O DESCASO DO PODER LEGISLATIVO FRENTE À BUSCA DO TRANSEXUAL PELA SUA DIGNIDADE

O DESCASO DO PODER LEGISLATIVO FRENTE À BUSCA DO TRANSEXUAL PELA SUA DIGNIDADE.[1]

 

 

David Costa Alves e Ecio Fonseca Costa [2]

Anna Valéria de Miranda Araújo Cabral Marques [3]

 

 

SUMÁRIO: Resumo. 1 Introdução. 2 Arcabouço teórico-doutrinário. 2.1 Direitos de Personalidade; 2.1.1 Direito a Nome e sua (i)mutabilidade; 2.1.2 Direito de dispor do próprio corpo; 2.1.3 Direito a Saúde, Liberdade e Igualdade; 2.2 Conceito de transexual, transexualismo e cirurgia de transgenitalismo; 2.2.1 O transexual e o transexualismo para a OMS e o CFM; 2.2.2 O transexual e o transexualismo para a doutrina; 2.2.3 O transexual, a legislação brasileira e cirurgia de transgenitalismo; 3 Os direitos do transexual a identidade e o ordenamento jurídico brasileiro. 3.1 O Direito positivado; 3.1.1 A Constituição e os princípios da dignidade da pessoa humana, a liberdade e a igualdade; 3.1.2 O Código Civil brasileiro e os direitos de personalidade; 3.2 As Jurisprudências dos Tribunais; 3.3 A omissão legislativa e/ou jurisprudencial quanto aos direitos do transexual. 4  Considerações finais. Referências.

 

RESUMO

O trabalho tem como objetivo evidenciar elementos de que o ordenamento jurídico brasileiro, ao não disciplinar juridicamente matéria específica a respeito da possibilidade de mudança de nome e gênero do transexual, deixa de atender às necessidades individuais e de sociabilização dos indivíduos nessa condição, negando-lhes direitos a igualdade, não discriminação, liberdade sexual e dignidade humana. Para tanto, inicialmente se traça uma abordagem conceitual e doutrinária sobre temas atinentes ao direitos da personalidade, tais como direito a nome, a dispor do próprio corpo, a saúde, liberdade e igualdade. Posteriormente, estabelece-se os conceitos e acepções aos termos transexual e transexualismo, a partir da visão legislativo-normativa e doutrinária. Por fim, demonstra-se como a Carta Magna nacional e o Código Civil brasileiro, aliados às jurisprudências dos tribunais, compatibilizam a liberdade individual do transexual, garantindo-lhes (ou tolhendo-lhes) os direitos a mudança transexual e a correspondente mudança de nome.

 

Palavras-chave: Direitos de Personalidade. Nome. Transexual. Transexualismo.

 

 

1 INTRODUÇÃO

 

                   A busca humana por direitos é histórica e incessante. Desde os tempos mais remotos de civilização o homem está em busca de assegurá-los. Contudo, com o passar dos séculos e principalmente a partir do avanço tecnológico-social, surgem novas questões, de cunho ético, moral, religioso, e de justiça, muitas delas controvérsias, que carecem cada vez mais da interferência do Direito para solucioná-las.

                   Verifica-se que há uma dificuldade tremenda de o transexual assumir um estilo de vida que ele escolheu e ser reconhecido social e juridicamente, já que ele não pode assumir uma identidade que ele quer porque, nascido fisiologicamente como homem, sente-se íntima e psicologicamente mulher, não consegue mudar seu nome civil, ser reconhecido como deseja e assumir posição na sociedade como ele realmente deseja, sente-se e percebe-se no mundo.

                   Nesse contexto, decidiu-se delimitar o tema com o intuito de desvelar no sistema jurídico brasileiro as lacunas e omissões existentes na lei (norma jurídica) em garantir direitos aos transexuais de identidade, igualdade liberdade, garantindo-lhes a tão sonhada dignidade humana.

                   Esse tema mostra-se relevante ao trazer à discussão acadêmica questões atinentes a princípios como o da dignidade da pessoa humana, da liberdade, igualdade e justiça, traz à tona o uma situação onde a intervenção do Estado, e mais especificamente do Poder Legislativo, torna-se de suma importância para o reestabelecimento do equilíbrio e da harmonia social, para qual o direito foi criado. Essa discussão e o resultado dela pode vir a auxiliar legisladores e juristas a reformar o ordenamento jurídico brasileiro e reduzir as desigualdades no tocante a garantia de direitos aos transexuais.

