LEI APLICÁVEL À ADOÇÃO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS BRASILEIRAS

Rafaela Vieira Bomfim Moscovits

Advogada. Formada pela UNIME-União Metropolitana de Educação e Cultura. Pós-Graduanda em Direito do Estado pela EMAB e Faculdade Baiana de Direito.

RESUMO

Devido à crescente internacionalização da vida privada, resolveu-se fazer este estudo cujos objetivos foram à verificação das regras e princípios aplicáveis, quando da adoção de criança brasileira por estrangeiro. Foram analisados os diversos critérios de lei aplicáveis à adoção internacional, e chegou-se à conclusão de que o Brasil adota o critério distributivo quando da constituição da adoção internacional, relativo à aplicação tanto da lei do adotante quanto da lei do adotado. No que tange aos efeitos da adoção internacional, constatou-se que o critério adotado foi o da lei do adotante. Ademais, foi objeto de estudo deste artigo as convenções internacionais em matéria de proteção ao menor e a incorporação destas no ordenamento jurídico pátrio. Verificou-se que, os tratados e convenções internacionais em matéria de proteção ao menor possuem conteúdo de direitos humanos, motivo pelo qual de acordo com a emenda n° 45/2004 ao ingressar no ordenamento jurídico brasileiro adquirem status constitucional. Buscou-se também, verificar o princípio da ordem pública em confronto com um pedido de adoção internacional formulado por casal homossexual estrangeiro, tendo sido constatado que fica a critério do magistrado decidir se tal pedido implicaria em desrespeito a ordem pública.

Palavras-chave: adoção – internacional – lei aplicável – critério.

SUMÁRIO

1.INTRODUÇÃO; 2. BREVE HISTÓRICO DA ADOÇÃO INTERNACIONAL; 2.1 HISTÓRICO DA ADOÇÃO INTERNACIONAL NO BRASIL; 2.2 Princípios consagrados em matéria de Adoção internacional; 3. DAS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS SOBRE ADOÇÃO INTERNACIONAL E SUA INCORPORAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO; 4. REGRAS DE CONFLITOS DE LEIS BRASILEIRAS E A ADOÇÃO INTERNACIONAL; 4.1 EFEITOS DA ADOÇÃO; 4.2 A ORDEM PÚBLICA INTERNACIONAL BRASILEIRA: A QUESTÃO DA ADOÇÃO INTERNACIONAL POR CASAL HOMOSSEXUAL; 5.CONSIDERAÇÕES FINAIS; 6.REFERÊNCIAS.

1. INTRODUÇÃO

Devido à crescente internacionalização da vida privada, o estudo do tema demonstra-se importante no sentido de se verificar as regras e princípios aplicáveis, quando da adoção internacional de criança brasileira por estrangeiro.

Destarte, o Brasil é um país que ainda está desenvolvendo suas relações internacionais, motivo pelo qual poucos juristas abordam com particularidade sobre o tema, principalmente no que tange à lei aplicável em matéria de adoção internacional de crianças brasileiras.

O Brasil adotou o critério distributivo quando da constituição da adoção internacional, nesta esteira devem ser atendidas as condições impostas pela lei pessoal do adotante, no que diz respeito aos requisitos para adotar no plano ativo e a lei pessoal do adotado quanto aos requisitos para ser adotado.

No que tange aos efeitos da adoção internacional, estes irão atuar no domicílio do adotante, desta forma a lei deste irá reger as matérias relativas aos direitos sucessórios, a obrigação alimentar, a cidadania e nacionalidade, a irrevogabilidade da adoção e aos efeitos da sentença no país de origem do adotante.

Diversas convenções abordaram a matéria à proteção ao menor, tendo o Brasil assinado e ratificado a Convenção de Proteção da Criança da ONU (1989), a Convenção Interamericana sobre Conflitos de Lei em Matéria de Adoção de Menores, firmada em La Paz (1984) e a Convenção de Haia sobre Proteção de Crianças e Cooperação em Matéria de Adoção Internacional (1993).

Com o advento da emenda n° 45/2004 os tratados e convenções internacionais que versarem sobre direitos humanos, ao ingressarem no ordenamento pátrio adquirem status de lei constitucional e as convenções acima mencionadas por tratarem de matéria relativa a proteção do menor são consideradas de direitos humanos.

Em relação à adoção internacional por homossexuais tem-se a mesma como possível, tendo em vista que não há vedação expressa a este tipo de adoção, entretanto, quando se trata de adoção por casais homossexuais entende-se não ser possível diante da regra do Código Civil de que a adoção por duas pessoas, somente pode se dar por pessoas casadas ou que vivam em união estável, pressupondo a diferença de sexos.

A questão da ordem pública deve ser vista de acordo com ordenamento jurídico vigente, pois o seu conceito é bastante amplo, assim quando se tratar de adoção internacional por casal homossexual caberá ao magistrado verificar se ofende ou não a ordem pública internacional, tendo em vista que a jurisprudência brasileira já abriu precedentes para concessão de adoção por casal homossexual.

Outrossim, torna-se ainda mais emergente tratar da adoção internacional de crianças brasileiras, uma vez que o Brasil é um país subdesenvolvido, no qual existem muitos menores em situação de abandono, o que acaba por gerar grande interesse na adoção por parte dos estrangeiros.

O principal objetivo deste trabalho, portanto, é estudar o direito internacional privado, com ênfase na lei aplicável a adoção internacional de crianças brasileiras, buscando identificar dentre a diversidade de legislações nesta matéria, como se aplica a regra de conflitos de leis no processo de adoção internacional.

2. BREVE HISTÓRICO DA ADOÇÃO INTERNACIONAL

Os primórdios do instituto da adoção teve berço na Antiguidade, onde era admitida a adoção para as pessoas que não tivessem tido filhos, tratando-se mais de uma questão religiosa, uma vez que os filhos ofereciam sacrifícios em homenagem ao falecido¹. 

O instituto da adoção constituiu uma preocupação das antigas civilizações, devido à grande influência que a religião exercia sobre os indivíduos, principalmente no que tange a importância em se constituir uma família. O centro da sociedade antiga girava em torno dos vínculos familiares, de forma que os indivíduos deveriam, por uma questão de imposição religiosa, preocupar-se com a perpetuação da sua linhagem. 

Nesse sentido Wilson Donizeti Liberati anuncia²

A idéia do culto aos antepassados, como forma de perpetuar os costumes e as religiões domésticas, teve grande importância sobre os destinos e a utilização da adoção, vez que uma família que não tivesse filhos (descendência) era considerada amaldiçoada e não participava da vida comunitária.

Segundo Liberati, a partir da Revolução Francesa, com o Código Napoleônico, que a adoção foi recepcionada com a significação encontrada nos dias atuais, abarcadas nos códigos civis da grande parte dos países ocidentais³. 

Nas lições de Dolinger, somente após a Primeira Grande Guerra Mundial, que houve um desenvolvimento do instituto da adoção, tendo em vista o grande aumento de crianças órfãs, havendo desta forma nos países como Itália, França, Inglaterra e Canadá a aprovação de legislações acerca da adoção de crianças⁴.

O que se infere do exposto acima é que, com a deflagração das grandes guerras mundiais, houve uma maior preocupação por parte principalmente dos países não afetados pela guerra, em recepcionar em seu direito positivo o tema concernente à adoção internacional. 

Tal preocupação consistiu no grande número de órfãos existentes nos países que foram atingidos pela guerra. De acordo com Dolinger:⁵

A entrada da mulher para o mercado de trabalho sofisticado e para as carreiras profissionais, inclusive o magistério universitário, a liberação da mulher, os novos hábitos sexuais, o controle de natalidade, o crescente uso de anticoncepcionais, a legalização do aborto, a aceitação pela sociedade da mãe solteira, causaram o decréscimo do número de crianças disponíveis para adoção nos países industrializados, o que afetou, com o tempo, não só os Estados Unidos, mas também os países da Europa Ocidental, já recuperados das conseqüências da guerra, levando considerável número de famílias, especialmente aquelas em que a mulher se dedica a uma profissão, à procura de oportunidades para adotar uma criança de países onde, por não se praticar o controle de natalidade, e por haver elevado índice de pobreza, encontravam-se menores abandonados, entregues aos cuidados do Estado, ou menores cujos pais se dispunham a entregá-los para serem adotados.

O que se viu, portanto, foi à propagação do instituto da adoção internacional, como conseqüência do crescente desenvolvimento dos países industrializados em detrimento aos países pobres, não abarcados ainda pelo desenvolvimento humano-tecnológico. Consoante isto, o crescimento deste instituto acabou por salvaguardar os interesses daqueles que vivem nas grandes potências e que por impossibilidade de ter filhos de sangue ou por opção pretendem adotar crianças estrangeiras.

Nas lições do prof. Jacob Dolinger, a adoção internacional é aquela tutelada pelo direito internacional privado, haja vista existir elementos de estraneidade, consistentes nas diferenças de nacionalidade entre adotante e adotado ou ainda por possuírem ambos domicílios diversos⁶.

A conceituação de tal instituto é meramente doutrinária, tendo em vista que a legislação brasileira referente à adoção internacional não traz definição alguma do tema. Assim, a adoção internacional de criança brasileira pode ser visualizada quando estrangeiro adota uma criança brasileira visando levá-la para o país onde reside ou mesmo quando brasileiro residente fora do país adota criança brasileira com o mesmo objetivo.

Seguindo esta linha de raciocínio, percebe-se o quão atual tornou-se a questão da adoção internacional e a necessidade que surgiu de disciplina do tema por parte dos países. Assim houve o surgimento de novas regras, consistentes em legislações nacionais e convenções internacionais, com o intuito de estabelecer os critérios de aplicação do instituto da adoção internacional.

