos públicos subjetivos, configurando a salvaguarda do próprio processo, como fator legitimante do exercício da jurisdição. Expõem os mestres que, na cláusula do due process, está compreendido o direito ao procedimento adequado, entendido como aquele conduzido sob o pálio do contraditório e que também seja aderente à realidade social e consentâneo com a relação de direito material controvertido.

 

É possível concluir, segundo Alexy, que “a participação cria juridicamente a possibilidade fática de uma influência no processo de formação da vontade estatal no que diz respeito à proteção do direito fundamental.”[58]. Não será válido afirmar, contudo, com absoluta precisão, que um procedimento realizado de forma correta, adequado ao devido processo legal, produzirá um resultado correto, uma vez que os aspectos material e procedimental são distintos. Nesse sentido, Alexy adverte que “o procedimento é tanto um meio de satisfazê-los (direitos fundamentais) na maior medida possível como uma forma de preencher a margem de discricionariedade por eles deixada.”(grifos nossos)[59].

Willis Santiago Guerra Filho, desconstruindo a vetusta ideia de que o aspecto procedimental do processo teria um caráter meramente subsidiário em relação às normas materiais e, corroborando a tese de que sua dimensão material e procedimental, embora se complementem, são distintas, mostra a relevância do procedimento e sua índole de direito fundamental através da participação ativa das partes[60]:

 

Autores da fase tardia do pandectismo alemão, quando já se inicia a ilação do direito civil de base romana de uma teoria geral do direito, proclamam, no último quartel do século passado a autonomia da ciência processual e de sua categoria fundamental, o processo, entendido como relação jurídica de caráter público, caracterizada pela circunstância de se desenvolver numa extensão temporal com a concorrência de um representante do Estado (o juiz) e dos sujeitos interessados na decisão que afinal se deveria obter como resultado (as partes).

 

É válido dizer que a participação ativa procedimental não significa uma participação total na vontade estatal, ou, trazendo a questão para a seara processual, na vontade do juiz. O magistrado, dentro do processo, deverá aceitar e até fomentar a participação das partes (v.g. princípio da cooperação processual) dentro de certos limites. Essa interferência não se coadunará com o escopo do Direito, se for mínima a ponto de tolher o espaço de liberdade e a capacidade de autodeterminação da parte e, se for máxima, a ponto de vedar o próprio exercício da função jurisdicional. Nesse sentido, novamente assevera Alexy, numa franca comparação com a vontade privada, que a participação procedimental ativa “é menos que uma competência jurídica para a co-edição na formação da vontade estatal, mas tem claramente mais relação com a formação da vontade estatal que a competência de direito privado para celebrar um contrato”[61].

Esse meio-termo deve ser alcançado através da sensibilidade do magistrado na condução do procedimento judicial, valendo ressaltar que a não observância do direito da parte à efetiva participação procedimental acarretará, como já se disse, vício de natureza constitucional consistente na violação ao princípio do devido processo legal e, consequentemente, a nulidade do processo.

Por fim, importante salientar que o status activus processualis, ou a participação ativa procedimental, não representa, apesar do nome, manifestação exclusiva do status ativo, nos moldes das relações de status de Jellinek, relações cidadãos/Estado. Manifesta-se através do status ativo na medida em que é o exercício de uma competência, objeto do exercício do direito ao procedimento, mas também tem íntima relação com o status positivo, uma vez que daí decorre um direito subjetivo de exigir que o Estado o promova, proteja e garanta. E a participação ativa procedimental é também o exercício do status negativo, quando se deve ter do Estado a garantia de não interferência na esfera de liberdade da parte, a menos que legalmente autorizado. Conclui-se, então, segundo Alexy que “diante disso pode-se dizer que alguns, mas não todos, os objetos dos direitos a organização e procedimento pertencem ao status ativo”[62].

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

4 Repercussões do Direito Fundamental ao Procedimento no Direito Processual Civil Brasileiro

 

 

A ideia de uma estrutura processual que observe as regras do devido processo legal visando à tutela jurisdicional efetiva passa, efetivamente, por uma nova percepção da atuação da parte dentro do processo. Seja interferindo na vontade do juiz através da participação ativa procedimental, seja na vontade do legislador através do direito ao procedimento adequado, a parte, hoje, constitui peça fundamental na engrenagem da estrutura processual e, o desrespeito aos seus direitos revela-se, segundo a moderna teoria constitucionalista alemã, uma violação ao seu direito fundamental à participação e ao procedimento na medida em que se atinge, também, o direito constitucional a uma tutela jurisdicional efetiva.

Esse novo posicionamento tem arregimentado doutrinadores nacionais e, pouco a pouco, vem sendo reconhecido também pela jurisprudência, com reflexos, inclusive, no anteprojeto do novo Código de Processo Civil (v.g. artigos 8º., 9º. e 10º.).

 

4.1 A Participação Ativa Procedimental (Direito ao Procedimento em Sentido Estrito) e o Princípio da Cooperação

 

 

O Direito Processual moderno, cujo fundamento de validade é a Constituição, deve ser instrumento para a realização da democracia através de uma participação conjunta das partes e do juiz em busca de uma verdade real. É essa busca da verdade real, realizada com o auxílio efetivo das partes e do magistrado[63], que se constitui na decisão “justa”, aquela alcançada pela participação procedimental ativa, e que, segundo Marinoni se coaduna com o verdadeiro sentido de um Estado Constitucional, na medida em que “um processo que termine em decisão ilegítima, ou que não se estruture de modo a propiciar uma decisão legítima, não constitui instrumento idôneo ao Estado Constitucional.”[64].