                   Nesse diapasão, o artigo tem como objetivo geral evidenciar elementos, com fundamento no direito à identidade individual e no princípio da Dignidade da Pessoa humana, de que o ordenamento jurídico brasileiro, ao não disciplinar juridicamente matéria específica a respeito da possibilidade de mudança de nome e gênero do transexual, deixa de atender às necessidades individuais e de sociabilização dos indivíduos nessa condição, negando-lhes direitos garantidos na Constituição Federal de igualdade, não discriminação, liberdade sexual e dignidade humana. Como objetivos específicos, o trabalho pretende: (i) desenvolver um arcabouço teórico-doutrinário sobre direitos individuais, identidade do homem, dignidade da pessoa humana, liberdade, igualdade, consagrados no ordenamento jurídico brasileiro; (ii) discorrer sobre elementos evidenciados que caracterizam e individualizam o transexual como ser humano em igual posição às definições tradicionais de homem e mulher, recorrendo, para isso, se for o caso, aos estudos e teorias editadas pela antropologia e pela sociologia; (iii) identificar no ordenamento jurídico brasileiro e em jurisprudência dos tribunais superiores, incluído o Supremo Tribunal Federal, dispositivos e posicionamentos que balizam e justificam o direito de o transexual exigir do Estado o reconhecimento de sua identidade enquanto pessoa humana digna individualizada e livre para fazer escolha sobre sua condição sexual e ser reconhecido pela sociedade e pelo direito como ser humano igual aos demais; (iv) revelar possíveis lacunas ou omissões do ordenamento jurídico atual no tocante a garantia dos direitos do transexual a sua identidade e reconhecimento social e jurídico de sua dignidade enquanto pessoa humana; (v) apresentar sugestões de alteração, atualização, inclusão ou exclusão de dispositivos legais e normativos que visem a garantir os direitos do transexual a identidade e dignidade humana, liberdade e igualdade aos demais homens e mulheres que compartilham a vida na sociedade brasileira.

                   A metodologia deste trabalho terá como base de apoio a pesquisa bibliográfica, tendo como objetivo balizar o posicionamento do pesquisador sobre as teorias que já foram expostas ou escritas sobre o tema da pesquisa. As fontes bibliográficas que darão o embasamento teórico consistirão de livros, artigos, textos, publicações da internet e/ou monografias e artigos disponíveis a consulta em qualquer um dos meios citados aqui. Caracteriza-se, pois, tal pesquisa como teórico-descritiva, cujo fulcro espelha-se na linha de pensamento de autores já conhecidos pelas exposições de seus conhecimentos didático-científicos.

 

2 ARCABOUÇO TEÓRICO-DOUTRINÁRIO 

 

2.1 Direitos de Personalidade

 

2.1.1 Direito a Nome e sua (i)mutabilidade

 

                   Monteiro (2003, p.100) define o nome da pessoa natural como sendo “o sinal exterior pelo qual se designa, se identifica e se reconhece a pessoa no seio da família e da comunidade”. O direito ao nome está previsto no art. 16 do Código Civil, que dispõe: “Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendido o prenome e o sobrenome”. (BRASIL, 2002)

                   Nesse contexto, Borges (2012) afirma que “O nome civil da pessoa é o sinal de individualização mais visível no meio social. É a partir dele que o seu detentor pode ser identificado no âmbito familiar e social, podendo também distinguir-se das demais pessoas”.

                   No tocante a alteração do nome, quem trata do assunto na legislação brasileira é a Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/73), a qual afirma que impera a regra da imutabilidade do prenome. Contudo enumera alguns casos em que pode haver retificação ou mudança em função de dois fatores, quais sejam a retificação em caso de evidente erro gráfico, bem como a mudança no caso de o prenome expor a pessoa ao ridículo. (GONÇALVES, 2005, p.127).

                   Ademais, a Lei 9.708/98 prescreveu outra possibilidade de alteração do prenome, qual seja, conforme Gonçalves (2005, p.127): “substituição do prenome será ainda admitida em razão de fundada coação ou ameaça decorrente da colaboração com a apuração de crime, por determinação, em sentença, de juiz competente, ouvido o Ministério Público”.

                   Nota-se que a legislação brasileira é cautelosa e parcimoniosa quando o assunto é alteração de nome, permitindo taxativamente apenas dois casos, isto é, exposição da pessoa ao ridículo ou a uma coação ou ameaça desta.