Diante disso, diversas foram às convenções a tratar do tema, a exemplo da Convenção Relativa à Competência das Autoridades e a Lei aplicável em Matéria de Proteção de Menores, realizada em Haia no ano de 1961; a Convenção Européia em Matéria de Adoção de Crianças (Estrasburgo, 24/04/67); Convenção Interamericana sobre Conflitos de Leis em Matéria de Adoção de Menores (La Paz, 24/05/84); Convenção Relativa à Proteção e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional (Haia, 29/05/93)⁷

1. HISTÓRICO DA ADOÇÃO INTERNACIONAL NO BRASIL

A regulamentação legislativa da adoção internacional no Brasil ocorreu de modo recente, uma vez que o antigo Código de Menores de 1927, assim como o Código Civil de 1916 não disciplinou a adoção de crianças por estrangeiros, contemplando somente a adoção por nacionais.⁸ 

Devido à ausência de regulamentação da matéria, a adoção internacional era utilizada em larga escala pelos estrangeiros, tendo em vista as facilidades que encontravam a exemplo da não ingerência do Poder Judiciário, podendo ser feita por simples escritura pública.

Nesse sentido, a ausência de controle do Poder Judiciário e a falta de disciplina legal tiveram como conseqüências uma série de abusos cometidos contra o interesse da criança, dentre eles o tráfico internacional de menores, devido ao fácil acesso na retirada de menores no país.

Vale ressaltar que, objetivando evitar a saída exacerbada e sem o devido controle de crianças para o exterior, o Congresso Nacional promoveu tentativas no sentido de vedar a concessão da adoção internacional, a mencionar o projeto n° 1.201-A, de 1973, do Deputado José Freire.⁹ 

A regulamentação em matéria de adoção internacional, somente aconteceu em 1979, através da Lei n° 6.697/79 (Código de Menores), prevendo no art. 2° a colocação do menor em família substituta estrangeira, “limitando a adoção pelo estrangeiro residente no exterior à forma simples, e mesmo assim, se o adotando estivesse em situação irregular.”¹⁰ 

O menor estaria em situação irregular se estivesse privado de condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução obrigatória, em razão da falta, ação ou omissão dos pais ou responsável, de acordo com a alínea “a”, inciso I, do art. 2° da Lei n° 6.697/79.

Como visto, o estrangeiro que pretendesse adotar criança brasileira somente poderia adotar na forma simples, ou seja, neste tipo de adoção o vínculo familiar entre adotante e sua família natural não era rompido, o que possibilitava a revogação da adoção e o retorno do menor a sua família.

Com o advento da Lei n° 8069/90, denominado Estatuto da Criança e do Adolescente, foi que houve uma regulamentação mais precisa, acerca da adoção internacional de crianças brasileiras.

Ademais, com a chegada do novo estatuto não há mais a divisão que existia no Código de Menores entre adoção simples e adoção plena, sendo que na primeira o vínculo familiar não era rompido entre adotado e a família biológica, como ocorre na adoção plena.

Quanto à questão dos adotantes estrangeiros somente poderem adotar na forma simples, não foi contemplada pelo novo estatuto, de forma que passou somente a existir a adoção plena seja para estrangeiros ou nacionais.¹¹ 

A maior novidade trazida pelo estatuto e que é considerada a mais importante, refere-se à irrevogabilidade da adoção e seus plenos efeitos, assim é conferido ao adotado os mesmos direitos e deveres dos filhos biológicos.¹² 

Vale mencionar outra modificação trazida pelo ECA, consistente na vedação do art.39 da adoção por procuração, antes possível no Código de Menores, independente de se tratar de brasileiro ou estrangeiro não há mais possibilidade de se efetuar este tipo de adoção.

Diante do exposto, verifica-se que com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente a questão da adoção internacional de crianças brasileiras passou a receber tratamento mais rigoroso, com o fito de impor obstáculos ao tráfico internacional de crianças.

2.2.PRINCÍPIOS CONSAGRADOS EM MATÉRIA DE ADOÇÃO INTERNACIONAL

Cumpre destacar que a adoção internacional comporta dois importantes princípios consagrados pelo ordenamento jurídico brasileiro, qual seja o princípio do melhor interesse da criança e da excepcionalidade da adoção internacional.

O princípio do melhor interesse da criança tem origem no instituto do parens patriae, utilizado na Inglaterra, consistente em considerar as necessidades do menor em detrimento ao dos seus pais.¹³

Este princípio foi incorporado no ordenamento jurídico brasileiro, através da ratificação da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, e seu fundamento constitucional tem sede no art. 227, caput, da CF/88, apesar de não se encontrar expressamente no texto constitucional, conforme se verifica abaixo:¹⁴ 

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Em consonância ao exposto, a adoção internacional somente será deferida quando for melhor para a criança, ou seja, esta deverá representar reais vantagens para a criança ao ser adotada por estrangeiro.

Outro importante princípio é o da excepcionalidade da adoção internacional, e está disposto no art. 31 do ECA que dispõe “a colocação em família estrangeira constitui medida excepcional, somente admissível na modalidade de adoção”.¹⁵

A adoção internacional, portanto, só será deferida em última hipótese quando não houver possibilidade da criança permanecer no Brasil com sua família natural ou com família substituta nacional.

Sobre este aspecto, o REsp nº 180341, cujo Relator foi o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça:¹⁶ 

Antes de deferida a adoção para estrangeiros, devem ser esgotadas as consultas a possíveis interessados nacionais. Organizado no Estado um cadastro geral de adotantes nacionais, o juiz deve consultá-lo, não sendo suficiente a inexistência de inscritos no cadastro da comarca. Situação já consolidada há anos, contra a qual nada se alegou nos autos, a recomendar que não seja alterada.

O princípio da excepcionalidade pode ser melhor visualizado na hipótese de dois casais, um nacional e outro estrangeiro pretenderem adotar uma mesma criança brasileira, após análise do juiz verifica-se que ambas as famílias trazem vantagens ao interesse do menor, nesse sentido a excepcionalidade seria utilizada para conferir a adoção ao casal nacional.

Nesse diapasão, a consagração dos princípios do melhor interesse da criança e da excepcionalidade da adoção internacional visam resguardar os direitos do menor, verificando se a colocação deste em família substituta estrangeira de fato é a melhor opção.

3. DAS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS SOBRE ADOÇÃO INTERNACIONAL E SUA INCORPORAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Inúmeras foram às convenções internacionais celebradas, com o fito de proteger o interesse da criança, tendo o Brasil assinado e ratificado três convenções.

A Convenção sobre os direitos da criança, realizada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 20 de novembro de 1989 e ratificado pelo Brasil através do Decreto n° 99.710/90 salienta a necessidade de proteção da criança, diante da sua vulnerabilidade, de forma que a criança deve crescer num ambiente de felicidade, amor e compreensão. 

A presente Convenção menciona à obrigação que os Estados - partes têm de tomar as medidas necessárias, para assegurar a proteção das crianças sob a sua jurisdição, contra toda forma de discriminação e castigo, independente da raça, cor, sexo, idioma, crença, opinião política ou de outra natureza, origem nacional, étnica ou social, posição econômica, deficiências físicas, nascimento ou qualquer outra condição da criança, de seus pais ou de seus representantes legais.

É assegurado por esta Convenção, o direito da criança de ter um nome a partir do seu nascimento e o direito de ter uma nacionalidade, o direito da criança de viver com seus pais, a não ser quando incompatível com seus interesses, o direito da criança de expressar uma opinião e de ser levada em consideração em qualquer procedimento que a afete, direito à proteção contra a interferência à privacidade, família, lar e correspondência, e contra a difamação dentre outros direitos assegurados.

No que tange a adoção internacional, é considerada pela convenção sobre os direitos da criança, como outro meio de cuidar da criança, assegurando assim que em países onde a adoção é reconhecida e/ou permitida, seja realizada de acordo com o melhor interesse da criança com todas as garantias necessárias à criança e com autorização das autoridades competentes.

Outra convenção ratificada pelo Brasil é a Convenção Relativa à Proteção das Crianças e a Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, firmada em 29 de maio de 1993, na Haia e ratificada pelo Decreto n°3.087/99. Diante da necessidade de prever medidas para garantir que as adoções internacionais sejam feitas no interesse superior da criança e com respeito a seus direitos fundamentais, foi criado um sistema de cooperação dos Estados Contratantes para assegurar o reconhecimento das adoções realizadas segundo esta Convenção.

Trata ainda a presente convenção dos requisitos para as adoções internacionais. Dentre eles se o Estado de origem tiver verificado que a adoção internacional atende ao melhor interesse da criança, cabendo a este determinar se a criança é adotável.

Dispõe também, sobre as autoridades centrais e organismos credenciados para dar cumprimento às obrigações impostas pela presente Convenção, dos requisitos processuais para a adoção internacional mencionando que as pessoas que pretendem adotar deverão dirigir-se à Autoridade Central do Estado de sua residência habitual, além da questão do reconhecimento e efeitos da adoção, devendo a adoção certificada em conformidade com a Convenção, pela autoridade competente do Estado onde ocorreu ser reconhecida de pleno direito pelos demais Estados Contratantes.

A Convenção Interamericana sobre Conflitos de Leis em Matéria de Adoção de Menores, realizada em La Paz, em 24 de maio de 1984, foi outro instrumento internacional ratificado pelo Brasil através do Decreto n°2429/97.

Foi abordada pela supracitada convenção, as matérias aplicáveis a lei do menor e a lei do adotante, as formas de adoção plena, legitimação adotiva e outras formas afins que equiparem o adotado à condição de filho cuja filiação esteja legalmente estabelecida, além dos efeitos da adoção internacional.

Destarte, verifica-se que o tema relativo à adoção internacional constitui uma preocupação de grande parte dos países, objetivando disciplinar a matéria de forma a se consagrar normas e princípios a serem aplicados pelas diversas legislações, nesse sentido também atuou o Brasil.