A participação do juiz, longe de contaminar o procedimento, o qualifica como adequado aos preceitos constitucionais à luz do princípio da cooperação, outra teoria originada do direito alemão, e que democratiza o procedimento através de uma cooperação intersubjetiva entre autor, réu e juiz com a única finalidade de se obter um resultado que seja o mais adequado aos direitos fundamentais e, mais próximo, por via de conseqüência, da verdade real.

Segundo Lúcio Grassi de Gouvêa o princípio da cooperação “corresponde ao direito de perguntar do juiz (Fragerecht), que corresponde a um dever de perguntar e esclarecer (Frege und Aufklärungspflicht).”[65]. Em resumo, pode-se dizer que o princípio visa à garantia de um processo livre de surpresas para as partes, ou melhor, pretende coibir as decisões-surpresa através de uma participação ativa também do magistrado que tem o “dever de esclarecer os fatos do litígio (...) e de incitar as partes a trazerem para os autos os complementos de informação ou as provas necessárias à solução do litígio”[66]. Assim, segundo Grassi, “o juiz terá o dever de advertir o autor da insuficiência da motivação do seu pedido (...) ou o réu do fato que suas negativas insuficientes irão remeter a causa à procedência do pedido, ou ainda que suas defesas não estão claramente definidas.”[67]. Essa ativa atuação do magistrado, “porque no procedimento participam o juiz e as partes”[68], é um largo passo para dar ao processo um caráter social, amparando a parte menos favorecida, e mantendo o equilíbrio de forças, na medida em que se preserva a paridade de armas.

Como se viu, o princípio tem origem germânica e fundamenta-se, no direito pátrio, nos artigos 14, V[69] e 130 do CPC. O Código Processual Civil Alemão (Zivilprozessordnung), em seu artigo 139, I, dispõe exatamente sobre isso[70]. Trata-se, em verdade, de um poder-dever do juiz, a que corresponde um direito da parte, ou seja, tem a parte o direito de exigir, porque o juiz tem, por sua vez, o dever de cooperar. A um direito de alguém deve corresponder, em regra (há limites nos princípios da boa-fé, da proporcionalidade, da reserva do possível etc), um dever de outrem, ou vice-versa[71], ou, como leciona Canotilho, deve-se “garantir que onde exista um direito se estabeleça o dever correspondente e a forma de o exigir.[72]”. Assim, a participação ativa procedimental da parte tem importância fundamental no contraditório (item 2.1 supra), como poder de interferir na decisão judicial, mas não se deve olvidar que se revela fundamental ao garantir à parte o exercício de uma competência (status ativo - participar e influenciar a vontade estatal através da cooperação) e o direito de exigir a realização dessa competência (status positivo) pelo juiz, que deverá viabilizar o exercício dessa cooperação intersubjetiva através dos meios processuais que possui à sua disposição.

A jurisprudência nacional reconhece e aplica o princípio da cooperação:

 

BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Ementa: “PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. DANOS MORAIS. PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO. ABUSO DO DIREITO DE AÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1.NÃO HÁ ABUSO DE DIREITO DE AÇÃO A DAR ENSEJO À INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, QUANDO O AUTOR UTILIZA-SE DO PODER JUDICIÁRIO, PLEITEANDO LEGÍTIMO DIREITO. 2. NÃO SÓ O MAGISTRADO, MAS, PRINCIPALMENTE, AS PARTES, DEVEM OBSERVAR O PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO, TENDO COMO ESCOPO O DESLINDE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. 3. APELO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. Apelação Cível no. 20060110397953/DF, Relator:Arnoldo Camanho de Assis, 3ª Turma Cível, DJU 09/09/2008 p. 93. (grifos nossos).”.

 

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão. “I — O julgamento antecipado da lide, quando houver necessidade de produção de provas em audiência, acarreta cerceamento de defesa e quebra do princípio do devido processo legal, nulificando a sentença que vier a ser proferida. Preliminar acolhida. II — “O princípio da cooperação impõe que o magistrado comunique às partes a intenção de abreviar o procedimento, julgando antecipadamente a lide. Essa intimação prévia é importantíssima, porquanto profilática: i) evita uma decisão-surpresa, que abruptamente encerre o procedimento, frustrando expectativas das partes; ii) se a parte não concordar com essa decisão, deve interpor agravo (no mais das vezes, será o agravo retido, art. 522-523 do CPC – se não o fizer, não poderá, posteriormente, alegar cerceamento de defesa, pela restrição que se fez ao seu direito à prova, em razão da preclusão.” (FREDIE DIDIER JR, Curso de Direito Processual Civil, 7ª ed., vol. I, Editora JusPodivm, p. 473). III — Caracterizado o cerceamento do direito de defesa, deve ser acolhida a preliminar de nulidade, com escopo de anular a sentença de primeiro grau e os atos processuais posteriores, com o retorno dos autos à Comarca de origem, para que prossiga na instrução do feito, como entender de direito. IV — Apelação provida.”. Apelação Cível 26253/2010, 2ª. Câmara Cível, Relator Marcelo Carvalho Silva, julgado em 05/10/2010.