 

2.1.2 Direito de dispor do próprio corpo

 

                   Esse direito de dispor ou não do próprio corpo está capitulado no art. 13 do Código Civil, que assim estipula: “Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes”. (BRASIL, 2002)

                   Esse dispositivo, tomando-se em conjunto com a Resolução do Conselho Federal de Medicina – CFM (Resolução 1955/2010), confere ao transexual o direito de se submeter a cirurgia de transgenitalismo, ou seja, à intervenção cirúrgica que resulta na mudança física da genitália (substituindo a masculina pela feminina ou vice-versa). Contudo, assevera Borges (2012), que tal procedimento hospitalar é traumático e dificultoso, em vista dos “preparativos para a transgenitalismo previstos na Resolução, tais como, ingestão de hormônio, terapia com psicólogo, estudos com assistente social, dentre outros, o que caracterizaria a exigência médica”.

                   Percebe-se que a legislação e a normatização administrativa garantem o pleno direito de a pessoa humana dispor do próprio corpo, obviamente sem se mutilar ou por em risco sua vida (ou contrariar os “bons costumes”), inclusive garantindo a possibilidade de se efetivar a mudança genital, via cirurgia. Essa situação, conforme se verificará adiante, que essa cirurgia de transgenitalismo seria condição essencial para a garantia integral do exercício dos direitos de personalidade ao transexual, inclusive a mudança de nome.

 

2.1.3 Direito a Saúde, Liberdade e Igualdade

 

                   Os direitos a saúde, liberdade e igualdade que se verifica no Código Civil e na Constituição garantem ao transexual a decisão sobre a submissão ou não a uma cirurgia de transgenitalismo, nos termos e condições previstos na Resolução do CFM retromencionada. Assim prescreve a Constituição Federal de 1988 acerca do direito à saúde:

 

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

[...]

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (BRASIL, 1988) (grifos nossos)

 

 

                   Ainda, acerca do direito à saúde juntamente com o da liberdade, Rizzardo (2003, p.153) afirma: “O art. 15 [do Codigo Civil] dá plena liberdade ao paciente para submeter-se [ou não] a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica que importe em risco de vida”. Isto significa dizer que, mesmo tendo garantido a si o direito de submeter-se à intervenção cirúrgica de transgenitalização, o transexual tem a liberdade de fazê-lo ou não, dependendo exclusivamente de sua vontade pessoal.

                  

2.2 Conceito de transexual, transexualismo e cirurgia de transgenitalismo

 

2.2.1 O transexual e o transexualismo para a OMS e o CFM

 

                   Borges (2012) afirma que a Organização Mundial de Saúde – OMS incluiu o transexualismo no Cadastro Internacional de Doenças como uma doença psicológica e deu o seguinte conceito ao termo:

 

Trata-se de um desejo de viver e ser aceito enquanto pessoa do sexo oposto. Este desejo se acompanha em geral de um sentimento de mal estar ou de inadaptação por referência ao seu próprio sexo anatômico e do desejo de submeter-se a uma intervenção cirúrgica ou a um tratamento hormonal a fim de tornar seu corpo tão conforme quanto possível quanto ao sexo desejado.

 

 

                   A mesma autora citada acima diz que no Brasil, o Conselho Federal de Medicina – CFM define o transexual como: “paciente portador de desvio psicológico permanente de identidade sexual, com rejeição do fenótipo e tendência à automutilação e ou auto-extermínio”. (BORGES, 2012)

                   Predomina, como se pode depreender do exposto, a concepção patológica em relação ao fenômeno do transexualismo e de quem se enquadra no mesmo; um é a doença; o outro, o doente; distúrbio psicológico de identidade, como afirma o CFM. Já se percebe a situação de marginalização na qual se coloca o transexual; alguém que precisa de atenção, de cuidados médicos, porque não é plenamente saudável mentalmente e pode atentar contra a sua integridade física em função disso. Reconhece-se o problema psicológico do “desejo de viver [...] enquanto pessoa do sexo oposto”, mas esquece-se de reconhecer o trauma psíquico que pode se desenvolver por alguém que se sente “Maria” e tem que se identificar nominal e documentalmente ao mundo como “João” (ou vice-versa).

 

2.2.2 O transexual e o transexualismo para a doutrina

 

                   No campo doutrinário, Borges (2012) cita dois conceitos principais para o termo transexual, a seguir transcritos:

pessoas de sexo masculino que mesmo sabendo-se homens e biologicamente normais encontram-se profundamente inconformados com seu sexo biológico e desejosos de modificá-lo. Desde muito cedo estas crianças manifestam repúdio pelos genitais e anseio permanente de serem meninas (...).