A questão da incorporação das normas internacionais no sistema jurídico interno tem por escopo estabelecer qual norma que irá se sobrepor, em se tratando de conflitos entre o direito internacional e o direito interno. 

Como bem afirma o jurista brasileiro Carlos Eduardo de Nascimento, a resolução de tal embate dependerá, conforme o caso concreto, do tratamento dispensado por cada país ao Direito Internacional. Para a corrente monista, os instrumentos internacionais ingressariam automaticamente no ordenamento jurídico interno, sendo desnecessário norma regulamentadora para validá-los, passando então a se sobrepor às normas internas.¹⁷ 

Do estudo da teoria monista se depreende que somente irá prevalecer uma ordem, a internacional ou a nacional. Assim surgiu uma divisão da corrente monista, ensejadora do monismo com prevalência do direito internacional e o monismo com prevalência do direito interno.

É esclarecido por Carlos Nascimento que, em alguns casos o Direito Internacional situa-se acima da Constituição e cita como exemplo a Holanda.¹⁸ 

O grande precursor da teoria monista com prevalência do direito internacional foi Hans Kelsen, sendo responsável por formular a pirâmide normativa, situando-se no vértice dela a norma fundamental, qual seja a regra do direito internacional público “pacta sunt servanda”¹⁹.

Analisando a teoria monista com prevalência do direito internacional percebe-se que, os acordos, tratados ou convenções firmados entre Estados não podem ser relegados a segundo plano quando entram em contradição com suas normas internas, considera-se o tão preconizado princípio ‘’pacta sunt servanda”, ou seja, cumpra-se o estabelecido entre as partes. 

Neste sentido a Convenção de Viena (1969) sobre direito dos tratados estabelece em seu art.27, “uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado”. 

De acordo com este entendimento não se admite que um Estado firme um acordo internacional, comprometendo-se a inseri-lo em seu ordenamento interno e posteriormente ao verificar uma contradição entre estas normas, decida simplesmente por não mais cumprir o quanto firmado, com o objetivo de fazer prevalecer sua norma interna.

Em se tratando da teoria monista com prevalência do direito interno teve como pioneiro Hegel, enunciando a soberania absoluta do Estado.²⁰ Portanto, para esta teoria haverá sempre a prevalência da norma interna, em consonância ao princípio da soberania do Estado.

No pólo oposto encontra-se a teoria dualista, que estabelece a existência de duas ordens jurídicas, a nacional e a internacional, travando uma relação de independência entre si. Assim ressalta Husek “A primeira, dualismo, admite uma divisão radical entre a ordem interna e a ordem internacional, pondo-as em patamares equivalentes, incomunicáveis”.²¹ 

A partir dessa reflexão, para a teoria dualista contrariamente aos monistas, o ingresso da norma internacional não se dá de pronto, se faz necessário uma regulamentação pelo ordenamento jurídico interno. Daí surge à bifurcação da teoria dualista, em dualismo radical e dualismo moderado.

Consoante a teoria dualista radical o direito internacional somente terá validade no ordenamento pátrio, quando houver uma lei para fazer sua ratificação. No sentido oposto, a teoria dualista moderada preceitua ser dispensável a regulamentação através da lei, podendo ser por Decreto.

Diante das exposições feitas acerca das teorias dualista e monista, que tem como objetivo verificar o tratamento dispensado pelos Estados quando da aplicação das normas internacionais no seu ordenamento interno, faz-se necessário esclarecer a corrente a qual o Brasil se filia. A Constituição Federal em seu artigo 84, inciso VIII, estabelece: “Compete privativamente ao Presidente da República: VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional”.

Nesta acepção, o Presidente tem competência para sancionar, promulgar, fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução, como se depreende da leitura do inciso IV do citado artigo. Portanto, cabe ao Presidente da República a ratificação e a promulgação dos tratados, convenções e atos internacionais por via de decreto, como meio de inserção destes instrumentos do ordenamento jurídico interno.

Quanto ao procedimento parlamentar de aprovação interna do tratado internacional, este perpassa para aprovação nas duas casas legislativas, após aprovação o Presidente do Senado faz a promulgação pelo Congresso, uma vez promulgado o decreto legislativo vai para a publicação no Diário da União e do Congresso.²²

Em análise ao procedimento brasileiro para aprovação interna dos tratados internacionais, verifica-se que tem prevalecido à corrente monista com prevalência do direito interno. Em consonância ao mencionado, seguem alguns acórdãos que dispõem sobre a questão.

Na CR 8279, em que foi Relator o Min. Celso de Mello, sobre a ausência de previsão no sistema constitucional brasileiro de cláusula geral de recepção plena e automática dos atos internacionais, foi assentado que:²³ 

A recepção de acordos celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL está sujeita à mesma disciplina constitucional que rege o processo de incorporação, à ordem positiva interna brasileira, dos tratados ou convenções internacionais em geral. É, pois, na Constituição da República, e não em instrumentos normativos de caráter internacional, que reside à definição do iter procedimental pertinente á transposição, para o plano do direito positivo interno do Brasil, dos tratados, convenções ou acordos, inclusive daqueles celebrados no contexto regional do MERCOSUL, concluídos pelo Estado brasileiro. O sistema constitucional brasileiro não consagra o princípio do efeito direto e nem o postulado da aplicabilidade imediata dos tratados ou convenções internacionais.

Nesse contexto, mesmo quando se trata de acordos celebrados pelo Brasil no âmbito do Mercosul, faz-se necessário para incorporação deste, a aprovação do Congresso Nacional, a ratificação desses atos pelo Chefe de Estado mediante depósito do respectivo instrumento e por fim a promulgação pelo Presidente da República. Desta forma, não foi consagrado pelo ordenamento brasileiro à aplicação imediata de tratados internacionais, havendo necessidade de passar pelo trâmite necessário para que haja a incorporação destes no direito interno.

No RHC n° 79785, cujo Relator foi o Min. Sepúlveda Pertence, foi afirmado pelo Pretório Excelso, que há prevalência da Constituição, no direito brasileiro, sobre quaisquer convenções internacionais, incluídas as de proteção aos direitos humanos.²⁴ 

Assim como não o afirma em relação ás leis, a Constituição não precisou dizer-se sobreposta aos tratados: a hierarquia está ínsita em preceitos inequívocos seus, como os que submetem a aprovação e a promulgação das convenções ao processo legislativo ditado pela Constituição e menos exigente que o das emendas a ela e aquele que, em conseqüência, explicitamente admite o controle da constitucionalidade dos tratados.

Neste diapasão, quando há um conflito entre uma norma internacional e uma norma nacional prevalece o entendimento de que se aplica a norma interna, havendo a supremacia da Constituição. Não podem os tratados internacionais, dispor de forma contrária às disposições constitucionais, mesmo quando incorporados no ordenamento jurídico brasileiro, podendo a qualquer tempo ser declarada a sua inconstitucionalidade por meio do controle de constitucionalidade. 

Nesse sentido, o STF no julgamento da ADI n° 1480, cujo Relator foi o Min. Celso de Mello, posicionou-se sobre o conflito entre tratado e lei infraconstitucional dispondo:²⁵ 

No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados á autoridade normativa da Constituição da República. Em conseqüência nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema do direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política.

Destarte, a despeito de prevalecer no direito brasileiro à teoria monista com prevalência do direito interno, quando se tratar de conflito entre tratados e leis internas, esta posição não é completamente uniforme.

Questão que se revela de suma importância é a relativa à inovação trazida pela Emenda 45, que dispensa novo tratamento jurídico aos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil. A emenda n º 45/2004 inseriu no art.5° da CF/88 mais um dispositivo, qual seja: “§3º- Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Em consonância ao exposto, verifica-se que os tratados de conteúdo de direitos humanos passaram a ter status de emenda constitucional, contudo os tratados comuns a serem ratificados pelo Brasil continuarão a receber tratamento de lei infraconstitucional.

Apesar do intuito da Constituição em conferir status de norma constitucional aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, o STF continuou a firmar entendimento de que tais instrumentos ao integrar o ordenamento pátrio recebem status de norma infraconstitucional. Diante de eventual antinomia o conflito deve se resolver dando supremacia da Constituição, pela compatibilidade vertical.²⁶

Desta forma os tratados internacionais para receberem status de emenda constitucional diante do ordenamento jurídico pátrio, deverão cumprir dois requisitos: conteúdo do tratado deve versar sobre direitos humanos e aprovação deve se dar em cada casa do Congresso, por dois turnos, mediante 3/5 dos votos dos respectivos membros.

Vale ressaltar que, a Constituição estabelece quorum de maioria qualificada para aprovação dos tratados de direitos humanos ingressarem no ordenamento jurídico brasileiro com status de emenda constitucional, de modo que não alcançado este quorum tais tratados equivaleriam à norma infraconstitucional, visto que sua aprovação neste caso seria por maioria simples.

Ao que parece, o legislador constitucional buscou tornar o procedimento de incorporação dos tratados de direitos humanos mais burocrático, diferenciando dos tratados comuns devido à importância que os primeiros representam no âmbito do ordenamento doméstico.

Reforça tal entendimento acima exposto, a interpretação que os direitos decorrentes dos tratados de direitos humanos são cláusulas pétreas, assim como os direitos fundamentais, não podendo desta maneira ser suprimidos por emenda constitucional.²⁷ A Constituição no seu art. 5°, § 2° estabelece: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Entende-se, portanto, que os tratados de direitos humanos se equivalem às cláusulas pétreas inseridas no art. 60, §4°, CF, onde dispõe que os direitos e garantias individuais não são passíveis de alteração. Outrossim, como se depreende do artigo acima citado, podem advir outros direitos e garantias individuais decorrentes de tratados internacionais, o que os tornaria imodificáveis, uma vez ingressado no ordenamento pátrio.