 

 

O Processo é um instrumento público e, através do princípio da cooperação mútua desponta, também, sua função social. Não se pode negar que a verve de pensadores como Jellinek, Häberle, Alexy, Trocker e Canotilho, por exemplo, foi a visão de um procedimento adequado aos direitos fundamentais e, portanto, nitidamente impregnado de um caráter democrático e social. Não seria exagero, portanto, compreender o processo civil moderno como uma das formas de atuação social do estado democrático de direito, denotando-lhe, assim, verdadeira função social. O Mestre Luiz Guilherme Marinoni, criticando a visão antiquada e simplista de um processo despreocupado com a realidade social e a ausência da ativa participação das partes, assevera com absoluta retidão[73]:

 

Como a cientificidade do conceito de relação jurídica processual esconde a “cara” da parte, ignorando que o processo civil incide sobre uma realidade social, a partir dela não há como pensar em legitimidade da jurisdição com base na efetividade da participação das partes na formação da decisão. A ideia de legitimidade do exercício do poder pressupõe a de efetividade da participação e, essa última, a consideração de aspectos sociais, que fazem parte da vida da pessoa que vai a juízo, designados pela doutrina que se preocupou com a questão do acesso à justiça como obstáculos sociais que podem comprometer a efetividade do direito de acesso à ordem jurídica justa. (grifos do autor).

 

Denti, por sua vez, citado por Grassi, corroborando o pensamento ensina que: “Não há dúvida de que o poder de esclarecimento, no seu uso assistencial direto visando a obter a melhor defesa das razões do litigante débil, ingressa no quadro do emprego da técnica do processo por finalidade social.”. (DENTI, Vittorio, 1971 apud GOUVEA, Lúcio Grassi de, 2007).

Essa desmistificação do processo, retirando-lhe o caráter de mera relação jurídica processual e dando-lhe um status de verdadeiro instrumento da democracia, foi descrita com maestria por Marinoni[74]:

 

O processo não pode ser visto apenas como relação jurídica, mas sim como algo que tem fins de grande relevância para a democracia e, por isso, mesmo, deve ser legítimo. O processo deve legitimar - pela participação -, ser em si legítimo – adequado à tutela dos direitos e aos direitos fundamentais -, e ainda produzir uma decisão legítima.

 

Essa nova visão de um processo social, onde se preserva a paridade de armas das partes através do princípio da cooperação apresenta, segundo Miguel Teixeira de Souza, quatro dimensões (SOUSA, Miguel Teixeira de. 1997 apud GOUVEA, Lúcio Grassi de. 2007): dever de esclarecimento, dever de prevenção, dever de consultar as partes e dever de auxiliar as partes. Vale dizer, assim, que são, no sentido do presente estudo, quatro poderes-deveres do Tribunal/magistrado a que correspondem direitos das partes, quais sejam, dever de esclarecimento (direito da parte ao esclarecimento), dever de prevenção (direito da parte à prevenção), dever de consultar as partes (direito das partes à consulta pelo juiz) e dever de auxiliar as partes (direito das partes de ser auxiliadas pelo magistrado). Tais direitos das partes decorrem de sua nova posição dentro do processo, posição esta fruto da aplicação prática da teoria do status activus processualis.

 

4.1.1 Direito ao Esclarecimento

 

 

O direito ao esclarecimento decorre, nessa linha de pensamento, do dever do juiz ao esclarecimento da parte. Segundo Lúcio Grassi de Gouvea[75]:

 

O dever de esclarecimento consiste no dever do Tribunal de se esclarecer junto às partes quanto às dúvidas que tenha sobre suas alegações, pedidos ou posições em juízo (cfr. Art. 266º, no. 2 do CPC português), de molde a evitar que a sua decisão tenha por base a falta de informação e não a verdade apurada.

 

Ao dever do juiz/tribunal de esclarecimento corresponde, sob a ótica do status activus processualis (status ativo e positivo), o direito da parte ao esclarecimento pelos órgãos estatais jurisdicionais. Assim, segundo a teoria, se o juiz tem o poder-dever de exigir o esclarecimento da parte, esta, em sentido contraposto, tem o direito de exigir daquele que permita sua participação através de seu esclarecimento para a formação da vontade estatal.  É, como corolário do princípio da cooperação, expressão da função social do processo na medida em que mantém a paridade de armas e permite que a parte menos favorecida participe do procedimento num patamar de igualdade com a mais favorecida, garantindo-se, pode-se dizer assim, inclusive, o direito fundamental de acesso à Justiça. Nessa linha de pensamento, Lúcio Grassi Gouvêa informa que[76]:

 

Este tipo de atuação assistencial do juiz favorece o que a doutrina moderna chama de igualdade de armas no processo civil. A parte financeiramente mais débil, que não possui recursos para contratar bons escritórios de advocacia, vê-se assistida pelo juiz de forma a propiciar a diminuição do abismo que a separa de uma atuação eficaz. A ampliação dos poderes do juiz propicia a justiça social, desde que, evidentemente, não se choque com os direitos fundamentais do cidadão.

 

A esse poder-dever do juiz deve corresponder um direito da parte, um direito de exercício dessa competência (status ativo) e de exigir a atuação estatal no sentido de propiciar a igualdade de meios dentro do processo (status positivo). É assim, um direito fundamental, uma vez que propicia a realização da democracia processual e garante um procedimento adequado ao devido processo legal substancial.