[...] é o indivíduo que possui a convicção inalterável de pertencer ao sexo oposto ao constante em seu Registro de Nascimento, reprovando veementemente seus órgãos sexuais externos, dos quais deseja se livrar por meio de cirurgia. Segundo uma concepção moderna, o transexual masculino é uma mulher com corpo de homem. Um transexual feminino é, evidentemente, o contrário. São, portanto, portadores de neurodiscordância de gênero. Suas reações são, em geral, aquelas próprias do sexo com o qual se identifica psíquica e socialmente. Culpar este indivíduo é o mesmo que culpar a bússola por apontar para o norte.

O componente psicológico do transexual caracterizado pela convicção íntima do indivíduo de pertencer a um determinado sexo se encontra em completa discordância com os demais componentes, de ordem física, que designaram seu sexo no momento do nascimento. Sua convicção de pertencer ao sexo oposto àquele que lhe fora oficialmente dado é inabalável e se caracteriza pelas primeiras manifestações da perseverança desta convicção, segundo uma progressão constante e irreversível, escapando a seu livre arbítrio. (...).

 

                   A doutrina abre mão do viés patológico. O primeiro conceito fala que o transexual é plenamente cônscio de sua condição enquanto indivíduo biologicamente de determinado gênero, mas que escolhe e prefere ser do sexo oposto, pois não se conformam com a situação lhes dada pela natureza e, assim, desejam retificar esse “erro” natural. O segundo conceito diz que esse ser não tem dúvida alguma de que é uma pessoa do sexo oposto ao que se lhe apresenta sua fisiologia e os sinais que contrariam tal convicção precisam ser removidos; seriam “uma mulher com corpo de homem”       ou “um homem com corpo de mulher”.

                   Ambos os conceitos reconhecem os direitos da pessoa humana de querer ser, sentir-se, mostrar-se e manifestar-se em toda a integração da vida social como melhor lhes aprouver, sem mencionar que sejam doentes ou perturbados mental e psicologicamente. A doutrina, pois, mostra-se mais democrática, mais humana (no sentido amplo da palavra) em relação a essa condição do transexual, abrindo caminho para o reconhecimento e garantia de todos os direitos que possibilitem ao mesmo viver em sociedade como realmente se vê.

 

2.2.3 O transexual, a legislação brasileira e cirurgia de transgenitalismo

 

                   A legislação brasileira ainda não evoluiu o suficiente para garantir os direitos do transexual de se completar pessoal e socialmente. O que se encontra no ordenamento jurídico brasileiro a tal respeito é a normatização acerca da cirurgia de transgenitalismo, cujo procedimental está estatuído na Resolução/CFM nº 1.955/2010, nos termos dos arts. 3º e 4º, in verbis:

Art. 3º Que a definição de transexualismo obedecerá, no mínimo, aos critérios abaixo enumerados:

1) Desconforto com o sexo anatômico natural;

2) Desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto;

3) Permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos;

4) Ausência de outros transtornos mentais. (Onde se lê “Ausência de outros transtornos mentais”, leia-se “Ausência de transtornos mentais”)

Art. 4º Que a seleção dos pacientes para cirurgia de transgenitalismo obedecerá a avaliação de equipe multidisciplinar constituída por médico psiquiatra, cirurgião, endocrinologista, psicólogo e assistente social, obedecendo os critérios a seguir definidos, após, no mínimo, dois anos de acompanhamento conjunto:

1) Diagnóstico médico de transgenitalismo;

2) Maior de 21 (vinte e um) anos;

3) Ausência de características físicas inapropriadas para a cirurgia. (CFM, 2010)

 

                   Da mesma forma que o fez a OMS e o CFM, a legislação brasileira também relaciona o transexualismo como doença, que chama de distúrbios relacionados ao incômodo com os órgãos genitais naturais e por querer, insistentemente e de forma permanente, eliminar tais genitálias e substituí-las pelas do sexo oposto. Não leva em conta, pois, como já assim o fizeram a OMS e o CFM, a liberdade psicológica de o transexual sentir-se homem ou mulher, independentemente de aparentar outra coisa diferente e de sua convicção em relação ao que efetivamente deseja ser, aparentar, mostrar-se e identificar junto aos seus semelhantes, nos grupos sociais diversos de sua comunidade e na sociedade brasileira e mundial como um todo.