Dentro dessa lógica os tratados de direitos humanos complementam o rol dos direitos e garantias fundamentais protegidos pela Lei Fundamental, ampliando o núcleo mínimo dos direitos e garantias consagrados²⁸. 

Na hipótese de conflito entre o direito internacional dos direitos humanos e o direito interno, aplica-se o critério da norma mais favorável à vítima, ou seja, a que melhor proteja os direitos da pessoa humana, em cada caso. A escolha da norma mais benéfica ao indivíduo caberá aos Tribunais nacionais e a outros órgãos aplicadores do direito.²⁹ 

Consoante o disposto, o melhor seria se a norma mais favorável fosse a própria Constituição, haja vista que não daria ensejo a uma possível declaração de inconstitucionalidade. Contudo, a preocupação aqui é com a pessoa humana, com o que lhe é mais benéfico, portanto em se tratando de eventual conflito que possa advir do direito internacional dos direitos humanos e o direito interno, busca-se favorecer o indivíduo.

Ponto relevante a ser mencionado é o concernente aos tratados internacionais ratificados pelo Brasil em matéria de proteção da criança e adoção internacional e o tratamento que lhes é dispensado com o advento da emenda 45/2004.

A emenda 45/2004 inseriu mais um parágrafo no art. 5°, CF, anunciando que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, após aprovação no Congresso, em dois turnos, por quorum de 3/5, seriam equivalentes à emenda constitucional, conforme exposto no item anterior.

Neste diapasão, cumpre verificar se os tratados internacionais ratificados pelo Brasil, relativo à proteção da criança e a adoção internacional, podem ser elevados à condição de tratados internacionais de direitos humanos, conseqüentemente se assim o fossem receberiam status de norma constitucional, depois de cumpridas as exigências impostas no §3°, do art.5°, CF.

Antes de adentrar no mérito da questão, deve ser mencionado que qualquer matéria relativa à proteção e interesse da criança tem de receber tratamento diferenciado, tendo em vista que são seres em formação e necessitam de especial proteção para desenvolver-se físico e mentalmente com total plenitude, daí a importância em salvaguardar seus interesses.

Nesse sentido, a prof. Flávia Piovesan esclarece que, as crianças e adolescentes vêm sendo reconhecidos no âmbito internacional como sujeitos de direitos humanos próprios, devido à especial condição de seres humanos em desenvolvimento.³⁰

Piovesan menciona ainda que, a Convenção dos Direitos da Criança é abrangente, uma vez que abarca todas as áreas tradicionalmente definidas como direitos humanos- civis, políticos, econômicos sociais e culturais.³¹

A legislação brasileira confere as crianças o direito à vida e a saúde, à liberdade, ao respeito e à dignidade, à convivência familiar e comunitária, à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer e à profissionalização e à proteção no trabalho, consoante se verifica do art. 4°, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Nesta acepção, Flávia Piovesan anuncia³²: 

Sob a perspectiva dos direitos humanos, tanto a Convenção sobre os Direitos da Criança, como a Constituição de 1988 e o Estatuto da Criança e do Adolescente, traduzem uma visão integral dos direitos humanos das crianças e dos adolescentes, contemplando a indivisibilidade desses direitos, sua implementação recíproca e a igual importância de todos os direitos, sejam civis, políticos, sociais, econômicos ou culturais.

A partir da análise acima, verifica-se que todos os tratados internacionais relativos ao tema da proteção da criança, bem como da adoção internacional de crianças, são de conteúdo de direitos humanos, tendo em vista que a própria Constituição Federal prescreve a existência dos direitos humanos da criança e do adolescente.

Destarte, os tratados internacionais em matéria de proteção a criança recepcionados pela legislação brasileira possuem conteúdo material de direitos humanos, todavia para receber status constitucional é necessário preencher as exigências formais, ou seja, aprovação em dois turnos no Congresso por quorum de 3/5 e o conteúdo do tratado deve versar sobre direitos humanos, do contrário equivaleria a uma norma infraconstitucional.

Deste modo, após terem sido analisadas as convenções internacionais sobre adoção internacional e sua incorporação do ordenamento jurídico brasileiro, cumpre verificar a questão concernente às regras de conflitos de leis brasileiras e a adoção internacional.

4 REGRAS DE CONFLITOS DE LEIS BRASILEIRAS E A ADOÇÃO INTERNACIONAL

O tema da Adoção Internacional envolve uma variedade de legislações, todas com o objetivo de disciplinar o seu processamento. Nas lições de Dolinger como se trata de adoção em que adotante e adotado são de países diferentes, é importante que se decida às regras jurídicas a serem aplicadas a este tipo de adoção.³³

Neste sentido, busca-se decidir questões relativas à capacidade de adotar e ser adotado, como idade do adotante e do adotado, a diferença de idade que deve existir entre eles, consentimento do adotado, além da lei aplicável para se formalizar a adoção, dentre outras questões que dizem respeito ás relações entre adotante e adotado.

Diante destas questões é que surgiram vários critérios, com vistas a estabelecer á lei aplicável à adoção internacional. Os critérios de conexão a serem tratados foram estabelecidos pelos estudiosos da matéria e são cinco, a saber: a) Critério de aplicação cumulativa das leis do adotante e adotado; b) Critério de aplicação distributiva destas duas leis; c) Critério de aplicação exclusiva da lei do Adotante; d) Critério de aplicação exclusiva da lei do Adotado; d) Critério de aplicação da lei do foro.³⁴ 

De acordo com o critério cumulativo, a adoção para se realizar deve atender as condições impostas pela lei pessoal do adotante, em função de sua proteção e de sua família, de igual modo às condições que forem estabelecidas pela lei do adotado, devem ser atendidas no que concerne a sua proteção e de seus pais biológicos.³⁵

O critério cumulativo demonstra ser de difícil configuração prática, tendo em vista que ao tentar conciliar os requisitos da lei do adotante e do adotado, acaba por dificultar a aplicação do instituto da adoção internacional. Em sua explanação acerca do critério acima esclarece Dolinger:³⁶

Efetivamente o critério cumulativo dificilmente se manifesta, pois exige que ambas as leis, do adotante e do adotado, sejam atendidas em todos os sentidos, significando que o sistema legal a que pertence o adotado contém requisitos indispensáveis relativos ao adotante, à jurisdição deste deverá respeitar estes requisitos por ocasião da concessão da adoção, mesmo que sua legislação não os tenha estabelecido e, no sentido contrário, se no sistema legal a que pertence o adotante, houver determinadas condições para uma criança poder ser adotada, elas deverão ser respeitadas, mesmo se a adoção se realiza na jurisdição do adotado, cuja legislação não contenha esta exigência. 

Diante da impossibilidade prática de aplicação deste critério, acredita-se que o mesmo acaba por cair em desuso, devido aos impedimentos que decorrem de sua aplicação, pois dificilmente seria possível aplicar cumulativamente a lei pessoal do adotante e do adotado, sem que isto implicasse numa burocratização para realização da adoção internacional.

Outro critério que busca estabelecer a lei aplicável à adoção internacional é o da lei do adotado. Com base neste critério, seria aplicável a lei do adotado para constituir a adoção, sob o fundamento de que esta seria a que melhor atenderia ao interesse da criança.

Tal critério tem como objetivo manter a segurança das adoções internacionais pelas autoridades e leis do país onde as crianças são adotadas para viver no exterior com seus pais adotivos.³⁷ 

Nesse sentido, a aplicação deste critério implica numa forma de proteger o interesse da criança, como se a lei do seu país significasse ser sempre mais benéfica, o que não significa ser esta a regra, uma vez que numa análise entre a lei do adotado e do adotante, pode se constatar que esta última atenda melhor ao interesse da criança.

A Convenção Interamericana sobre Conflitos de Leis em Matéria de Adoção de Menores firmada em La Paz no ano de 1984 adota o critério distributivo para reger a adoção internacional, como se depreende da leitura dos artigos 3° e 4°. Todavia na parte final do art. 4° dispõe: “Na hipótese de que os requisitos da lei do adotante (ou adotantes) sejam manifestamente menos restritos aos assinalados pela lei da residência habitual do adotado, regerá a lei deste”.

Diante do exposto acima, a lei do adotado somente irá reger quando os requisitos da lei do adotante forem menos restritos que os assinalados pela lei do adotado. De acordo com esta Convenção, portanto, a lei do adotado terá competência residual, visto somente ser aplicável em última hipótese, já que a competência será sempre da lei do domicílio do adotante quanto aos requisitos para adotar e da residência habitual do menor quantos aos requisitos para ser adotado.

A lei Argentina é citada por Dolinger por dispor em seu artigo 32 “a situação jurídica, os direitos e deveres recíprocos do adotante e do adotado serão regidos pela lei do domicílio do adotado no momento da adoção, nos casos onde se constitui em país estrangeiro”.³⁸

Consoante se verifica, o critério de aplicação da lei do adotado fora recepcionado por alguns países, a exemplo da Argentina, sob o principal fundamento de que esta lei protege melhor ao interesse da criança a ser adotada, embora tal critério não seja o mais usual.

O critério que estabelece a lei do adotante para reger a adoção internacional, entende que o adotado se torna um membro da família do adotante, devendo ser considerado no mesmo plano dos filhos legítimos, o que justifica a inteira aplicação da lei deste.³⁹ 

A aplicação deste critério na fase de constituição da adoção denota certa incongruência, haja vista que se estaria retirando a competência da lei do adotado, que deveria ser a competente para declarar uma criança nacional como passível de ser adotada, para utilizar uma lei estrangeira, qual seja a lei do adotante. Sobre este aspecto anuncia Dolinger:⁴⁰

As leis alemã, portuguesa, japonesa e italiana coincidem quanto à regência da lei do adotante para a constituição da adoção, o que causa surpresa, pois para a criação do laço da adoção, ou seja, no processo de sua aprovação pelas autoridades competentes, impõe-se à aplicação concorrente de ambas as leis, do adotante e do adotado, uma vez que não faz sentido submeter o adotando à lei do adotante, quando ainda não se formou a relação pai/filho entre um e outro, daí nossa dificuldade em aceitar o critério quase absoluto da lei do adotante (excluído tão somente o aspecto dos consentimentos).