A base legal que fundamenta o princípio do esclarecimento no nosso Código de Processo Civil está, por exemplo, nos artigos 130, 131, 339, 340, I e 342[77].

 

4.1.2 Direito à Prevenção

 

 

Revela-se, também, como uma dimensão assistencial da função jurisdicional e, como tal, um direito fundamental da parte dentro do processo. É dever do juiz zelar para que o insucesso de uma demanda não decorra apenas de questões meramente procedimentais ou de uma inadequada utilização do processo, como informa Lúcio Grassi de Gouvêa. O êxito de uma ação, assim, ao menos teoricamente, deve decorrer do melhor direito e não de equívocos procedimentais que devem ser prevenidos pelo juiz. A esse poder-dever do magistrado tem-se, como contraposto, o direito das partes à prevenção, ou seja, de que sejam advertidas quanto a eventuais deficiências ou insuficiências de suas alegações ou sejam convidadas ao aperfeiçoamento de seus articulados[78].

Gouvêa, aprofundando-se nos estudos acerca da amplitude da aplicação do dever de prevenção na seara processual civil, assevera que:

 

São quatro áreas fundamentais em que o dever de prevenção justifica-se: a explicitação de pedidos pouco claros, o caráter lacunar da exposição dos fatos relevantes, a necessidade de adequar o pedido formulado à situação concreta e a sugestão de uma certa atuação.

 

Insta frisar, assim, observando-se o dever de prevenção sob o ponto de vista da parte, que esta teria o direito, por exemplo, de ser alertada quanto à eventual esquecimento ou desistência, quando requereu a produção de prova técnica e deixou de indicá-la, ou mesmo emendar a inicial que não preenche os requisitos dos artigos 282 e 283 do CPC, na forma do que preceitua o disposto no artigo 284 do mesmo Diploma Processual[79]. Nesse sentido, a inicial só deve ser indeferida após ter sido dada a oportunidade à parte (direito à prevenção) para corrigir suas irregularidades, sob pena de violação do princípio do devido processo legal.

Em que pese a necessidade de observância dessa cooperação processual, a prática processual civil pátria ainda é incipiente em relação à aplicação do dever de prevenção, fato que limita, também, o direito da parte de exigir que seja alertada de eventuais irregularidades procedimentais (considerando-se sempre, para plena eficácia desse princípio, que a parte aja de boa-fé), vulnerando-se, assim, o equilíbrio das partes no processo. Com propriedade, Lúcio Grassi relata que[80]:

 

Na aplicação prática do princípio da cooperação – na sua modalidade dever de prevenção – nossos juízes chegam a determinar que as partes explicitem pedidos pouco claros e que colmatem lacunas existentes na exposição de fatos relevantes. Mas dificilmente determinam que elas adéqüem o pedido formulado à situação concreta. E raramente sugerem uma certa atuação da parte, como ocorre na Alemanha. É que persiste em nosso direito o dogma da neutralidade que muitas vezes leva o possuidor do melhor direito, aquele que deve sair vitorioso na demanda, a sair derrotado por não dispor de meios econômicos para custear uma boa defesa.

 

Vale dizer, assim, que o direito da parte contraposto ao dever de prevenção do órgão estatal é corolário do princípio da cooperação e tem por escopo proteger a parte menos favorecida juridicamente, a fim de que, segundo Grassi, não seja prejudicada por uma posição passiva do juiz/Tribunal.

 

4.1.3 Direito à Consulta pelo Juiz/Tribunal

 

 

Trata-se de direito contraposto ao dever (também assistencial) do Juiz/Tribunal de consultar as partes, a fim de se evitar as chamadas decisões-surpresa, aquelas que, segundo Grassi, são “proferidas sobre a matéria de conhecimento oficioso sem a sua prévia discussão pelas partes.”[81]. Na verdade, aqui, há que se reconhecer, também, que existe um dever das partes em colaborar para a realização de um processo conforme o devido processo legal, escorreito, participativo e que alcance uma decisão justa, a mais próxima possível da verdade real.

 O dever de consulta às partes é plenamente aplicado nos direitos alemão e português[82], não havendo, porém, previsão legal expressa de sua incidência no direito pátrio. O anteprojeto do Código de Processo Civil, contudo, em sintonia com os preceitos mais modernos e à luz de um devido processo legal constitucional, apresenta, nos moldes dos artigos 8º., 9º. e 10º.[83], dispositivos criados para evitar as chamadas decisões-surpresa, constituindo-se, se aprovado, em grande avanço para se dar ao processo cada vez mais uma índole constitucional.

Não se pretende, ante as diferenças essenciais entre o exercício da função jurisdicional no Brasil e na Alemanha, que o princípio em epígrafe atinja os níveis de aprofundamento e aplicação do país germânico. Lá, por exemplo, segundo Grassi, “vislumbra-se o dever do juiz de informar às partes da orientação jurídica a ser adotada antes mesmo da prolação da decisão, para que possam influir diretamente sobre a mesma, evitando-se, assim, que sejam surpreendidas por fundamentos até então inesperados”. No direito pátrio, porém, provavelmente essa espécie de colaboração encontraria resistências entre os aplicadores do direito, bem como talvez fosse de difícil aplicação prática, justamente em função das peculiaridades da prática processual brasileira.