 

3 OS DIREITOS DO TRANSEXUAL A IDENTIDADE E O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

 

3.1 O Direito positivado

 

3.1.1 A Constituição e os princípios da dignidade da pessoa humana, a liberdade e a igualdade

 

                   A Constituição Federal de 1988 consagrou em seu texto o princípio da dignidade da pessoa humana logo em seu Art. 1º, Inciso III: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] a dignidade da pessoa humana”. Ademais, encontra-se uma aplicação a esse princípio no Art. 170, quando trata da ordem econômica, ao afirmar que esta “tem por fim assegurar a todos existência digna”. (BRASIL, 1988)

                   Silva (2002, p.105) afirma que “Dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem [...]. concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais [...],  defesa dos direitos pessoais [...] e direitos sociais”.

                   Bragança (2011), em um artigo intitulado “A dignidade da pessoa humana na Constituição de 1988” afirma que esse princípio, apesar de ser tema tratado desde a Antiguidade, tornou-se positivado no Direito Constitucional somente no mundo pós Segunda Guerra Mundial, na década de 1940, e complementa:

A Constituição de Weimar pode ser considerada como precursora, pois foi a primeira a fazer expressa alusão à dignidade, em seu art. 151, III: "a disciplina da atividade econômica deve corresponder aos princípios da justiça, com vista a assegurar uma existência humana digna para todos. Nesses limites assegurar-se-á a liberdade econômica dos indivíduos." Seu pioneirismo consiste em limitar a liberdade de acordo com as necessidades de uma vida digna para todos; contudo essa limitação se dá em um âmbito assaz limitado e de aplicabilidade questionável, estando longe de constituir o valor do ser humano como centro de todo o ordenamento jurídico. A positivação da dignidade da pessoa humana com esta qualidade vai surgir apenas na década de 1940, em três documentos que podem ser considerados como marcos de uma nova fase do Direito. O primeiro é a Carta das Nações Unidas de 26 de junho de 1945, em que já se encontra a noções de dignidade e valor do ser humano, embora os direitos humanos ficassem restritos às liberdades individuais. Particularmente significativo é o seguinte trecho do preâmbulo, em que os povos das Nações Unidas se declararam "resolvidos a preservar as gerações vindouras do flagelo da guerra, que por duas vezes, no espaço de nossas vidas, trouxe sofrimentos indizíveis à humanidade e reafirmar a fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humano, na igualdade de direitos dos homens e das mulheres, assim como das nações grandes e pequenas". De maior influência, e ainda no âmbito do Direito Internacional, é a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 10 de dezembro de 1948, em que já no art. 1º que "todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Eles são portadores de razão e de consciência e devem tratar uns aos outros em espírito de fraternidade". E já no âmbito do Direito Nacional, a Lei Fundamental de Bonn, que dispõe ser a dignidade do Homem intangível, a alçou à colocação mais alta da hierarquia axiológica e influenciou praticamente todas as constituições que lhe sucederam. (grifos nossos)

 

                   A primeira Carta Magna a tratar de dignidade da pessoa humana foi a de 1934, havendo a retirada no texto da Carta de 1937, sendo retomada pela Constituição de 1946 e mantida na de 1967 e na Emenda Constitucional 1/69, alcançando o apogeu, tal como a da Lei Fundamental de Bonn, somente no texto da Constituição Federal de 1988, que foi elaborada para restaurar e consolidar o regime democrático no Brasil, calcado no Estado de Direito e nos direitos fundamentais do indivíduo. (BRAGANÇA, 2011)

                   No tocante aos direitos a liberdade e igualdade, encontram-se várias tratativas no contexto constitucional da nova ordem democrática instituída a partir de 1988, das quais selecionaram-se as seguintes:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

[...]

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

[...]

VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; (BRASIL, 1988) (grifos nossos)

 

                   Diante do exposto, constata-se que há positivação de normas constitucionais que garantem a qualquer pessoa direitos a ter uma vida digna, livre e em pé de igualdade para com as outras, tendo o Estado a obrigação de providenciar os meios necessários para que se cumpra o pleno exercício de tais direitos e garantias por todos que assim desejarem e necessitarem.