Uma questão que suscita dúvidas é a relativa à diferença de idade que deve existir entre adotante e adotado. Jacob Dolinger se manifesta no sentido de que a norma estrangeira deve ser aplicada e que o juiz brasileiro tem que se preocupar quanto ao reconhecimento da sua sentença no país de recepção, pois o deferimento da adoção de nada adiantaria, se não for respeitada pela justiça do país onde irá residir o adotante.⁴¹

Continua sua explanação ao afirmar que esta diferença de idade se enquadraria mais nos efeitos da adoção do que nos seus pressupostos, de forma que esta questão deve ser regida pela lei que guiarão adotante e adotado, a partir da adoção, submetendo a legislação a que o adotante está vinculado.

Diante do exposto, infere-se que a lei do adotante é a mais adequada para reger os efeitos da adoção internacional, tendo em vista que após sua configuração o adotado deverá ser submetido ao mesmo regime jurídico dos filhos legítimos, enquanto que no momento da constituição deste vínculo deve se atentar também para a lei do adotado, uma vez que seria a mais competente para estabelecer a capacidade de ser adotado.

O critério da lei do foro é o predileto pelo direito anglo-americano, sendo que sua preocupação consiste em definir a jurisdição competente, para em seguida aplicar a lei do foro.⁴² 

Sobre a lei do foro, entende-se que seu campo de incidência no âmbito internacional é principalmente o direito de família, mais especificamente no que tange a proteção dos menores e adoção. Assim, o juiz competente para reger uma relação jurídica internacional, pode optar pela aplicação da lei do foro, tendo em vista ser a lei que lhe é peculiar.⁴³

Outrossim, a lei do foro pode reger uma relação jurídica internacional caso seja verificado pelo juiz que sua aplicação, fere a ordem pública local. Portanto, quando se trata de matéria relativa à adoção internacional de menores, pode o juiz competente optar pela aplicação da lei do foro, quando entender que a aplicação da lei estrangeira contrarie a ordem pública, de forma a não oferecer a devida proteção que deve ser dispensada em matéria relativa à proteção do menor.

Importante se faz ressaltar, a abordagem feita por Dolinger ao dispor sobre a natureza subsidiária da lei do foro, ou seja, sua aplicação deve ser restringida a lei estrangeira a ser aplicável, quando esta ferir a ordem pública internacional ou quando não se puder provar a lei estrangeira aplicável.⁴⁴

Considerando as hipóteses acima mencionadas que implicam na aplicação da lei do foro, se depreende que em matéria relativa à adoção internacional este critério somente se aplica em segundo plano, após ser analisado pelo juiz competente para reger a adoção, se a lei estrangeira está apta ou não para ser aplicada à determinada relação jurídica internacional.

O critério de aplicação distributiva visa atender às condições impostas pela lei pessoal do adotante quanto aos requisitos para adotar e aplicar a lei pessoal do adotado, ou seja, quais os requisitos que devem ser preenchidos para que uma criança possa ser considerada no seu país como passível de ser adotada.⁴⁵

De acordo com esta acepção, se manifestou Irineu Strenger ao afirmar que o entendimento dominante na doutrina é no sentido de aplicação das leis pessoais tanto do adotante quanto do adotado, no que tange a adoção internacional.⁴⁶

Em consonância com este critério, o que se buscou foi cumprir as exigências das leis do adotante no que se refere à capacidade para se adotar uma criança e da lei do adotado, quanto aos requisitos para que uma criança seja considerada adotável. Portanto, a lei do adotante que tem competência para estabelecer a capacidade para adotar e não a lei do adotado, de igual forma a lei do país deste é que será competente para verificar a capacidade de ser adotado. Neste sentido, se manifesta Dolinger enunciando as resoluções tomadas na Reunião de Especialistas em Adoções, realizada em Quito no ano de 1983:⁴⁷

Para que a adoção seja possível é necessário que seja permitida pela lei do Estado da residência habitual do adotante e pela do Estado da residência habitual do adotado. À lei do Estado da residência habitual do adotante, como lei constitutiva, corresponde regular: a) a capacidade para adotar; b) a idade e o estado civil do adotante; c) o consentimento eventual do cônjuge do adotante; d) as demais condições que deve preencher o adotante. À Lei do Estado da residência habitual do adotado cabe regular: a) a capacidade para ser adotado; b) a idade e o estado civil do adotado; c) o consentimento dos progenitores ou dos representantes legais do menor; d) a eventual ruptura do parentesco do adotado com a família de sangue; e) a autorização para a saída do menor do país.

Outrossim, a Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) traz em seu dispositivo art. 7°, que a lei do país em que for domiciliada a pessoa irá determinar as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. Assim, a partir da leitura do referido diploma legal, infere-se que o direito brasileiro foi adepto do critério distributivo, no concernente à aplicação da lei do domicílio do adotante, quanto à capacidade para adotar e a lei do domicílio do adotado, quanto aos requisitos para ser adotado.

Consoante ao que dispõe a LICC, no Brasil a lei do domicílio é competente para reger os assuntos familiares, desta forma a capacidade para ser adotante é determinada pela lei do domicílio deste e mesmo que se trate de estrangeiro domiciliado no Brasil pode adotar, ainda que a lei do seu país não reconheça o sistema da adoção internacional.⁴⁸ 

O Brasil, portanto adota o critério de aplicação distributiva das leis pessoais do adotante e do adotado, sendo a lei do domicílio da pessoa o competente para reger a capacidade de adotar e de ser adotado, de acordo com a LICC (Lei de Introdução ao Código Civil). O Prof. Arnaldo Marmitt dispõe:⁴⁹

Não poderá ser adotado, num país que admita esse parentesco civil, um indivíduo cuja lei pessoal não conheça a adoção, embora seja permitido pela lei pessoal de quem pretenda adotar. Não poderá também adotar quem, segundo a sua lei pessoal, não tenha o direito de fazê-lo, ainda que, autorizada pela lei pessoal de quem ele quer adotar, a adoção seja tolerada pela “lex fori”

Diante do exposto, percebe-se que não adianta a lei pessoal do indivíduo que pretende adotar permitir a adoção, se a lei pessoal daquele de quem se pretende adotar não reconhecer o instituto da adoção. De igual forma, se a lei pessoal daquele de quem se pretende adotar permitir a adoção, esta não se configura caso a lei pessoal daquele que quer adotar não consentir.

Este critério, portanto, é o que tem sido mais aceito na doutrina, visto que busca respeitar a lei pessoal tanto do adotante quanto do adotado, visando uma aplicação distributiva das duas leis. Diversos países adotaram tal critério, a exemplo da Venezuela, Tunísia, Peru, Espanha como expõe o prof. Dolinger⁵⁰.

Após análise do critério distributivo, que foi o escolhido pelo Brasil para reger as adoções internacionais, imperioso se faz mencionar quais os requisitos enunciados pela lei brasileira, a serem cumpridos pelo adotante estrangeiro.

Tais requisitos encontram-se dispostos em alguns artigos da Lei 8069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), quais sejam os arts. 29, 42 e 51 e são eles: a) ser maior de vinte e um anos de idade, independentemente do estado civil; b) se a adoção for realizada por ambos os cônjuges ou concubinos, pelo menos um deles deverá ter completado vinte e um anos de idade; c) comprovar a estabilidade da relação conjugal; d) ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho que o adotando; e) estar habilitado à adoção, segundo as leis do seu país; f) apresentar estudo psicossocial elaborado por agência credenciada em seu país; g) ter compatibilidade com a adoção e oferecer ambiente familiar adequado.⁵¹

Além destes requisitos pessoais a ser cumprido pelo adotante estrangeiro, o referido estatuto em seu art.52, diz que a adoção internacional poderá ser condicionada a estudo prévio de uma Comissão Estadual Judiciária, que deverá expedir laudo de habilitação ao estrangeiro, para instruir o processo.

Deve se ressaltar, contudo, que a existência dessa Comissão Estadual Judiciária é facultativa, uma vez que o legislador ao mencionar que a adoção poderá ser condicionada a estudo prévio retirou sua obrigatoriedade, de forma que a análise somente será feita nos Estados onde tenha sido criada uma CEJAI (Comissão Estadual Judiciária de Adoção Internacional).⁵²

Uma vez verificados os requisitos pessoais do adotante estrangeiro, imperioso se faz mencionar quanto aos requisitos a serem preenchidos para que uma criança brasileira possa ser adotada. 

Cumpre esclarecer quais os requisitos pessoais que devem ser preenchidos para que uma criança brasileira seja considerada como disponível à adoção. Nesse sentido dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente, no seu art. 23: “A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do pátrio poder”.

Ao contrário do que se costuma pensar, portanto, a situação de pobreza de uma criança não a torna adotável, uma vez que a lei dispõe claramente que a falta de recursos não constitui motivo para que uma criança seja retirada da convivência familiar.

As crianças brasileiras que podem ser adotadas são aquelas que se encontram de zero a dezoito anos de idade, sob as quais não exista proteção do pátrio poder. As crianças que se encontram em estado de abandono são também passíveis de serem adotadas, além daquelas que se encontram sob o cuidado de instituições a espera de uma adoção.⁵³

Após análise dos critérios de aplicação de leis quando da constituição da adoção internacional, verificou-se que o critério distributivo é o mais utilizado, sendo o mesmo adotado pela lei brasileira. Contudo, uma vez constituída a adoção internacional, cabe verificar qual a lei que irá reger os direitos da criança adotada.