A relativização dessa amplitude de “colaboração” é necessária para que o dever/direito à consulta encontre campo fértil para proliferar na seara processual civil brasileira, lastreado por uma participação ativa das partes na formação da solução estatal. É basicamente uma participação que deve servir para evitar as decisões-surpresa, fundamentando-se no novo conceito de contraditório (item 2.1 supra), mas com limites que devem ser delineados pela nossa tradição jurídica e diferenças essenciais do direito alemão, mormente as espécies de demandas levadas a Juízo e a diferença cultural entre os dois povos.

 

4.1.4 Direito de Receber Auxílio

 

 

É uma dimensão do princípio da cooperação voltada para o auxílio efetivo às partes no sentido de que obtenham documento ou informação relevante para a formação da vontade estatal, mas que, por dificuldade justificadamente comprovada, não conseguem trazer ao processo. O Juiz, agente estatal, no exercício da função jurisdicional pode e deve intervir para sanar a dificuldade da parte na medida em que é ele quem deve zelar pelo princípio da paridade de armas.

Por vezes, a prova de um direito está num documento inacessível à parte, ou numa informação sob sigilo, cuja quebra só é possível através da atuação do magistrado no exercício de sua reserva de jurisdição. Como já se disse, ao dever do juiz de prestar auxílio corresponde um direito da parte, se verificados os requisitos (dificuldade justificada e relevância para a solução da controvérsia) de receber o auxílio estatal. No Código de Processo Civil português encontra guarida no artigo 266, no. 4,[84] e, em nossa legislação processual civil nos artigos 355, 360 e 440, dispositivos que regulam a exibição de documentos e a inspeção judicial.

Segundo Grassi, o dever de auxílio, ou direito ao auxílio, na concepção ora estudada, proporciona uma maior aproximação da solução do litígio com a verdade material, desprestigiando decisões puramente formais baseadas na ausência de provas que a parte não logrou êxito em obter. Vale citar, como exemplo, requerimento da parte para que o magistrado oficie aos órgãos de informações a fim de se obter o endereço do citando, informação esta não disponível ao requerente e necessária para a formação da relação processual em juízo.  

 

4.1.5 Conclusão

 

 

A grande dificuldade de aplicação prática desses princípios, tanto pela dimensão de um dever do juiz, como pela dimensão de um direito correlato da parte, está na falta de uma imposição coercitiva (isso quando existe dispositivo legal), com nítido caráter de dever do órgão estatal. Uma interpretação apenas literal dos dispositivos processuais que fundamentam o princípio da cooperação (como gênero), não sugere que haja um dever do órgão jurisdicional de cooperar, esclarecendo, auxiliando, consultando ou prevenindo as partes. Para se dar ao processo uma conotação constitucional, deve-se, porém, entender que aquelas faculdades do juiz devem ser consideradas como verdadeiros poderes-deveres exigíveis, portanto, pelas partes.

Somente através de uma interpretação da Lei Processual Civil à luz da Constituição da República, e de seus princípios, entendidos como verdadeiras normas[85], pode-se garantir um procedimento coadunado com o devido processo legal, em que se preserva a igualdade das partes (paridade de armas) e se persegue uma decisão mais “justa”, aproximada da verdade real (material).

 

4.2 Direito ao Procedimento Adequado

 

 

O direito da parte ao procedimento, como já se viu anteriormente, apresenta-se sob duas formas: a primeira revela-se como uma interferência direta na vontade do legislador que tem o dever de criar procedimentos adequados ao jurisdicionado consoante o direito material posto em litígio; a segunda tem por destinatário o órgão jurisdicional que deve aplicar e interpretar as normas de acordo com um sentido que mais se aproxime da vontade constitucional de permitir o amplo acesso à justiça, conferindo legitimidade à decisão judicial através de sua atuação conforme os mandamentos constitucionais. Aliás, sob ambos os prismas, o direito ao procedimento constitui-se um direito fundamental da parte, justamente porque significa a aplicação concreta do princípio constitucional do acesso à justiça estampado no artigo 5º., XXXV, da Constituição da República. É nesse sentido que se posiciona o professor Marinoni[86]:

 

É por isto que o direito de acesso à justiça (art. 5º., XXXV, CF) incide sobre o legislador – que resta obrigado a traçar “formas de justiça”(órgãos jurisdicionais diferenciados) e procedimentos diferenciados para permitir o efetivo acesso ao Poder Judiciário das camadas da população economicamente menos favorecidas – e sobre o juiz, atribuindo-lhe o dever de compreender as regras processuais à luz do direito de acesso à justiça.

 

  Dar-se-á ênfase, porém, por ser o objeto do presente trabalho, ao direito ao procedimento sob a égide de uma atuação das partes na vontade do legislador, ou seja, do status activus processualis aplicado ao direito à técnica processual adequada. Assim, o jurisdicionado, de um modo geral, tem o direito a um processo cujas regras lhe assegurem celeridade, segurança jurídica e efetividade, garantindo-se, ao final, um processo cujos procedimentos estejam conformados com o devido processo legal. Essa estreita ligação entre tutela do direito material, técnica processual adequada e devido processo legal representa para o legislador, segundo Luciana Russo, a elaboração de um procedimento que deve estar em conformidade com o devido processo legal, ou seja, o procedimento será adequado se efetivamente tutelar o direito material e respeitar as garantias que irradiam do devido processo[87].