 

3.1.2 O Código Civil brasileiro e os direitos de personalidade

 

                   O Código Civil brasileiro destaca, no Capítulo III, dos artigos 11 ao 21, os direitos da personalidade, inerentes à pessoa natural. Dentre eles, merecem destaque aqueles relativos (i) a dispor do próprio corpo quando não importar ameaça permanente à integridade física (fazendo uma interpretação a contrário senso do que dispõe o Art. 13); (ii) a poder decidir sobre cuidar da própria saúde, no caso de haver ameaça a sua vida; (iii) a ter um nome que identifique e faça a pessoa ser singularizada na sociedade, com dignidade; e (iv) a proteção de sua imagem e vida privada, podendo ser exigida intervenção do juiz para garantir essa integridade e fazer cessar alguma violação ou ameaça. (BRASIL, 2002)

                   Destaca-se dentre esses direitos, o nome civil da pessoa, o qual, segundo Borges (2012) “é o sinal de individualização [...] no meio social [...] que o seu detentor pode ser identificado no âmbito familiar e social, podendo também distinguir-se das demais pessoas [...], ganha [...] importância na ordem jurídica [...], devendo [...] receber especial proteção do Estado.” A legislação brasileira, conforme visto acima, garante o direito do indivíduo a um nome (Art. 16 do Código Civil de 2002). Além disso, de acordo com o que foi discorrido no subitem 2.1.1 deste paper, as situações previstas em lei que possibilitam a alteração do nome são bem restritas, sendo permitidas de forma taxativa apenas dois casos, isto é, relativo a exposição da pessoa ao ridículo (Lei 6.015/73) ou para evitar que a pessoa seja submetida a uma coação ou ameaça desta (Lei 9.708/98).

                   De fato, no Brasil ainda não há lei aprovada e vigente que disponha sobre a alteração do nome e do sexo do transexual no registro civil, independentemente de o mesmo ter ou não se submetido à cirurgia de transgenitalização. Essa ausência de lei específica faz com que os transexuais sejam marginalizados pela sociedade, já que não conseguem ter a identidade civil que lhes traz satisfação reconhecida, sem falar da perda de outros bens incorporados à sua personalidade, como diploma e profissão. Se desejar, o transexual terá que partir para requerer a intervenção judicial para tentar ver seu direito garantido, sendo que o juiz, nos termos do Código de Processo Civil, tem que tomar uma decisão sobre o caso, utilizando-se de analogia, costumes e princípios gerais de direito. (BORGES, 2012)

 

3.2 As Jurisprudências dos Tribunais

 

                   Como tem ocorrido em muitas situações do cotidiano brasileiro, a jurisprudência dos tribunais tem sido muito mais célere e vanguardista que a produção legislativa, especialmente no tocante a garantias de direitos individuais da pessoa humana e direito de família. Citam-se, apenas a título de exemplo, o reconhecimento de uniões civis entre pessoas para muito além do casamento entre homem e mulher, como a união estável, a família anaparental e pluriparental, a união homoafetiva. No caso das situações de mudança de nome civil dos transexuais, a história se repete: não há produção legislativa específica, mas há várias decisões judiciais favoráveis a essa mudança, ainda que existente a lacuna legal. A seguir, citam-se duas dessas decisões, uma acerca de transexualismo feminino (originalmente mulher que deseja ser homem) e outra de transexualismo masculino (o oposto).

                   A primeira trata de Acórdão da Oitava Câmara Cível, em Porto Alegre, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

 

Pedido de alteração de registro de nascimento em relação ao sexo. Transexualismo. IMPLEMENTAÇÃO DE QUASE TODAS ETAPAS (Tratamento psiquiátrico e intervenções cirúrgicas para retirada de órgãos). DESCOMPASSO do assento de nascimento COM A SUA APARÊNCIA FÍSICA E PSÍQUICA. RETIFICAÇÃO para EVITAR SITUAÇÕES DE CONSTRANGIMENTO PÚBLICO. Possibilidade diante do caso concreto. AVERBAÇÃO DA MUDANÇA DE SEXO EM DECORRÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL. REFERÊNCIA NA EXPEDIÇÃO DE CERTIDÕES.

[...]

Segundo os autos, a autora é portadora de transexualismo (F 64.) CID-10), encontrando-se já há alguns anos em atendimento no Programa de Transtorno de identidade de Gênero do Hospital de Clínicas de Porto Alegre - PROTIG, onde comparece regularmente a todas as consultas marcadas pela equipe de atendimento na área da Psiquiatria (doc. fl. 8), tendo-se submetido a três cirurgias para alteração do sexo (mastectomia bilateral total em 04.02.2004 e colpectomia total e histerectomia total conjuntas em 30.11.2006 - doc. fl. 07), faltando-lhe apenas a neofaloplastia, que é o implantação do pênis.