1. EFEITOS DA ADOÇÃO

É sabido que depois de configurada a adoção internacional, um novo vínculo se forma com os pais adotivos, havendo rompimento do vínculo com a família natural. Todavia, antes da Lei n° 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), havia dois tipos de adoção, a plena e a simples, sendo que a primeira rompe definitivamente o vínculo com a família natural, enquanto que na adoção simples este vínculo não é rompido.

Com o advento, portanto, do Estatuto da Criança e do Adolescente somente passou a existir a adoção plena, no qual um novo vínculo é constituído com a família adotante, rompendo-se o vínculo familiar anteriormente existente. Em relação a este tipo de adoção, a doutrina brasileira diz que é concedida uma paternidade por ficção legal, uma vez que os efeitos se igualam ao da filiação natural.⁵⁴ 

A Constituição Federal preconiza no art. 227, § 6º - “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

Com este dispositivo trazido pela Constituição não poderá mais haver tratamento discriminatório em relação aos filhos adotivos, uma vez que lhes foram resguardados constitucionalmente os mesmos direitos e deveres dos filhos de sangue.

Cumpre verificar, portanto, quanto aos efeitos que se operam depois de constituído o vínculo familiar entre adotante e adotado, relativos à obrigação alimentar, os direitos sucessórios, a nacionalidade e cidadania, o caráter irrevogável da adoção e a legislação do país de origem do adotante.

O Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe no seu art. 41, § 2°, ser recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o quarto grau, observada a ordem de vocação hereditária.

Como a adoção faz com que se constitua novo vínculo familiar, o adotado passa a ser membro da nova família e como tal possui os mesmos direitos e deveres da prole legítima, incluindo aí o direito sucessório.

Sobre este aspecto a Constituição Federal brasileira enuncia no art.227, § 6° que os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, tem os mesmos direitos. Ratificando o disposto no texto constitucional, o ECA reafirma a igualdade entre os filhos adotados quanto aos direitos e deveres, inclusive o sucessório.

Em relação à questão do direito sucessório Wilson Donizeti cita as legislações da França, Espanha, Portugal, Itália e Suíça com o fito de demonstrar que grande parte das legislações do mundo reconhece os adotado como filho, sendo integrante da família, possuindo direitos e deveres, inclusive o sucessório.⁵⁵

Questão que suscita dúvidas se refere à hipótese da lei do adotante não reconhecer o direito sucessório da criança brasileira a ser adotada, uma vez que tal reconhecimento é feito pela lei brasileira. Diante desta questão, vale lembrar que se aplica a lei do adotante para reger os efeitos da adoção internacional, enquanto que na constituição do vínculo da adoção há uma aplicação distributiva da lei do adotante e adotado. Sobre questão semelhante, se manifestou Jacob Dolinger:⁵⁶

Na doutrina especulou-se sobre o direito sucessório de um filho que, segundo a lex adoptionis, não herdaria, entendendo certos autores que o direito sucessório do pai adotivo não tem como melhorar o status hereditário do filho adotivo que não herda segundo a lei da adoção. Mas também é possível entender que a lex adoptionis só determina quem é filho adotivo, cabendo, exclusivamente, à lei sucessória do pai adotivo determinar se um filho herda ou não.

Os direitos sucessórios como visto são reconhecidos ao filho adotado pela grande maioria dos países, uma vez que este passa a ter os mesmos direitos dos filhos biológicos, sendo lei do adotante competente para estabelecer as regras concernentes ao direito sucessório. 

Ao ser constituído novo vínculo familiar decorrente da adoção internacional, surge como um dos efeitos a obrigação de prestar alimentos. Quando se trata de filhos legítimos, é incontestável o direito destes em receber alimentos necessários a sua subsistência, contudo com o advento da Constituição de 1988, os filhos adotivos passaram a ter os mesmo direitos e deveres do filho de sangue.

A obrigação de prestar alimentos deverá ser recíproca, ou seja, do pai para o filho e vice-versa, conforme se depreende da leitura do art.1696 do Novo Código Civil brasileiro, no qual dispõe ser recíproco o direito à prestação de alimentos entre pais e filhos.⁵⁷.

Desta forma, os filhos adotivos também estão enquadrados no referido dispositivo legal, tendo em vista não haver mais distinção entre os filhos legítimos e os adotivos.

Em relação aos alimentos não deve ser feita uma interpretação literal, ou seja, este não se refere somente à comida, mas deve ser entendido de uma forma ampla compreendendo tudo aquilo que for necessário para a subsistência do indivíduo. Assim, quando se trata de prestar alimentos à criança, compreende-se alimentação, vestuário, educação e escola. 

Ademais o Novo Código Civil em seu art.1694, §1°, atenta para o fato de que os alimentos a serem prestados devem ser fixados de acordo com as necessidades do reclamante e os recursos da pessoa obrigada. Portanto, é estabelecido um verdadeiro binômio necessidade/capacidade, com o fito de determinar o quantum que deverá ser prestado em decorrência da obrigação alimentar.

Fazendo referência ainda sobre o direito aos alimentos, deve se atentar para o caráter irrenunciável do mesmo, uma vez que se trata de um direito personalíssimo. O indivíduo poderá, contudo, optar pelo não exercício desse direito, mas jamais renunciá-lo.⁵⁸ 

Analisando tudo quanto exposto acima, infere-se que uma vez constituído novo vínculo familiar decorrente da adoção internacional, a obrigação de prestar alimentos recai sobre o adotante em relação ao adotado e vice-versa, não havendo que se falar em prestação de alimentos com relação à família natural. 

Tal conclusão decorre da própria legislação brasileira, que compreende somente a adoção plena, ou seja, há a formação de novo vínculo familiar, rompendo-se o existente anteriormente, daí que as obrigações advindas da relação pai-filho passam a existir agora entre adotante e adotado.

Deve ser mencionado que, estabelecer a lei aplicável aos efeitos da adoção internacional tem gerado dificuldades na doutrina. De um lado há os que pretendem que seja aplicada a lei do adotado e do outro os que pretendem a aplicação da lei do adotante, contudo a doutrina considera que somente uma será aplicada.⁵⁹

Dolinger menciona a Convenção Interamericana sobre conflitos de leis em matéria de adoção de menores, de 1984, que trata no dispositivo 9° da adoção plena, legitimação adotiva e formas afins, dispondo que as relações entre adotante e adotado, inclusive quanto aos alimentos e a relação com a família do adotado, serão regidas pela mesma lei que regula as relações entre o adotante e sua família legítima.⁶⁰ 

Sobre esta questão também se manifestou Liberati ao citar a Convenção Relativa à Lei Aplicável em Matéria de Prestação de Alimentos a Menores, firmada em Haia no ano de 1956, que dispõe⁶¹:

Art.1°- A Lei da residência habitual do menor determina se, em que medida e a quem ele pode reclamar a prestação de alimentos. No caso de mudança da residência habitual do menor, a lei da nova residência habitual é aplicável a partir do momento em que a mudança se efetuou.

Diante do exposto e conforme já mencionado, o Brasil atualmente reconhece como única forma de adoção a plena, onde o vínculo com a família de origem é rompido para formar um novo. Além disso, a citada Convenção Interamericana sobre conflitos de leis em matéria de adoção de menores fora ratificada pelo Brasil, através do Decreto n° 2429 em 27/12/1997.

Em razão deste raciocínio, os efeitos da adoção internacional de criança brasileira se operam de acordo com a lei do adotante, conforme a referida convenção. Portanto, caso haja a pretensão de se pleitear Ação de Alimentos, a lei que irá reger será a do adotante.

Outrossim, o Brasil adota o critério distributivo para reger a adoção internacional, de forma que a lei do adotante passa a ser a competente para regular a nova relação jurídica que se forma entre adotante e adotado.

Um dos importantes efeitos que se opera quando da constituição da adoção, é o relativo à irrevogabilidade da adoção, ou seja, uma vez transitada à sentença que concede a adoção torna-se irrecorrível.⁶² 

O Estatuto da Criança e do Adolescente consagra no art. 48 ser a adoção irrevogável. Nesse sentido, o caráter irrevogável da adoção é a segurança jurídica que dispõe o adotante e o adotado de manter a estabilidade dos laços familiares que se formaram com a constituição da adoção.

O ECA ao trazer a noção de irrevogabilidade da adoção, demonstra que os efeitos da adoção não podem ser desfeitos ou anulados pela vontade das partes interessadas, como ocorre em um contrato.⁶³

Consoante o exposto, ao ser constituída a adoção esta se torna irrevogável, não podendo vir a ser desconstituída pela vontade das partes, sobre qualquer fundamento.

Como bem afirma Wilson Donizetti, ao se considerar a adoção como irrevogável, não gera a presunção de que ela não possa ser extinta ou alterada após sua constituição.⁶⁴ 

A sentença que decide sobre a adoção é considerada de mérito, por sua vez a sua alteração antes do trânsito em julgado deverá ser pleiteada por meio do recurso de apelação (art.513, CPC), ou por meio de ação rescisória (art.485, CPC), após o trânsito em julgado da sentença, no lapso estipulado por lei de dois anos.⁶⁵ 

Deve ficar claro, portanto, que não se tratando a adoção internacional de um contrato, mas instituto de ordem pública, não há como deixar ao livre arbítrio das partes a modificação ou extinção do vínculo familiar constituído com a adoção, ao contrário qualquer alteração que se pleiteie deverá ser analisada com cautela pelo magistrado.

Efeito importante que se opera quando da constituição do novo vínculo familiar através da adoção internacional, refere-se à nacionalidade e cidadania, que são conceitos bastante confundidos.