Nem sempre, porém, regras gerais que atendam aos postulados acima referidos serão eficazes à garantia do efetivo acesso à justiça, na medida em que, por vezes, será necessária a adequação do procedimento ao direito material específico posto em discussão, bem como aos sujeitos processuais que o titularizam (v.g. idoso, mulher vítima de violência doméstica, criança, consumidor, hipossuficente – Lei 1060/1950 - etc). Em relação ao direito da parte a um procedimento adequado à realização de seu direito material, Marinoni assevera que[88]:

 

A parte, além de ter o direito de participar do processo, possui o direito ao procedimento adequado à tutela do direito material. Esse direito incide sobre o legislador, obrigando-o a instituir procedimentos idôneos, assim como sobre o juiz, especialmente em razão das normas processuais abertas, que dão à parte o poder de estruturar o procedimento segundos as necessidades do direito material e do caso concreto. (grifos nossos).

 

Seria utopia, porém, exigir do legislador a criação de um procedimento específico para cada caso concreto que exsurja das relações e conflitos sociais. Na verdade, assim, o procedimento adequado para a parte é aquele que lhe permite franco acesso à Justiça e uma tutela jurisdicional efetiva.

 Nesse sentido, por exemplo, é necessário para o idoso que o seu procedimento seja célere, prioritário (o artigo 71 do Estatuto do Idoso prevê a prioridade de tramitação de feito cuja parte seja idosa), porque a duração normal do feito, – e nesse ponto nem se fala de uma duração irrazoável que é prejudicial a qualquer parte - provavelmente vulnerará a efetividade da tutela, ante a presunção de que o idoso morre antes do adulto.

O artigo 100, I, do Código de Processo Civil é, também, exemplo clássico da necessidade de um procedimento adequado para se equilibrar as forças dentro do processo, protegendo-se, em tese, a parte presumidamente mais fraca com o estabelecimento de um foro privilegiado para a mulher nas ações de divórcio (artigo 226, parágrafo 6º., da CRFB que extinguiu a separação judicial), conversão de separação em divórcio e anulação de casamento, bem como nas cautelares de separação de corpos. Para Athos Gusmão Carneiro, citado por Sérgio Ricardo de Arruda Fernandes, “o princípio constitucional da igualdade não incide apenas nas normas de direito material, alcançando, também, as regras processuais.”[89]. Eduardo Cambi também ressalta a necessidade de um procedimento adequado, no caso o foro privilegiado, para a mulher: “Ademais, a mulher está em posição mais frágil, uma vez que, geralmente, tem sob a sua guarda a prole, além dos afazeres domésticos. Portanto, a causa da concessão do foro privilegiado para a mulher não é a posição jurídica dos litigantes, mas o contexto social e econômico.”[90]. Não há como se questionar, assim, o direito fundamental da mulher ao foro privilegiado nas ações em epígrafe, na forma dos artigos 5º., I e 226, parágrafo 5º., ambos da Constituição da República, a fim de se preservar a igualdade dos litigantes dentro do processo sob a ótica de seu contexto social.

A jurisprudência também se posiciona nesse sentido há duas décadas, ressalvando-se, no primeiro exemplo a seguir, o fato de o artigo 226, parágrafo 6º. da CRFB ter extinguido a separação judicial:

 

BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Separação Judicial. Competência. Foro especial da mulher. Artigo 100, I, CPC. Esta regra não afronta o princípio da isonomia consagrado no artigo 5º., I, da CF, pois visa a atenuar possíveis desigualdades entre os cônjuges, já que a mulher é considerada parte mais fraca, tendo em vista situações domésticas que poderiam dificultar seu deslocamento. Agravo de Instrumento 11380-0, Relator: Desembargador Marino Falcão, julgamento em 21/02/1991.

 

Mais recentemente:

 

BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal. AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE DIVÓRCIO DIRETO - COMPETÊNCIA - ART. 100, I DO CPC - INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO PRECEITO CONSTITUCIONAL DE IGUALDADE ENTRE HOMEM E MULHER. 01.MESMO DIANTE DA CONSAGRAÇÃO DO PRINCÍPIO IGUALITÁRIO ENUNCIADO NO ART. 226, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO DE 1988, PERMANECE O FORO PRIVILEGIADO DA MULHER CASADA (CPC, ART. 100, I), QUE DEVE, NA AÇÃO DE DIVÓRCIO, SER DEMANDADA NO FORO DE SUA RESIDÊNCIA. 02. NEGOU-SE PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. Agravo de Instrumento 1267633/2008. 5ª. Turma Cível, Relator Desembargador Romeu Gonzaga Neiva, publicado em 01/12/2008, p. 120.

 

Da mesma forma é preciso proteger o consumidor estabelecendo normas que viabilizem a preservação de seus direitos e a igualdade nas relações comerciais praticadas de forma abusiva pelo fornecedor de produtos ou serviços. É isso o que dispõe o artigo 1º. da Lei 8078/1990, estabelecendo, inclusive, que tais normas possuem natureza de ordem pública e interesse social, nos termos dos artigos 5º., inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição da República e artigo 48 de suas disposições transitórias (prevê a elaboração do Código de Defesa do Consumidor). Sem sombra de dúvidas, o direito do consumidor ao procedimento adequado é um direito fundamental por expressa previsão constitucional, mas nem precisaria sê-lo, uma vez que o direito da parte ao procedimento é, por si só, um direito fundamental ao devido processo legal e à efetiva tutela jurisdicional. O professor Sérgio Cavalieri Filho leciona com grande lucidez acerca da necessidade de um procedimento adequado ao consumidor[91]:

 

A massificação da produção, do consumo e da contratação deixou o consumidor em desvantagem, pois, à medida que o fornecedor se fortaleceu técnica e economicamente, o consumidor teve o seu poder de escolha enfraquecido, praticamente eliminado. Não mais tendo acesso ao fabricante, o consumidor ficou submisso aos contratos por adesão, cujas cláusulas e condições, conforme já destacado, eram preestabelecidas ao gosto do fornecedor, de sorte a não lhe deixar outra alternativa que não aquela de aceitar as condições preestabelecidas, sob pena de não ter acesso aos produtos e serviços de que necessitava. Instalou-se então um acentuado desequilíbrio ou desigualdade de forças entre produtores e distribuidores, por um lado, e consumidores, por outro. O consumidor tornou-se vulnerável em face do fornecedor, vulnerabilidade tríplice: técnica, fática e jurídica.

 

E nossa jurisprudência, inclusive, já se manifesta quanto a um foro privilegiado do consumidor, onde devem ser aplicadas, prioritariamente, as regras específicas das relações de consumo previstas no Código de Defesa do Consumidor:

 

BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte. Processual Civil e Consumidor. Agravo de Instrumento. Exceção de Incompetência. Cooperativa de Crédito. Relação de Consumo Configurada. Foro Privilegiado do Consumidor. Aplicação do CDC. Entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Recurso Conhecido e Improvido. Agravo de Instrumento 114341. 2ª. Câmara Cível, Relator Juiz Convocado Herval Sampaio, julgamento em 17/03/2009.

 

O procedimento criado pela Lei 9099/95, no mesmo sentido, constitui importante passo para o acesso à justiça do hipossuficiente, daquela parte que discute em juízo relações materiais de pequena relevância econômica, garantindo-se o acesso à justiça com o menor custo possível. Marinoni explicita a necessidade de um procedimento adequado à população de baixa renda, ou mesmo que sirva à tutela de direitos materiais de pequena monta, cuja discussão pela via ordinária inviabilizaria o acesso ao Judiciário ante os elevados valores das custas judiciárias[92]:

 

O procedimento dos Juizados Especiais, segundo o próprio artigo 2º. da Lei 9099/95, é caracterizado pela “oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade”. O objetivo é garantir o acesso com o mínimo de custo econômico possível, assim como propiciar, na medida do possível, celeridade, uma vez que o pobre tem uma menor resistência do que o rico para esperar pela justiça. Além disto, busca-se simplificar e tornar menos formal o procedimento, obviamente que sem prejuízo das garantias processuais, pretendendo-se, com isto, facilitar a participação no processo.

 

Não se poderá, como se disse anteriormente, exigir que o legislador preveja todos os casos da vida concreta, sendo certo que a garantia do procedimento adequado repousará, assim, num procedimento que proporcione a igualdade processual (o exercício pleno das faculdades processuais pelas partes), como corolário do devido processo legal, podendo-se dizer, nessa linha de pensamento, que cada parte tem direito ao procedimento mais adequado (e não “personalíssimo”) à proteção de seu direito material posto em juízo. É sob esse prisma que se pode dizer que um procedimento legítimo (“justo”) permitirá uma decisão legítima (“justa”).

Nessa toada, Marinoni novamente ensina com maestria que “a impossibilidade da definição de tantos procedimentos quantos sejam as situações substanciais carentes de tutela levou o legislador a editar normas que abrem oportunidade para a construção do procedimento adequado ao caso concreto.”[93]. Pode-se falar assim num procedimento com ampla possibilidade de cognição e meios de defesa, como o procedimento comum ordinário, ou outro com dilação probatória resumida, o sumário. Não se pode esquecer também, por exemplo, do procedimento sumaríssimo regulado pelas Leis 9099/95, cuja relevância foi acima apontada, (Juizados Especiais Estaduais) e 10259/2001 (Juizados Especiais Federais), ou de outros específicos como os previstos nas Leis 6830/1980 (Lei de Execução Fiscal), 8078/1990 (Código de Defesa do Consumidor) e 7347/85 (Lei de Ação Civil Pública). Todas essas leis regulam a estrutura procedimental de acordo com situações materiais diversas, sendo ao mesmo tempo um dever do legislador e um direito da parte ao procedimento adequado ao direito material que se pretende proteger.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

 

Uma teoria publicada pela primeira vez em 1892 revolucionou o modo de se enxergar a parte dentro do processo. Inicialmente irrelevante para o resultado do litígio posto perante o Estado, a parte passou a ter importante papel na solução promovida pelo juiz ou Tribunal. É claro que, principalmente na Alemanha e, posteriormente em Portugal, esse novo modelo de atividade das partes foi erigido à categoria de direito fundamental e encontra-se impregnado em diversos dispositivos do ZPO (CPC alemão) e do Código de Processo Civil Português. Nesses países, pode-se dizer com veemência que a parte tem o direito fundamental de interferir na vontade do juiz na solução da controvérsia, ou mesmo de que lhe seja criado um procedimento adequado para que postule em juízo a proteção de seu direito material.