Com isso, a autora/recorrente ingressou com o pedido de retificação de seu registro de nascimento, no tocante ao sexo, no que foi julgado improcedente, entendendo o magistrado da Vara dos Registros Públicos que, diante da inexistência de regramento em nosso sistema jurídico, a realização do procedimento cirúrgico de transgenitalização, caracteriza o "...marco identificador maior do processo de adequação do sexo biológico de nascimento ao sexo psicossocial", e que ainda não foi realizado pela autora.

[...]

Certo, não houve a construção da genitália masculina.

Porém, como dito anteriormente, citando estudiosos da matéria, o transexual apresenta "um desejo imenso de viver e ser aceito como do sexo oposto". [...]

Deste modo, ainda que não tenha havido a complementação do procedimento cirúrgico (não houve a construção da genitália masculina), J. A. P. sente-se homem e desempenha tal papel na sociedade.

[...]

Ainda que o transexual reúna em seu corpo todos os atributos físicos de um dos sexos, seu psiquismo pende, irresistivelmente, ao sexo oposto. Mesmo sendo biologicamente normal, nutre um profundo inconformismo com o sexo anatômico e intenso desejo de modificá-lo, o que leva à busca de adequação da externalidade de seu corpo à sua alma.

[...]

Esconder a vontade de quem a manifestou livremente é que seria preconceito, discriminação, opróbrio, desonra, indignidade com aquele que escolheu o seu caminhar no trânsito fugaz da vida e na permanente luz do espírito. 2. Recurso especial conhecido e provido. (Resp. n. 678933/RS, Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma. j. 22.3.2007).

 

 

                   A segunda diz respeito a Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:

Transexualismo. Registro civil de nascimento. Retificação. Mudança de prenome. Mudança do sexo. Registro Civil. Pedido de retificação do prenome e do sexo constantes do assentamento de nascimento do postulante na serventia de Registro Civil das Pessoas Naturais. Pessoa que, inobstante nascida como do sexo masculino, desde a infância manifesta comportamento sócio-afetivo-psicológico próprio do genótipo feminino, apresentando-se como tal, e assim aceito pelos seus familiares e integrantes de seu círculo social, sendo, ademais, tecnicamente caracterizada como transexual, submetendo-se a exitosa cirurgia de transmutação da sua identidade sexual originária, passando a ostentar as caracterizadoras de pessoa do sexo feminino. Registrando que não é conhecido pelo seu prenome constante do assentamento em apreço, mas pelo que pretende substitua aquele. Conveniência e necessidade de se ajustar a situação defluente das anotações registrais com a realidade constatada, de modo a reajustar a identidade física e social da pessoa com a que resulta de aludido assentamento. Parcial provimento do recurso, para determinar que sejam promovidas as alterações pretendidas no aludido assentamento Conveniência e necessidade de se ajustar a situação defluente das anotações registrais com a realidade constatada, de modo a reajustar a identidade física e social da pessoa com a que resulta de aludido assentamento. (TJRJ, AC 2005.001.17926, 8ª C. Cív., Rel. Des. Nascimento Povoas Vaz, j. 22/11/2005).

 

                   Essas duas decisões judiciais foram apresentadas apenas para ilustrar que esse direito, ainda que de forma incipiente, está sendo garantido aos transexuais, obviamente que de forma individualizada (para quem recorre à Justiça) e somente após o indivíduo ter se submetido (ou estar em processo) à cirurgia de transgenitalismo.

 

3.3 A omissão legislativa e ou jurisprudencial quanto aos direitos do transexual

 

                   Já se falou outrora que atualmente existe uma lacuna no ordenamento jurídico brasileiro (que tem como princípio o primado da lei como fonte do direito), haja vista a ausência de uma lei específica que possibilite a alteração do nome civil do transexual que submeteu-se ou não à mudança física de sexo, por meio da cirurgia de transgenitalismo. Para solucionar essa omissão legislativa, há um projeto de lei (72/07), tramitando no Congresso Nacional, que visa promover alteração na redação do artigo 58 da Lei 6.015/73, com o fim possibilitar a substituição do prenome do transexual, mesmo que este não tenha se submetido a tal cirurgia. (BORGES, 2012)

                   No tocante a produção jurisprudencial, denotou-se, em ponto específico do paper, que ela existe e tem garantido o direito a mudança do prenome civil aos transexuais. Contudo, essas decisões judiciais, via de regra, levam em conta, para decidir favoravelmente, que o indivíduo tenha se submetido ou esteja em processo de sujeição à cirurgia de mudança do órgão genital (falo por vulva ou vice-versa), conforme assevera Borges (2012):

 

[...] em muitos casos, o pleno exercício do seu direito a saúde e a liberdade fazem com que, no caso concreto, a maioria dos transexuais não optem pela cirurgia. Ocorre que a maioria das decisões judiciais que concedem a alteração de nome e sexo se baseia nos casos em que houve a intervenção médica, expondo a situação de prejuízo a essa maioria de transexuais. Vê-se bem que o pleno exercício de todos os direitos a si garantidos, acaba por prejudicar a pessoa [...]