O direito brasileiro considera o cidadão, como aquele que exerce seus direitos políticos concernentes ao direito de votar e ser votado, enquanto que a nacionalidade é considerada pressuposto para a cidadania.⁶⁶ 

Nesse sentido, para que o indivíduo possa exercer sua cidadania há de ser primeiramente um nacional, tendo em vista que a nacionalidade não pressupõe a cidadania, pois há nacionais que não gozam dos seus direitos políticos, a exemplo do menor de 16 anos, não sendo cidadãos na acepção técnica do termo.

Há de ressaltar que, a questão da aquisição da nacionalidade e cidadania como efeito da adoção internacional, dependerá do país onde será acolhido o adotado, ou seja, do que dispõe o ordenamento jurídico deste.⁶⁷

Neste entendimento, fica a critério de cada país dispor sobre a aquisição ou não da nacionalidade e cidadania pelo adotado, quando da constituição da adoção internacional.

Wilson Donizetti anuncia que, diversos países manifestaram o entendimento no sentido da aquisição da cidadania dos pais adotivos, pelo menor adotado, a exemplo das legislações da Suíça, Suécia, Espanha e Noruega.⁶⁸

Desta forma, a grande maioria dos países concede ao menor adotado a aquisição da nacionalidade e cidadania dos pais adotivos, uma vez que os filhos adotivos passam a ter os mesmos direitos da prole legítima.

Destarte, a afirmação de que a adoção é um meio de se adquirir a nacionalidade e cidadania é falsa, haja vista que dependerá do estabelecido pela lei do país do adotante, que possui discricionariedade para dispor das suas normas.⁶⁹

Vale mencionar o disposto na Convenção de Haia de 1930, que fora ratificada pelo Brasil, ao dispor que se uma vez configurada a adoção houver a perda da nacionalidade pelo adotado através da lei de um Estado, deverá o mesmo adquirir a nacionalidade do adotante, consoante a lei do Estado de que este for nacional.⁷⁰

Nesse diapasão, o que não se pode admitir é que a criança seja considerada apátrida, devendo adquirir a nacionalidade do adotante caso a lei do seu país de origem imponha a perda da nacionalidade após configurada a adoção internacional.

Como de acordo com a lei brasileira o adotado não perde a nacionalidade com a adoção internacional, este poderá adquirir dupla cidadania.⁷¹

Como último efeito da adoção internacional a ser tratado, tem-se o relativo à eficácia da sentença brasileira que concede a adoção, no país de origem do adotante.

Ao ser prolatada a sentença que concede a adoção internacional, todos os efeitos passam a atuar em solo brasileiro, consistentes na constituição do vínculo familiar entre adotante e adotado.

A grande preocupação que se tem, contudo, será a relativa à recepção da sentença brasileira no país do adotante, se realmente o país estrangeiro irá aplicar os efeitos da adoção que fora concedida no Brasil.

Diante deste fato, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe no art. 51, §2°, que a autoridade judiciária poderá determinar que se apresente no processo de adoção internacional, o texto da legislação estrangeira, juntamente com sua vigência.

Tal conduta tem por objetivo evitar desentendimentos acerca dos efeitos da adoção no país do adotante, ou seja, se estes efeitos irão operar por completo ou não, posto que do contrário melhor seria que a adoção não fosse concedida.⁷²

A Convenção Relativa à Proteção da Criança e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, realizada no ano de 1993, em Haia, ressaltou que os Estados signatários desta convenção devem estabelecer as garantias para que a adoção internacional possa ocorrer, considerando o interesse superior da criança, de forma que deverá haver uma cooperação entre os Estados contratantes para assegurar o respeito às garantias do menor.

Destarte, os países devem buscar a cooperação internacional, para conceder eficácia às sentenças estrangeiras, com o fito de preservar o interesse do menor adotado, que não pode ter suas garantias reduzidas ou mesmo não tê-las asseguradas no país de origem do adotante.

Nesse sentido, após a verificação dos efeitos que se operam quando da constituição da adoção internacional, importante se faz mencionar quando a aplicação de uma lei estrangeira fere ao princípio da ordem pública.

2. O PRINCÍPIO DA ORDEM PÚBLICA: A QUESTÃO DA ADOÇÃO INTERNACIONAL POR CASAL HOMOSSEXUAL:

Vale ressaltar, no tema relativo à lei aplicável à adoção internacional, a questão da ordem pública, ou seja, quando a aplicabilidade de lei estrangeira importe em desrespeito aos valores fundamentais da sociedade brasileira.

Pode ocorrer que o magistrado ao se deparar com um pedido de adoção internacional constate que a lei estrangeira fere aos princípios fundamentais brasileiros, nesta hipótese cumpre esclarecer como será dirimido este conflito.

A Lei de Introdução ao Código Civil é expressa no art. 17 ao afirmar que: “As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes”.

Diante do que dispõe a LICC, a ordem pública é caracterizada pela soberania nacional e os bons costumes, contudo é conceito que apresenta variações no tempo e espaço, devendo ser verificado o sistema jurídico vigente a época para então formular o conceito de ordem pública.⁷³ 

Ademais, a questão da ordem pública deve ser vista como uma cláusula de exceção, que tem por objetivo ajustar a aplicação do direito estrangeiro, quando este demonstra ser inconciliável com os princípios fundamentais da ordem pública interna.⁷⁴ 

Em consonância ao exposto, o magistrado brasileiro quando estiver diante de lei estrangeira que consista em desrespeito a soberania nacional e aos bons costumes, pode afastá-la invocando a exceção da ordem pública internacional. 

Diante disso, é interessante tratar no tema relativo à ordem pública quando o pedido de adoção de criança brasileira seja feito por casal homossexual estrangeiro, devendo ser analisado se isto implicaria em desrespeito a ordem pública internacional brasileira. 

Ocorre que, a adoção por casais homossexuais ainda não fora contemplada por lei e o óbice é encontrado na regra do Código Civil, de que ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, “ou se viverem em união estável”.⁷⁵ 

Desta forma, o ordenamento pátrio não reconhece as uniões homossexuais para fins de adoção de menores, contudo quando se trata da adoção por um homossexual a jurisprudência não tem relutado, embora atualmente a jurisprudência brasileira tenha aberto precedentes ao deferir a adoção por um casal homossexual.

O caso é da 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que decidiu por unanimidade de votos, que um casal de mulheres homossexuais seja legalmente responsável por crianças adotadas:⁷⁶

Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. 

Deste modo, a matéria relativa à adoção por casais homossexuais ainda apresenta bastante divergência, apesar da jurisprudência já ter dado os primeiros passos no sentido de se admitir a adoção por casal homossexual.

Outrossim, quando se tratar de pedido de adoção internacional formulado por casal homossexual estrangeiro, há de se verificar que embora a lei destes não imponha empecilho à capacidade de casal homossexual adotar, a legislação brasileira ainda não se manifestou expressamente sobre o tema, cabendo ao magistrado nacional decidir no caso concreto se tal concessão implicaria no desrespeito a ordem pública internacional. Nesse sentido, convém mencionar o disposto por Beat Walter Rechsteiner:⁷⁷

É mister que o juiz tenha uma visão ampla da ordem da ordem pública ao julgar uma causa de direito privado com conexão internacional. Isso, porém, não altera o fato de que a ordem pública constitui uma norma geral de direito internacional privado da lex fori. Assim sendo, o conceito de ordem pública é relativo. Aquilo que fere os princípios básicos da ordem jurídica de um Estado pode ser juridicamente válido em um outro.

Diante do exposto, quando o magistrado brasileiro se deparar com legislação estrangeira que ofenda os princípios fundamentais da ordem pública, quais sejam a soberania e os bons costumes, o razoável é que não seja deferida a adoção internacional, apesar dos efeitos da sentença que concede a adoção internacional não se operar em solo brasileiro, mas no do país do adotante. 

Em se tratando da adoção internacional por casais homossexuais, por não haver regulamentação legal expressa fica a critério do magistrado verificar se a concessão desta adoção implicaria em desrespeito à ordem pública internacional brasileira, uma vez entendendo que sim poderá invocar o princípio da ordem pública para afastar tal pedido.

Tendo a jurisprudência brasileira aberto precedente a concessão da adoção por casal homossexual brasileiro, entende-se que de acordo com o livre convencimento do juiz, este poderá deferir a adoção internacional a casal homossexual estrangeiro, devendo observar o princípio do melhor interesse da criança.

Ademais, concedida a adoção por casal homossexual estrangeiro deve se atentar ao fato de que a criança irá residir no país de domicílio dos adotantes, que por sua vez admite este tipo de adoção, desta forma o menor adotado estaria mais resguardado de possíveis discriminações que viria a sofrer se tal adoção tivesse sido concedida por casal homossexual brasileiro.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A questão da adoção internacional, somente passou a constituir uma preocupação para os países após a primeira guerra mundial, onde houve um aumento substancial de crianças órfãs, desta forma os países passaram a dispensar tratamento jurídico à adoção internacional, buscando recepcionar em seus ordenamentos internos.

No Brasil, a legislação que buscou disciplinar o tema da adoção internacional foi o Estatuto da Criança e do Adolescente, lei específica que tem por objetivo proteger o interesse da criança, diante disto é que preconiza ser a adoção internacional uma medida extrema, ou seja, quando não houver possibilidade de manter o menor no seio familiar ou em família substituta nacional.

Diante da preocupação em se proteger o interesse do menor, muitas foram as convenções internacionais realizadas, tendo o Brasil ratificado a Convenção sobre os direitos da criança da ONU, a Convenção Relativa à Proteção das Crianças e a Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, firmada em Haia e a Convenção Interamericana sobre Conflitos de Leis em Matéria de Adoção de Menores. 