Nem sempre, porém, aquela veemência poderá ser invocada por aqui. O direito das partes de participar ativamente do procedimento não está, via de regra, consignado expressamente nos textos legais e decorre de uma interpretação conforme a constituição que deverá ser realizada pelo juiz diante do caso concreto. Na maioria das vezes, portanto, e quando existe dispositivo legal, o que se tem é apenas uma interpretação literal de que há apenas uma faculdade do juiz em cooperar e, por conseqüência, não haveria um direito da parte de exigir essa cooperação. Para impedir uma decisão-surpreendente é preciso reconhecer que o juiz tem o poder-dever de auxiliar a parte, ressalvando-se, sempre, que o direito da parte à assistência estatal não é absoluto.

Mesmo quando se trata de um direito ao procedimento, não haverá como se exigir do legislador que o crie adequado à tutela dos direitos materiais das partes, se não se reconhecer a esse direito a natureza de fundamental, ou seja, o de verdadeiro direito fundamental de acesso à Justiça e aí, mais uma vez, deve-se realizar uma interpretação conforme a Constituição.

Para que se dê efetividade à tutela jurisdicional e se promovam decisões “justas” ou legítimas, é preciso que se reconheça, assim, através da observância de princípios como normas (neoconstitucionalismo), uma vez que as regras são escassas e até inexistentes, que a parte tem o direito a um procedimento adequado, à cooperação do magistrado, à interferência nas decisões para evitar as soluções-surpresa e, principalmente, a um devido processo legal legitimador da tutela jurisdicional efetiva e do acesso à Justiça.

Observando-se o direito de participação da parte sob esse prisma, ou seja, de um direito fundamental, esta deixará o status de mera coadjuvante e poderá fazer uso de seu direito à interferência na vontade estatal sob pena de ofensa constitucional e nulidade do processo.

O anteprojeto do novo Código de Processo Civil, em seus artigos 8º., 9º. e 10º., revela a preocupação da comissão de juristas destacada para a sua criação em adequar nossa legislação processual ao moderno pensamento constitucional alemão, conferindo à parte, por expressa disposição legal, o direito a não ser surpreendida no momento da decisão.

Essa nova postura se coaduna com a acertada visão de um Processo Civil Constitucional e demonstra que os direitos ao esclarecimento, ao auxílio, à prevenção e à consulta, como corolários do princípio da cooperação, e, também a um procedimento adequado, não são meras conjecturas; podem e devem ser exigidos pelas partes dentro do processo, sob pena de violação do devido processo legal constitucional. E assim já se vem entendendo, conforme nossa doutrina e jurisprudência atuais, que se deve reconhecer ao contraditório um direito a uma participação efetiva (e não apenas a uma mera participação) que não existia até alguns anos atrás.

Finalmente, não há como se olvidar que o Processo Civil, observado sob esse prisma constitucional, realizará importante função social de garantia de acesso à Justiça e isonomia das partes no procedimento, determinando, assim, uma verdadeira democratização do processo e, consequentemente, da função jurisdicional.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

            

 ABDO, Helena. Teoria do Abuso do Processo. O Abuso do Processo. São Paulo: RT Editora. Material da 1ª. aula da disciplina Processo de Conhecimento, ministrada no curso de Pós-Graduação Lato Senso Televirtual em Direito Processual Civil – Anhanguera-Uniderp/Rede LFG;

 

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. Título Original: Theorie der Grundrechte.

 

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, vol. I, 5ª. Edição. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2001.

 

CAMARGO, Marcelo Novelino (org.). Leituras Complementares de Direito Constitucional.  GUERRA FILHO, Willis Santiago. O Processo como Referencial Teórico para o Estudo dos Direitos Fundamentais. Salvador, Ed. Podivm, 2006.

 

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos Sobre Direitos Fundamentais, texto original da 2ª. edição portuguesa, co-edição Coimbra Editora e Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2008.

 

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor, 2a. Edição. São Paulo: Editora Atlas, 2010.

 

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, 15ª. Edição. São Paulo, Malheiros Editores, 1999.

 

DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, volume 2, Salvador: Editora JusPodivm, 2007.

 

DIDIER, Fred. (Org.). Leituras Complementares de Processo Civil. GOUVEA, Lucio Grassi. Cognição Processual Civil: Atividade Dialética e Cooperação Intersubjetiva na Busca da Verdade Real. Salvador, Ed. Podivm, 5ª. Edição, 2007.

 

FERNANDES, Sérgio Ricardo de Arruda. Questões Importantes de Processo Civil – Teoria Geral do Processo. Rio de Janeiro: Editora DP&A, 1992.

 

http://jus.uol.com.br/revista/texto/7850/o-principio-da-colaboracao-no-processo-civil-brasileiro, acessado em 27/03/2011.

 

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 13a. Edição. São Paulo: Saraiva, 2009.

 

MARINONI, Luiz Guilherme. Da Teoria da Relação Jurídica Processual ao Processo Civil do Estado Constitucional, extraído de http://www.professormarinoni.com.br/manage/pub/anexos/20080320041238DA_TEORIA_DA_RELACAO_JURIDICA_PROCESSUAL.pdf.

 

MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

 

MARINONI, Luiz Guilherme, Técnica Processual e Tutela dos Direitos. Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2004.

 

MEDINA, José Miguel Garcia, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Parte Geral e Processo de Conhecimento. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2009.

 

RUSSO, Luciana. Devido Processo Legal e Direito ao Procedimento Adequado artigo extraído de http://parana-online.com.br/canal/direito-e-justica/news/257811/?noticia=DEVIDO+PROCESSO+LEGAL+E+DIREITO+AO+PROCEDIMENTO+ADEQUADO.