                   Pode-se afirmar, portanto, que, mesmo os tribunais ainda precisam evoluir em suas decisões para além dos casos pós-cirurgia, como forma de garantia plena desses direitos, influenciando os legisladores a dar, de forma definitiva, uma solução para essa discriminação ao cidadão transexual, ou seja, cumprir preceitos constitucionais e editar uma lei específica que possibilite a alteração do prenome civil desses indivíduos, se assim eles o desejarem.

 

4.  CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

                   O artigo teve o propósito de evidenciar elementos de que o ordenamento jurídico brasileiro, ao não disciplinar juridicamente matéria específica a respeito da possibilidade de mudança de nome e gênero do transexual, deixa de atender às necessidades individuais e de sociabilização dos indivíduos nessa condição, negando-lhes direitos a igualdade, não discriminação, liberdade sexual e dignidade humana. Para tanto, partiu-se da apresentação de conceitos teóricos-doutrinários sobre direitos da personalidade (direito a nome, a dispor do próprio corpo, a saúde, liberdade e igualdade), sobre os termos transexual e transexualismo (a partir da visão legislativo-normativa e doutrinária), até demonstrar-se como a Carta Magna nacional e o Código Civil brasileiro, aliados às jurisprudências dos tribunais, compatibilizam a liberdade individual do transexual, garantindo-lhes (ou tolhendo-lhes) os direitos a mudança transexual e a correspondente mudança de nome.           

                   Dessa forma, resumidamente, demonstrou-se que a atual legislação brasileira, ao mesmo tempo que estatui direitos e garantias fundamentais aos indivíduos, relativos a dignidade, liberdade, igualdade, sem discriminação ou preconceito de qualquer espécie, em movimento contrário age de forma discriminatória para com os transexuais, tolhendo-lhes o direito à mudança de nome civil que lhes traria satisfação e realização como pessoa livre, igual às demais e com direito a dignidade. Tal conclusão se faz em função da ausência de uma lei específica que discipline tal matéria e tendo em vista que a jurisprudência dos tribunais brasileiros, em grande parte, para conceder uma decisão favorável aos requerentes, exigem como pré-requisito a sujeição desses à cirurgia de mudança de sexo ou de transgenitalismo.

                   O Poder Legislativo Federal brasileiro precisa urgentemente dar respostas a essa demanda social. Se a Constituição Federal afirma que “todos são iguais perante a lei”, há que, de forma reversa, haver lei específica que possibilite esse exercício ao direito da igualdade. Ao mesmo tempo, mesmo em estágio mais avançado que o Legislativo, o Poder Judiciário precisa avançar  mais, extirpando de suas decisões o pré-requisito da sujeição à intervenção cirúrgica, pois está interferindo no direito à liberdade e à saúde que cada pessoa possui.

REFERÊNCIAS

 

BORGES Michelle de Souza . Direito à identidade: o transexual e sua autonomia corporal. Disponível em: . Acesso em 03 abr. 2013.

 

BRAGANÇA, Lúcio Roca. A dignidade da pessoa humana na Constituição de 1988. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3053, 10 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20398>. Acesso em: 12 maio 2013.

 

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em: 15 abr. 2013.

 

________. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm> Acesso em 12 abr. 2013.

 

CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução 1.955, de 12 de agosto de 2010. Dispõe sobre a cirurgia de transgenitalismo e revoga a Resolução CFM nº 1.652/02. Disponível em:  <http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2010/1955_ 2010.htm> Acesso em: 23 abr. 2103.

 

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. V. I. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: Parte Geral. V. 1. São Paulo: Saraiva, 2003.

RIZZARDO, Arnaldo. Parte Geral do Código Civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 21ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

 

[1] Artigo apresentado à disciplina Teoria Geral do Direito Privado da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco – UNDB.

[2] Aluno do 2º período do curso de Direito da UNDB.

[3] Professora Mestre, orientadora.