Destarte, é inevitável a dúvida que surge no que concerne a inovação trazida pela emenda n° 45/2004, consistente em dar status constitucional aos tratados e convenções internacionais que versarem sobre matéria de direitos humanos, se as convenções ratificadas pelo Brasil em matéria de proteção ao menor são de conteúdo de direitos humanos.

Nesse sentido, a constituição brasileira e o estatuto da criança e do adolescente conferem a criança o direito à vida e a saúde, à liberdade, ao respeito e à dignidade, à convivência familiar e comunitária, à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer e à profissionalização e à proteção no trabalho, contemplando a indivisibilidade destes direitos. 

Assim sendo, é inegável que toda e qualquer matéria consistente em proteção e interesse da criança, devem ser consideradas de conteúdo de direitos humanos, tendo em vista se tratar de seres em formação que necessitam de uma maior proteção por parte do Estado, com o fito de resguardar seus direitos e coibir os abusos que possam vir a sofrer.

As Convenções, portanto, ratificadas e assinadas pelo Brasil em matéria de proteção ao menor, são de conteúdo material de direitos humanos, contudo para receber status constitucional necessário se faz à aprovação em cada casa do Congresso, por dois turnos, mediante 3/5 dos votos dos respectivos membros.

Quando se trata de adoção internacional, cumpre esclarecer qual a lei que será aplicada para reger este tipo de adoção, tendo em vista que envolvem elementos de estraneidade, consistentes na diferença de nacionalidade ou domicílio existentes entre adotante e adotado.

Diversos critérios buscam solucionar esta questão dentre eles, o critério de aplicação cumulativa das leis do adotante e adotado, critério de aplicação distributiva destas duas leis, critério de aplicação exclusiva da lei do adotante, critério de aplicação exclusiva da lei do adotado e critério de aplicação da lei do foro.

O critério adotado pelo Brasil foi o distributivo de acordo com o disposto no art. 7° da Lei de Introdução ao Código Civil, visando atender às condições impostas pela lei pessoal do adotante quanto aos requisitos para adotar e aplicar a lei pessoal do adotado, ou seja, quais os requisitos que devem ser preenchidos para que uma criança possa ser considerada como apta a ser adotada.

Tal critério é o mais difundido doutrinariamente e ao que parece é o mais razoável, tendo em vista que objetiva respeitar tanto a lei do adotante quanto a lei do adotado, pois somente a lei do país do adotado que poderá dizer quando uma criança é passível de ser adotada e por sua vez a lei que deve ser competente para reger a capacidade de adotar é a lei do adotante.

No que tange aos efeitos da adoção internacional, dúvida não há de que estes irão atuar no país do adotante, que será competente para reger a obrigação alimentar, os direitos sucessórios, a nacionalidade e cidadania, o caráter irrevogável da adoção e a legislação do país de origem do adotante.

Desta forma, uma vez constituída a adoção internacional um novo vínculo é formado, agora entre adotante e adotado, assim sendo este terá os mesmos direitos e deveres da prole legítima, não devendo haver discriminação entre filhos legítimos e adotivos, cabendo, portanto, a lei do adotante reger as relações que se operam após a adoção internacional.

Importante se faz ressaltar, quando a lei estrangeira entra em conflito com a nacional, constituindo uma ofensa à ordem pública interna, baseada nos princípios da soberania nacional e nos bons costumes, a exemplo de um casal homossexual estrangeiro, que de acordo com a legislação de seu país tem capacidade para adotar, pretender a adoção de criança brasileira.

No Brasil a matéria de adoção por casais homossexuais é bastante controversa em decorrência de a legislação pátria ser omissa, contudo já houve precedente na jurisprudência da concessão de adoção nacional por casal homossexual.

Neste diapasão, quando se tratar de pedido de adoção internacional por casal homossexual, cabe ao magistrado verificar de acordo com o seu entendimento se a concessão da adoção implicaria no desrespeito a ordem pública e uma vez entendendo neste sentido não deverá deferir tal pedido.

Em consonância com o exposto, verifica-se que o tema da adoção internacional envolve algumas controvérsias e ainda é bastante carecedor de disciplinamento legal, principalmente no que tange as regras de aplicação de lei, motivo pelo qual dificulta um estudo mais aprofundado da matéria.

6. REFERÊNCIAS

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1Fustel de Coulanges apud DOLINGER, Jacob. Direito Civil Internacional; Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.399. 

2 LIBERATI, Wilson Donizeti. Adoção Internacional; São Paulo: Malheiros, 1995, p.15.

3 Idem.Ibidem. p.15.

4 DOLINGER.Op.cit. p. 401.

5 Idem.Ibidem. p.402.

6 DOLINGER.Op.cit.p. 401.

7 LIBERATI.Op.cit.p.267-324.

8TIBURCIO, Carmem; BARROSO, Luís Roberto. O direito internacional contemporâneo: estudos em homenagem ao professor Jacob Dolinger. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 873. 

9Idem.Ibidem. p. 873.

10 TIBURCIO; BARROSO.Op.cit. p. 873.

11 LIBERATI.Op.cit. p.30.

12 TIBURCIO; BARROSO.Op.cit.p. 875.

13 Idem.Ibidem. p. 878.

14 Idem,Ibidem. p. 880.

15 Idem.Ibidem. p. 882.

16 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 4ª Turma .RE 1998/180341. Ac 180341. In: Diário de Justiça da União, 17 dez. 1999. 

17Nascimento, Carlos Eduardo. Tratados e Convenções internacionais no ordenamento jurídico brasileiro. Disponível em http://txt.estado.com.br/editorias/2007/02/14/cid-1.93.3.20070214.14.1. Acesso em 16 de jan.2010.

18Idem.ibidem.

19Idem.ibidem.

20NASCIMENTO.Op.cit.

21 HUSEK, Carlos Roberto. Curso de direito internacional público, 5°. Ed. São Paulo: LTR, 2004.p.31.

22 HUSEK, Op.cit. p. 79/80.

23BRASIL.Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. CR-AgR 8279. In: Diário da Justiça da União, 10 agosto de 2000.

24 BRASIL.Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno.RHC 79785, In: Diário da Justiça da União, 22 novembro de 2002.

25 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. ADI-MC 1480. In: Diário da Justiça da União, 18 maio de 2001. 

26 Castro, Wellington Cláudio Pinho de. Regime jurídico dos tratados e convenções internacionais após a promulgação da emenda constitucional nº. 45/2004. Disponível em www.jus2uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7405. Acesso em: 05 fev.2010.

27Silva, Larissa Dias Magalhães. A implementação dos tratados internacionais de direitos humanos na constituição federal de 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/rev_ 76/ProducoesAcademicas/ Monografia_LarissaDias.pdf. Acesso em 19 fev.2010.

28Idem.Ibidem.

29 PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos, a constituição brasileira de 1988 e os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos. p.54/55.

30 PIOVESAN.Op.cit.p.283.

31 STEINER;ALSTON apud PIOVESAN. p.279.

32 PIOVESAN. p. 297.

33 DOLINGER.p. 407.

34 Idem.Ibidem. p. 408.

35 Idem.Ibidem. p. 408.

36 Idem.Ibidem. p.411.

37 DOLINGER.Op.cit. 420/ 421. 

38 OPPERTI apud DOLINGER.p. 421.

39 DOLINGER.Op.cit. p. 417. 

40 Idem.Ibidem. p.419.

41 DOLINGER.Op.cit. p.503/504.

42 Idem.Ibidem. p. 421.

43 RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado: teoria e prática. 8. ed.rev.e.atual; São Paulo: Saraiva, 2005. p.152.

44 DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: parte geral. 8. ed.atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 329.

45 DOLINGER.Op.cit. p. 410.

46 STRENGER, Irineu. Direito Internacional Privado. 5. ed. São Paulo: LTR, 2003. p. 598/599.

47 CAVALIERI, Alyrio apud DOLINGER.Op.cit. p.416/ 417.

48 JO, Hee Moon. Moderno direito internacional privado. São Paulo: LTr, 2001. p. 510/511.

49 CHAVES, Antônio apud MARMITT, Arnaldo. Adoção. Rio de Janeiro: A ide. Ed. 1993, p.154.

50 DOLINGER.Op.cit. p. 413-415. 

51 LIBERATI.Op.cit. p.88.

52 Idem.Ibidem. p.126.

53 LIBERATI.Op.cit. p.111-121.

54Nascimento, Vera Helena Vianna do. O que é adoção. Disponível em: http://guiadobebe.uol.com.br/planej/o_que_e_ adocao.htm. Acesso em 20 fev.2010.

55 LIBERATI.Op.cit. p.183/184.

56 DE NOVA, Rodolfo apud DOLINGER. p. 428.

57 LIBERATI.Op.cit. p.176.

58 Idem.Ibidem. p.177.

59 DOLINGER.Op.cit.p. 422.

60 Idem.Ibidem. p. 178.

61 LIBERATI.Op.cit. p.178.

62 LIBERATI.Op.cit. p.184.

63 Idem.Ibidem. p.186.

64 Idem.Ibidem.p.184.

65 LIBERATI.Op.cit. p.185.

66BUENO apud LIBERATI. Op.cit. p.193. 

67 LIBERATI.Op.cit.p.194.

68 Idem.Ibidem. p.194.

69 Idem.Ibidem. p.196.

70 DOLINGER.Op.cit. p. 424.

71 JO.Op.cit. p. 512.

72 LIBERATI.Op.cit. p.188.

73 RECHSTEINER.Op.cit. p.165. 

74 Idem.Ibidem. p. 165. 

75 FERNANDES, Taísa Ribeiro. Uniões homossexuais: efeitos jurídicos, São Paulo: Método, 2004.

76Matsuura, Lilian. Duas mães: Justiça gaúcha autoriza adoção por casal homossexual. Disponível em http://conjur.estadao.com.br/static/text/43339,1. Acesso em 10 mar.2010.

77 RECHSTEINER.Op.cit. p. 167.